《民法典》第997 條（人格權侵害禁令）訴訟評注

戴書成

一、人格權侵害禁令的規范目的

[1]當今社會，因企業活動及以公益性名義侵害生命、嚴重危害身體健康（如因工業生產造成的污染、噪音、振動、地基下沉、惡臭等）的大規模公害①“公害”通常與“生活妨害”作同樣理解，但前者一般不包含對于日照權、眺望權的妨害。該概念是羅馬法中immissio，德國法中Immission，以及英美法中nuisance 的翻譯，所強調的是因事業活動及他人活動造成損害個人健康及生活環境的妨害。/環境事件頻發。不僅如此，隨著互聯網信息技術的迅猛發展，名譽權、隱私權等人格權的侵害呈現出主體泛化、傳播快、流通廣的態勢。此外，肖像權、姓名權的非法利用，以及普通民眾間侵擾人格權的生活妨害糾紛也極為常見。面對持續或反復性的人格權侵害行為，以及因違法行為引起的可能侵害，不僅應事后性的賠償受害者損失，還應當事前阻止與預防。

[2]人格權請求權作為一項絕對權與防御請求權，其趣旨在于從緊迫的危險中預防性地保護權利人的法律地位，目的是從事前防止一定侵害行為。排除妨礙請求權（Beseitigungsanspruch）與妨害防止請求權（Unterlassungsanspruch）②日本學者一般將之翻譯為不作為（=停止，日語寫為“差し止め”）請求權，上村明広「不作為請求制度に関する一考察」『実體法と手続法の交錯（山木戸克己教授還暦記念）』（有斐閣，1978 年）40 頁參照。預防性的權利保護并非新鮮事物，早在古羅馬法上的actio negatoria（役權否認訴訟；排除妨礙所有權之訴）中就已經出現了萌芽。《德國民法典》第1004 條源于羅馬法和普通法（德國普通法時期的法）中的actio negatoria，但根據這一規定的actio negatoria 不僅限于對役權的僭稱或篡奪，還包括防止以占有侵占以外的方式侵犯所有權。此種德國法上的actio negatoria 被擴展為兩種法律形象：一種是繼續存在對所有權的侵害時，可以要求消除侵害的排除妨礙請求權，而另一種就是要求不作為侵害的不作為請求權。是人格權請求權的實質內容與基本方式，《民法典》995 條與1167 條是人格權請求權的規范基礎。當事人提起以人格權侵害制止請求權作為客體（標的）的訴訟也是以制止目前及防止將來發生的（危險迫近的）侵害（行為）為目的。但本案判決的做出以及通過強制執行實現判決需要相當長的時間，而被害人可能會因人格權侵害救濟遲滯遭受難以彌補的重大損害，判決也可能淪為一紙空文。故此，為了彌合訴訟存在的權利保護延遲和私力救濟禁止間的矛盾，《民法典》997 條新設了人格權禁令作為克服前述缺陷的手段，以期迅速實現人格權的預先保護。①黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編解讀》，北京：中國法制出版社，2020 年，第41 頁。然而人格權禁令的設立并非沒有爭議，在《民法典》編纂時就有觀點認為該款與現有法律規則不相適應，建議刪去。②《部分學者對民法典（草案）人格權編的意見》，《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2020 年，第456 頁。在立法明文規定人格權禁令后，亦有學者指出，現行法所規定的訴前行為保全本就能作為預先保護人格權請求權的程序法依據，增設997 條存在立法冗余之嫌。③嚴仁群：《人格權禁令之程序法路徑》，《法學評論》2021 年第6 期。盡管如此，在人格權禁令已明確入法后，設立當否已失去了研討實益，學界論爭的焦點也集中于具體的條文解讀以及與關聯制度的協調完善。

[3]立法者創制人格權禁令的動因在于人格權的實體特殊性。不同于財產權，人格權損失無法通過事后性的手段充分救濟，且不及時制止人格權侵害可能導致損害的迅速擴大，引發難以彌補的損害后果。傳統的救濟模式無法回應及時保護人格權的立法目的④陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注：人格權編》，北京：中國法制出版社，2020 年，第53—54 頁。，而人格權禁令可以在侵害發生或即將發生前為當事人的人格權保護及時提供更積極的制度方案⑤龍衛球主編：《〈中華人民共和國民法典〉人格權編與侵權責任編釋義》，北京：中國法制出版社，2021 年，第25—26 頁。。盡管如此，人格權侵害禁令的立法目的在于提高人格權保護的效率，但由于997 條僅一般性規定了人格權禁令的申請要件，并未明示與之相對應的實體及程序規則，導致該種禁令的法體系邏輯未能得到應有澄清，并影響了制度的具體適用。⑥筆者在“中國裁判文書網”中對《民法典》997 條進行全文檢索，自《民法典》2021 年1 月1 期實施以來，截至2022 年8 月，公開的民事裁判文書僅6 例，分別涉及名譽權、人身安全保護（2 例）、姓名權、侮辱行為以及通過網絡途徑侵犯“演員劉濤”姓名權與肖像權案件。參見中國裁判文書網數據庫：https：//wenshu.court.gov.cn，檢索時間：2022 年8 月18 日。

二、實體與程序：人格權侵害禁令規范的性質界定

[4]《民法典》997 條雖未明確人格權禁令的效力及后訴問題，但不依托于民事訴訟被多數學者視為人格權禁令的規范特質。⑦參見朱虎：《人格權侵害禁令的程序實現》，《現代法學》2022 年第1 期；朱曉峰：《“民法典”人格權禁令規范適用論》，《中國政法大學學報》2022 年第3 期。而由此產生的疑問是人格權禁令與其他臨時性保護措施間是何種關系，以及如何解讀人格權禁令的性質定位及其獨立性問題。⑧張衛平：《民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接》，《中外法學》2020 年第4 期。

[5]人格權請求權所對應的緊迫性侵害制止請求被認為無法通過依附于普通訴訟程序的訴前行為保全獲得快速救濟，《民法典》997 條賦予了當事人可以提起更迅捷的人格權禁令申請法院制止侵害，而不必提起后訴。盡管如此，人格權禁令雖不同于訴前行為保全，但997 條究竟是在現有保全體系之外新設了與之性格相異的禁令程序，還是仍未超出現有的保全規范原理，僅是在具體程序設計上做特別處理？對于該問題，人大法工委與最高人民法院似乎也并不一致。如人大法工委在其釋義書中明確表明997 條僅規定了該種申請的實體法基礎，⑨黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（下），北京：法律出版社，2020 年，第1827 頁。除非人格權禁令有特別規定，否則應適用《民事訴訟法》第103 條和第104 條的具體規定。而最高人民法院在其理解與適用叢書中，不僅在概念上特別強調了997 條為侵害人格權行為的禁令制度，還基于應對場景的類似性，提出一些要件可以參照保全的相關制度（理解），而非直接適用。⑩最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020 年，第93 頁、97—98 頁。

[6]學界對于上述問題的討論主要是從實體與程序的分類角度展開，大體可以分為三類觀點。第一類觀點是部分民法學者所持的實體法禁令說。有學者將人格權侵害禁令視作人格權請求權的一種①張紅：《論〈民法典〉之人格權請求權體系》，《廣東社會科學》2021 年第3 期。，這在已公布的裁判文書中也存在相近的觀點。如“楊某與中國工商銀行某支行名譽權糾紛案”②參見湖南省張家界市永定區人民法院（2022）湘0802 民初264 號。中，當事人僅起訴消除不良信用記錄，未申請人格權禁令，而當地法院經審理后認為，該“工行未盡到審查與核實義務，上傳逾期的信用信息致使楊某出現不良信用記錄，損害了楊某名譽權，存在過錯，依照《民法典》997 條，被告應于判決生效后十日內消除不良信用記錄”。在“韓某與鄭某人格權糾紛案中”③參見北京市密云區人民法院（2021）京0118 民初9110 號。，原告僅訴請停止侵權而未申請人格權禁令，當地法院認為，“被告對原告存在多次、持續的侵權行為，損害其人格權，根據《民法典》997 條判決被告立即停止對原告的侮辱、貶損等侵權行為”。顯然，前述裁判觀點不僅直接將997 條視為人格權請求權的規范基礎，在程序上也并不區分保全與本訴。與此相對，也有代表觀點認為人格權侵害禁令在內容上為實體請求，但不同于請求權，屬于實體法上的禁令。④王利明：《論侵害人格權的訴前禁令制度》，《財經法學》2019 年第4 期。禁令以人格權預防性保護為目標，并非訴訟法上的訴前保全制度，屬于一項實體性權利保護措施（方法）。第二類觀點同樣認為人格權侵害禁令超出了民事行為保全的范疇，且禁令源于人格權請求權的固有功能⑤郭小冬：《禁令程序在民事訴訟法典中的體系定位》，《河北法學》2022 年第8 期。，但較之于前種學說，此類觀點主要是強調997 條從實體法角度新設了一種程序救濟方法，而非實體救濟手段，這也是目前的多數說。第三類觀點仍將人格權侵害禁令理解為行為保全⑥參見姚輝：《當理想照進現實：從立法論邁向解釋論》，《清華法學》第2020 第3 期；楊立新：《我國民法典人格權立法的創新發展》，《法商研究》2020 年第4 期。，認為應直接適用行為保全的規定，或者按照行為保全規則構建人格權禁令程序⑦陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注：人格權編》，第58—59 頁；袁雪石：《民法典人格權編釋論》，北京：中國法制出版社，2020 年，第165 頁。。

[7]實體程序性質論爭的要點集中于人格權侵害禁令與人格權請求權間的關系。故而，作為人格權禁令請求所依據的對象構成了前述爭議的核心。厘清前述問題可以借助人格權禁令程序標的這一概念。就此而言，存在四種解釋方案。其一，人格權禁令的程序標的就是人格權請求權。其二，禁令是人格權請求權發生作用的方式之一，人格權侵害禁令屬于人格權請求權的重要內容。⑧王利明、程嘯、朱虎：《中華人民共和國：民法典人格權編釋義》，北京：中國法制出版社，2020 年，第 118—119 頁。也即人格權請求權本就可以自我實現不作為的預防功能，而禁令所依據的是為了確保該實體內容實現的（實體）派生權能。⑨中野貞一郎編『民事執行·保全法概説（第3 版）』（有斐閣雙書，2006 年）323—324 頁參照。質言之，是以債權人所具有的人格請求權的保全權能作為禁令標的。其三，禁令的目的在于形成一定的暫時性、假定性的法律狀態，這種狀態系通過禁令程序創設，申請的內容與審查焦點也在于應否形成該種狀態。其四，禁令的標的是處于須提前保護（保全）狀態下的人格權。

[8]人格權侵害禁令的特殊之處在于當事人申請的禁止內容與依據人格權請求權的訴訟請求內容一致，即都是要求對方不作為。但人格權禁令程序的標的并不同于人格權請求權。禁令不是為了實現債權人的權利，而是以確保本案的人格權請求權妥當實現為目的。法官審查禁令申請，也不是為了裁判本訴的訴訟標的，而是為了保全本案訴訟中被裁判的人格權請求權的實現所做的裁定。但盡管如此，法院審查禁令申請時無法避免對于實體內容進行認定。《民法典》997 條規定了“行為人正在或者即將實施侵害其人格權的違法行為”與“不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害”兩個規范要件，當事人的申請只有具備這兩個要件才能實現后段的法律效果。審查人格權有無被侵害危險，以及侵害該人格權是否會導致難以彌補的損害，意味著申請人不僅需要明確人格權的存在，還要表明該人格權被保護的必要性。前者涉及人格權請求權這一實體的判斷，而后者作為審查在何種情形下有必要發出禁令的實質要件，其判斷標準與依據為程序（人格權侵害禁令），需要考慮包含公共利益在內的各種因素，并平衡當事人之間的利益。因此，997 條所設定的要件決定了人格權侵害禁令既不是純粹的實體法規范，也不是單純的程序法規定，而是實體與程序交叉的請求內容。

三、特別與一般：人格權侵害禁令與行為保全制度

[9]不同于避免將來強制執行不能而采取的財產保全措施，人格權禁令是預防性地保護債權人免受可能侵害危險的臨時性措施，范圍上限于人格權領域，作用對象也為目前存有爭議的人格權法律關系。是面向因人格權法律關系糾紛引發的急迫現實危險，而非確保將來的執行。從實體法的角度，侵害人格權的不法行為應被立刻制止，《民法典》995 條與1167 條設定了人格權請求權的規范基礎。但從訴訟角度，通過普通民事訴訟程序主張權利（人格權請求權）顯然無法及時應對危險的急迫性，因為訴訟需要相當長的時間。如何迅速給予權利人保護是構造人格權禁令的邏輯起點。但《民事訴訟法》104 條訴前行為保全也同樣以快速實現預防性、臨時性權利保護為制度功能，因而人格權禁令與其的界別與聯系并不明晰，特別是禁令的性質與功能是否超出了《民事訴訟法》規定的保全規則范疇構成了997 條規則適用的核心問題。

（一）被移植的差異

[10]對于上述內容，存在區別建構說與同質適用說兩種意見。區別說認為，禁令的頒發必須依據實體法，而非程序法，禁令與訴訟程序也不存在直接關聯。997 條從體系上屬于實體法規定的一種獨特的人格權請求權實現程序。盡管在措辭表述上997 條與《民事訴訟法》103、104 條相似，但為了明確區別于行為保全，《民法典》刪除了一審稿中的“起訴前”要件。將人格權侵害禁令納入在行為保全，也可能迫使當事人必須起訴或仲裁，這必然會削弱其權利保護效能。不過，區別說也主張，無論《民法典》第997 條包括抑或不包括行為保全都不排除行為保全的適用可能性，其不僅具有獨立于行為保全的功能，當事人也可以選擇適用這兩種程序。①參見程嘯：《論我國民法典中的人格權禁令制度》，《比較法研究》2021 年第3 期；朱虎：《人格權侵害禁令的程序實現》。另外，區別說中，除了主張應新設一種獨立的禁令獲得程序，以區別既有民事訴訟程序，也有觀點提出禁令與行為保全都是直接作用于侵害行為，應將行為保全從保全程序中分離出來并入禁令程序，以禁令替代行為保全，并區別于財產保全。②郭小冬：《人格權禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學（西北政法大學學報）》2021 年第2 期。

[11]人格權禁令程序本身是對一定的權利狀態進行司法判斷，并命令為了保全該權利狀態而采取（作為或不作為）措施。不僅如此，在情況緊急的前提下，利害關系人也可以根據《民事訴訟法》104 條向法院申請訴前行為保全措施，實現預先制止行為人的目的。因而有觀點認為，人格權禁令與訴前行為保全在法律要件與法律后果上均類似，兩種制度在目的、價值追求等方面高度重合，《民法典》997 條所指向的就是訴前行為保全。③參與民法典起草的具體執行人員，在其個人編寫的民法典評注中也將997 條注明為行為保全。參見袁雪石：《民法典人格權編釋論》，北京：中國法制出版社，2020 年，第164 頁；嚴仁群：《人格權禁令之程序法路徑》，《法學評論》2021 年第6 期。該種觀點可被概括為同質說。但正如采此種意見的觀點同時也表示，人格權侵害禁令案件并非當然地適用行為保全程序。④邵明、康健：《論行為保全法理在人格權侵害禁令中的適用：基于解釋論的視角》，《齊魯學刊》2021 年第6 期。人格權禁令具有獨立于行為保全的特殊功能。要言之，人格權侵害禁令具有相對于本訴的獨立性，禁令發出并不必然伴隨后訴。另外，人格權侵害的特殊性決定了部分案件可以且較適合通過人格權禁令這一臨時性保護措施實現糾紛解決。

[12]中國1982 年《民事訴訟法》（試行）中按類型將保全規范區分為訴訟保全和先行給付，彼時的立法者主要參考了1953 年《蘇俄民事訴訟法典》第九章的訴訟保全，后者與德國保全處分制度相近，故而有觀點指出，中國從規范體系上采取了德國法相似的保全程序設計。⑤周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100—105 條的解釋》，《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第4 期。但2012 年《民事訴訟法》修訂時所引入的行為保全（第100、101 條）以及調整之后的規范內容卻使得中國保全更接近于英美法上的禁令制度。其主要參考了在先的海事與知識產權訴訟的立法規定①江偉、肖建國：《民事訴訟中的行為保全初探》，《政法論壇》1994 年第3 期。，其中《海事訴訟特別程序法》第51 條的海事強制令以英國“瑪利華禁令”為參照對象，2001 年以后出臺的《著作權法》《專利法》《商標法》則是以由美國和歐盟共同提議的與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）第50 條為藍本。與我國法相同，不論是英美法上的禁令，還是德國及日本法上的保全處分的都是為了暫時性地保全本案訴訟的訴訟請求，即都以本案訴訟的附帶性為原則。但兩種法系的臨時性救濟程序在獨立性與裁定效力方面卻存在出入，而這也影響并決定了中國人格權禁令與行為保全的差異。

（二）英美禁令制度與德日保全程序的獨立性差異

[13]英美法上的臨時救濟程序與本案程序并非分立②周翠：《行為保全問題研究——對《民事訴訟法》第100—105 條的解釋》。，禁令系作為主訴的附屬且總是僅于一定期間內存續。原告必須在起訴時或之后一并提出禁令申請，即使在訴前提出也必須在獲得禁令后起訴。③參見杰克·H.弗蘭德泰爾等著：《民事訴訟法（第3 版）》，夏登峻等譯，北京：中國政法大學出版社，2003 年，第698—699 頁。禁令（Injunction）是為防止對申請人造成無法恢復的損害（irreparable injury），命令當事人作為或不作為的衡平法救濟。④禁令起源于羅馬法中的特示命令（interdict）。See 4 John Norton Pomeroy Jr,A Treatise on Equity Jurisprudence,§1337,at 3205 37（note）（4th ed.1919）.但有觀點認為，很難判斷禁令究竟起源于羅馬法的interdict，還是普通法法院的禁止令狀（writ of prohibition），或是大法官法院在訴訟開始時發出的附帶處罰召喚令狀（subpoena），且受這些制度影響的同時，隨著之后的衡平法法院適用范圍擴大，禁令被利用的范圍也不斷擴大。柳川俊一「英米法における仮処分（Injunction）の研究」（司法研究報告書）第9 輯第2 巻（1956 年）4 頁參照。中國行為禁令的認識主要受到美國禁令概念的影響。⑤畢瀟瀟、房紹坤：《“美國法上臨時禁令的適用及借鑒”》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第2 期。從功能上，美國法上的禁令既包含對本案進行充分審理后作出的永久性禁令（permanent injunction），也包含在對本案完全審理前發出的暫定性的中間禁令（interlocutory injunction），⑥John Leubsdorf,The Standard for Preliminary Injunctions,91 Harv.L.Rev.525（1978）.二者分別對應終局判決（不作為給付判決）與臨時性救濟。永久性禁令屬于解決糾紛的終局性手段，構成民事訴訟終局判決的部分或全部。⑦See 1—7 Federal Litigation Guide §7.02.作為本案審理的結論，永久性禁令是法院在金錢損害賠償彌補不足的情況下發布的生效判決內容。而后者類似于中國民事訴訟中的保全，分為臨時制止令（temporary restraining order：Fed.R.Civ.P 65（a））與預備制止令（preliminary injunction ：Fed.R.Civ.P 65（b））。⑧中譯本可以參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，北京：經濟日報出版社，1996 年，第247—251 頁。美國法上預備制止令是為了應對終局判決作出前（空檔期）不可恢復損害的救濟。⑨See Douglas Laycock,The Death of the Irreparable Injury Rule,at 113（1991）.不過在預備制止令中，終局判決的金錢支付不能一般不作為不能彌補的損失。Loretangeli v.Critelli,853 F.2d 186,196 n.17（3d Cir.1988）.相應地，臨時制止令是為應對預備制止令發布前（空檔期）無法彌補損害的救濟。因此，對于在終局判決中能夠應對的損害，即無預備制止令的承認空間，對于能夠通過預備制止令應對的損害，就不存在臨時制止令的作用余地。與此類似，英國法上，經對審發布的臨時禁令一般存續至判決或其他命令作出時，未經通知對手方發布的，效力維持至開庭日，以便法院在當事人均在場時重新衡量并裁決是否維持禁令。⑩Andrews,N.(2003).English civil procedure： fundamentals of the new civil justice system.Oxford：oxford university Press，Reprinted 2010，pp.17，53.故而，無論是英國法或是美國法上的禁令都是以本案訴訟為前提，?美國聯邦最高法院在“University of Texas v.Camenisch”案中指出，“預備制止令的目的只是在本案判決（trial）前保全當事人的地位。由于預備制止令的目的是限定的，并且以保全地位所需要的迅速性為前提，所以與本案判決相比，預備制止令的容許與否通常是基于不嚴格的程序和不完整的證據。因此，當事者在預備制止令的審理中，不被要求對案件進行完全證明，法院認可預備制止令所進行的事實認定和法律判斷，在本案判決中也不具有約束力。鑒于這些考慮，聯邦法院在預備制止令階段就本案作出終局判斷通常是不合適的。如果本案適合迅速判斷，則聯邦民訴規則第65 條（a）項（2）號規定了其實現方法。根據這一規定，法院可以命令進行本案審判，也可以命令本案審判與本審理合并。”University of Texas v.Camenisch,451 U.S.390,395(1981).總是以一定有效期限制其存續以實現附著于本訴的特性，不具有相對獨立性，且由當事人依據訴訟階段與緊急程度選擇適用。

[14]但德日法上的保全程序卻是相對于本案訴訟及執行程序之外形式上的獨立程序。當事人不僅可以在訴前申請保全裁定，裁定也不會后訴因未提起而被解除。基于私權自治，對于裁定效力的否定，主要系由受被申請人及利害關系人提出不服申請（才啟動救濟），即使異議成立，也需要債務人（更進一步）提出撤銷保全的申請才能使之失效（非法院依職權主動）。循此邏輯，這也是中國1982 年《民事訴訟法》未規定保全裁定效力期間的緣由，不過，當時立法除復議外并未設立起訴命令等相關制度。在類型上，德日以金錢債權作為依據首先將保全劃分為假扣押（Arrest）與假處分（Einstweilige Verfügung），其中假處分又分為與系爭物有關的假處分及與確定臨時地位（定暫時狀態）的假處分。從預防性保護的功能差異上，假扣押與針對系爭物的假處分都是為了保全將來的強制執行①日本的保全處分制度基本承繼了1877 年德國民事訴訟法第8 編第5 章的規定，除個別差異外，兩國保全制度在理念與內容上基本一致。日本學者從法史角度提出，雖然假處分被分為爭議物假處分與定暫時狀態假處分，但前者與假扣押本出同源，定暫時假處分卻源起于不同譜系。申言之，雖然前兩種保全措施與定暫時假處分都禁止行使私力，但前者是在法律救濟制度不健全的情況下允許行使私力，后者則是在已具備法律救濟下不再允許私力行為，目標是防止因私力行動破壞公共秩序與安全，或更進一步說是防止犯罪，帶有警察式處置的性格。松浦馨認為，在保全處分中，假扣押和爭議物假處分原則上類似于自力救濟，但定暫時處分更多類似于正當防衛和緊急避險。松浦馨「保全処分の機能と保全手続の構造」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）15—22 頁參照。不過，系爭物假處分和定暫時狀態假處分雖然在歷史溯源上存在不同，但目前德國通說認為現行法上不能嚴格區分二者，且二者間是互相補充、相互照應的關系，也即定暫時狀態假處分（940 條）只是作為系爭物假處分（935 條）的補充或具體化的規定。Vgl.Drescher,in：Münchener Kommentar zur ZPO,6.Aufl.,2020,§935 Rn.5.，而定暫時狀態的假處分是為保護債權人免受判決確定前這一期間出現的危險（重大損害、急迫的暴力及其他），以形成暫定法律關系為目的，故而有觀點傾向于將之與中國的訴前行為保全對應。②嚴仁群：《人格權禁令之程序法路徑》，《法學評論》2021 年第6 期。

[15]但如前文所述，中國訴前行為保全的程序理念主要參照英美禁令制度，并不具有程序獨立性，其效力期間與申請人的起訴掛鉤，以后訴（仲裁）作為必要，否則法院將職權主動解除保全。與此相對，德日保全程序則采取獨立式的程序結構。不過在德國中世紀，債權人應當在假扣押后立即提起本案訴訟，如果懈怠則假扣押將被撤銷，并被處以罰款。中世紀末期會被認定為被保全請求權的喪失。③松浦馨「保全訴訟の沿革」『保全処分の體系：吉川大二郎博士還暦記念（上）』（法律文化社，1965 年）55 頁參照。但德國進入普通法時代，假扣押訴訟和本案訴訟已大體上被分開審理，債權人不提起本案訴訟時，債務人可以通過起訴催告程序（provocatio ex l.Diffamari）對其進行強制④松浦馨「略式訴訟の概念と本質」法學協會雑誌77 巻5 號（1961 年）8 頁參照。，此種獨立結構也一直延續至今。根據德日訴訟法理，保全程序是賦予當事人基于簡略式審理獲得預先臨時救濟的制度，普通民事訴訟程序是事后性的正式審理與終局性的救濟，保全程序與本案訴訟間是互相獨立又互相彌補各自缺點的關系。⑤松浦馨「保全処分の機能と保全手続の構造」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）10 頁參照。保全程序所提供的是臨時性救濟，是根據假定性的裁判尋求臨時性的保護，以及預定通過后訴獲得確定性的裁判及終局性的保護，故而附帶于本案訴訟。但此種附帶性僅是在觀念上強調保全程序所提供的保護為臨時性，以及程序非自足性。附屬性本身僅為其保全臨時性的一個側面，而是否擊破臨時性取決于當事人。且當下司法實踐中，當事人之間處理的糾紛重點越來越移轉至保全，本案訴訟反而減少了實際重要性。故而在日本學者看來，該概念伴隨著前述現象愈發地被稀釋或抽象化，甚至欠缺實質性。所謂的附隨性只是作為存在“提起本訴的邏輯可能性”，也即在發出保全命令時，具備提出以該被保全權利為訴訟標的的本案訴訟的可能性即可。⑥松浦馨「保全訴訟の本案化」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）62—63 頁參照。

[16]《民法典》997 條的規范意旨在于消解人格權侵害禁令的依附性，將之作為不必然伴隨訴訟程序的獨立保護程序。⑦朱虎：《人格權侵害禁令的程序實現》。《民法典》頒布前設立的人身安全保護令被視為該種邏輯的規范先行。人身安全保護令獨立于訴訟程序而存在，既無需后續訴訟也無需提供擔保。①全國人大常委會法制工作委員會社會法室：《中華人民共和國反家庭暴力法解讀》，北京：中國法制出版社，2016 年，第104—105 頁。有觀點提出，人身安全保護令是人格權侵害禁令的特殊形式，考慮到人身安全保護令的制度目標為同樣侵害人格權的家暴行為，作為更一般化保護人格權的程序，人格權侵害禁令應以前者為樣本，不過在規則適用上為特別與一般的關系。②程嘯：《論我國民法典中的人格權禁令制度》。相關釋義書也認為，人格權禁令程序應當參考人身安全保護令。③黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編解讀》，第44—45 頁。中國人身安全保護令的前身為訴前行為保全。④張素華：《論人格權禁令的性質及司法適用》，《比較法研究》2021 年第6 期。但由于將離婚訴訟與人身安全保護裁定綁定，致使只希望尋求人身保護的受害人必須一并訴請離婚才能獲得救濟。⑤李瀚琰：《人身安全保護令獨立性的制度價值及其實現》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第2 期。故此，2016 年頒布的《反家暴法》不再以離婚訴訟作為必要條件，從程序上確立了人身安全保護令的獨立性。

[17]中國人身安全保護令這一獨立化進程與該制度在美國法上的發展近似。美國法上的人身安全保護令經歷了逐漸脫離本案訴訟，由一般禁令向特別禁令的過程轉變。保護令制度是美國《家庭暴力示范法》（Model Code on Domestic and Family Violence）的一種特別禁令手段。其是在傳統禁令（Injunction）無法充分保護受害者（安全）的背景下，經由20 世紀60 年代興起的美國女性人權運動推進所產生的制度。⑥賓夕法尼亞州于1976 年Pennsylvania Protection from Abuse Act 的立法化實現了美國首次針對家暴受害者的民事保護命令制度（civil protection order），此后所有州以及華盛頓特區的DV 防止法都確立了保護令制度。See Pence,E.,“ Advocacy on Behalf of Battered Women”,Source book on Violence Against Women,Renzetti,C.M.（ed.）,Sage Publications,2001,p.333.在美國DV（Domestic Violence）防止法制定前，對于被施暴的受害者而言，民事法上的救濟手段只能是請求法院發布離婚相關的禁令（divorce restraining order），禁止丈夫的加害行為。相較于人身保護令，普通禁令在程序及保護效果上存在較大局限：第一，受害人需要在申請離婚的同時提出禁令請求，不僅需要正式的婚姻關系，禁令也附帶于離婚訴訟。第二，法院只對訴訟系屬中的離婚訴訟或父子關系確認訴訟發布以禁止暴力為內容的禁令，并沒有為保護受害者安全而緊急發布的命令。第三，本案訴訟結束后，禁令自動失效或短期有效。第四，禁令并不以刑罰為依托，受害者即使被丈夫施暴，也不能立即請求警察刑事介入，必須向法院重新起訴丈夫違反命令。⑦See Zorza,J.,“The Criminal Law of Misdemeanor Domestic Violence,1970-1990”,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.83（1992）,p.53.而經改造后設立的人身保護令⑧美國在民事保護命令制度之外，還規定了刑事保護命令制度，法院在刑事訴訟程序系屬中，或者將之作為有罪判決的一部分，法院可以命令家暴者禁止接近或接觸妻子及其家人。與訴訟脫鉤，無論訴訟系屬與否，受害人都可通過向法院出示暴力事實的證據以申請保護令，法院可以發出救濟受害者所需的各種命令，在認定標準上也較寬松（優勢證據“preponderance of evidence”）。⑨不過，《家暴示范法》仍表明保護令是對所應適用的民事或刑事訴訟的補充，而不是代替。See Model Code on Domestic and Family Violence,Sec.304（2）.不過，也有學者指出，有別于以實體法上的權利義務確定為最終目的的民事訴訟，人身安全保護令程序中的申請人與被申請人并非立場對等的當事人，而是遭受家庭暴力的受害人與家庭暴力加害方。⑩保護令雖然本身看似是獨立的裁判，但其是附屬于家暴受害者救濟和生活重建這一過程的裁判，應被重新定義為與整個救濟過程相關的法院命令。町村泰貴「ドメスティック·バイオレンス保護命令の実効性」北大法學論集61 巻6 號（2011 年）67 頁參照。

（三）人格權侵害禁令的獨立性

[18]與人身安全保護令類似，《民法典》997 條轉變了原有行為保全的附隨性，著重強調禁令程序的相對獨立性。這也是人格權禁令區別于《民事訴訟法》104 條的主要特點。人格權禁令與訴前行為保全都是基于權利人主張狀態存在的假設，并據此發出要求被申請人作為或不作為的暫時性措施。且無論是人格權禁令或是訴前行為保全裁定，所發布的內容一般與原告在后訴中所要求（制止）的行為一致，這使得原告的權利主張提前實現，具有提前滿足（或給付）申請人的特殊性。即使為臨時性，也帶來了本案請求權的滿足，而這無疑會對被申請方的利益產生重大影響。且申請人獲得了假定性的權利狀態（利益），往往也不會急于（甚至希望遲延）提起后訴（如掌握的證據材料還不充分）。①Vgl.Musielak/Voit/Huber,19.Aufl.2022,ZPO,19.Auf.,2022,§ 926 Rn.1.所以我國法規定訴前行為保全以擔保為必要（《民事訴訟法解釋》152 條2 款），并以（30 日內）提起后訴（或仲裁）作為當然的銜接（《民事訴訟法》104 條）。②全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉釋解與適用》，北京：人民法院出版社，2012 年，第162 頁。

[19]盡管如此，設置訴前行為保全裁定的起訴期限，其實質是強行要求當事人通過本案訴訟解決糾紛，存在公權過度介入之嫌。訴訟是否提起取決于當事人是處分權主義的自明之理。申請人獲裁定后雖然可以為了自己法律地位的安定而提起后訴，但卻并非必需。受保全措施限制的被申請人，后訴也不是最優。被申請人存在多種手段實現防御，既可以選擇復議程序，也可以在正式的訴訟程序中通過駁回原告請求撤銷保全裁定。而且本案訴訟同樣是債務人的負擔。且本訴提起后，保全異議處于等待本案進行的狀態，保全裁定解除被推遲。另外，保全也是當事人之間達成和解或通過其他方式解決糾紛的契機，或者債務人可能本就知道在本訴中無勝算，也可能在保全中知道了自己的錯誤，甚至債務人在衡量敗訴損失與保全裁定不利益及訴訟成本后選擇擱置處理。

[20]人格權侵權相關的實體內容雖應置于本案訴訟中進行終局裁判，過失等免責事由，以及與侵權相關的精神損害賠償，以及刊登道歉、撤回或更正報道、刊載判決書等進一步措施也只能在實體問題明了后才能認定與作出。但人格權侵害通常具有更緊迫性的特征，申請人通過禁令裁定獲得保護的利益與必要性常常明顯大于債務人所蒙受的損失或不利益。面臨侵害危險時，申請人需要的首先是簡單且迅速地制止不法行為，而法院即使在實體模糊的情況下，基于防范侵害危險的急迫考慮也可以預先作出裁定。但臨時性裁定作出后，人格權侵權糾紛也可能被實質性解決，并非一定要再提起后訴。相關復雜實體問題的解決，只需為當事人預留通道即可，復議程序已為被申請人提供了救濟渠道。是否利用保全程序屬于當事人的自由，提起后訴當然也應尊重債權人或債務人的意思和行為自由。只要當事人雙方滿足保全程序的救濟，或是雙方都不希望提起本訴時，本訴就可以不提起，除違背公序良俗外也不存在禁止的理由。甚至一些人格權侵害事件最重要的僅為預先制止行為，如人身安全保護令。③人身保護令雖然與離婚程序沒有直接關聯性，但既然是針對配偶間暴力的措施，與解除或重建婚姻關系仍存在密切關聯。且中國人身保護令，是在緊急情況下實現迅速救濟的制度，這也決定了保護令存在無法完全立足于雙方利害和實際情況解決問題的局限性。例如，孩子往往是家庭暴力的犧牲品，保護令的發布也會對其造成巨大影響，但法官在審理保護令過程中一般不會考慮將來離婚后孩子的待遇。伊達聡子「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律の離婚事件手続への影響について」青山善充古稀祝賀『民事手続法學の新たな地平』（有斐閣，2009 年）1113 頁參照。即使禁令失效，被申請人一般也不會再實施被禁止的行為。④不過，從制度目的上，保護令制度為了受害人防止對造成更大的危害（違反民事保護令常常會伴隨暴力傷害等刑事犯罪），作為一種暫時確保家暴受害者安全而采取的處分手段，是從監護角度命令采取緊急的臨時性措施，因此不具有離婚訴訟附隨性。但違反保護令不是通過民事執行制度，而是在違反并涉嫌犯罪的情況下通過刑事及行政途徑予以救濟，這與民事臨時性的（保全）裁定及終局性的裁判存在不小差異。從刑法的角度而言，違反保護令是一種依附于民事裁定的犯罪形態，即民事法院的保護令裁定構成了該罪的犯罪構成要件（構成要件效），犯罪行為則是違反了保護令所要求的禁止內容。此外，一些新型案件中的實體依據并不明確，但存在制止必要，人格權禁令程序不僅可以實質性保護當事人，也是發展新權利類型的重要契機。換言之，申請禁令是當事人間糾紛解決過程的一個獨立環節，訴訟也為該過程中的一種手段（或可能性），但其他手段也可能更優。因而人格權禁令程序契合了德日民事保全相對獨立性的程序定位。而《民事訴訟法》104 條將保全裁定效力的存續系于起訴的固定期間，不僅限制了各方當事人自主調整實戰策略，也可能偏離了雙方當事人的實際利益需求，還減縮了在法律糾紛各階段快速處理解決的可能性①Vgl.Schulz,in：Münchener Kommentar zur ZPO,6.Aufl.,2020,§93 Rn.1.，增加了不必要的訴訟。正是為了克服前述弊病，立法者將997 條設置為相對獨立于訴訟程序的處理人格權預防性保護的（保全）手段，不再強制要求申請人必須起訴以延續裁定的效力。

[21]司法應保持謙抑，并尊重當事人解決私權糾紛的主體性。不同于訴前行為保全附隨于普通程序，作為人格權禁令程序獨立性的接續，不應再一般性地設置人格權侵害禁令裁定的效力期間。即使申請人未提起本案訴訟，也不宜經過30 日后就直接撤銷保全裁定。按照德日保全程序法理，保全裁定作出后（除特殊類型外）會一直發生法律效力，直至被解除。即使后訴否定了債權人的權利，裁定也不會當然失效，必須經由債務人申請（依據情勢變更或特別情事）發出保全命令的法院或審判后訴的法院撤銷保全（日民保38、39 條；德民訴927 條）。債權人勝訴后，保全裁定向執行名義的轉換也是由債權人主動申請。這是私權自治在民事訴訟領域的具體投射：將程序交由當事人自主啟動，避免不必要的司法成本。立法只需為被申請人預留不服裁定并申請救濟的異議可能性即可，由其自行申請復議或督促申請人起訴，再以期限作為督促的保障手段，而不是設置裁定有效期要求申請人必須起訴。恪守私權糾紛自主解決（“不告不理”）的處分權主義原理，是否提起本案訴訟應由申請人自主選擇，是否要求申請人提起后訴，或通過其他異議方式解除裁定也應由被申請人選擇。如此才能在尊重私法自治的前提下兼顧程序效益，實現司法資源利用的最大化。不過，這是否意味著與人格權相關的臨時救濟措施將從英美禁令重新轉回德日保全制度，目前無法直接下定論，且在命名上也值得吟味，不過《民法典》也未言明“禁令”二字。另外，除了復議，人格權禁令程序也可參照德、日規定，由被申請人選擇是否向法院申請起訴命令，②不過，日本學者表示，起訴命令制度在其國實務中并未被廣泛使用，最多也只有18%左右的利用比例，一般為2%—5%。上野泰男「本案起訴命令と仲裁の訴の提起について」關西大學法學論集5—6 號（1989 年）290 頁參照。強制命令債權人在法院職權規定的一定期限內起訴，再在違背前述命令時可以選擇繼續申請撤銷裁定。起訴命令在人格權侵害禁令裁定成立后的存續期間內由被申請人隨時提出。

[22]雖然人格權侵害禁令程序與行為保全制度均為中國的民事保全制度，但從教義學的立場出發，現行法中的后者具有本案附屬性，存在無法脫離普通訴訟程序單獨申請的短處。而設置更具獨立性的暫時性保護制度也是《民法典》基于人格權侵權領域的特別考量。人格權侵害禁令的設計理念在于尊重當事人糾紛解決的意思自治，并與后訴保持相對獨立的地位。另外，鑒于人格權禁令與其所對應的實體規定直接聯系，類似于《反家暴法》中的人身安全保護令，所以應由《民法典》特別規定，并單獨制定程序規則，其余未規定的應直接依照《民事訴訟法》103 條、104 條及110 條等相關內容，并依據人格權禁令的特性調整適用。故此，相對于民事訴訟中的行為保全，人格權侵害禁令屬于特別保全程序，與前者系原則與特殊的關系。簡單的人格權侵害制止案件通過人格權禁令程序簡易迅速地處理，對事實和法律問題有爭議的復雜人格權糾紛通過本訴解決，這樣的分配具有合理性。

四、非訟與爭訟：人格權侵害禁令的程序法理

[23]盡管均將人格權禁令視作獨立的程序，但基于訴訟與非訟性的不同考量，學者間還存在準訴訟說、略式程序說與非訟說的觀點對峙。主張人格權禁令為準訴訟程序的觀點認為，該程序存在利益對立的雙方當事人，作出裁定關乎兩方利益，因而其基本屬性是訴訟性質的，必須給予對方當事人最低限度的程序保障。即使遇有特殊情形，法院在審查單方材料后作出裁決，其后仍應給予對造陳述答辯機會。③郭小冬：《人格權禁令的基本原理與程序法落實》。故此，基于前述特色的人格權禁令具有準司法性。持略式程序的觀點從簡便、迅速作出裁判的角度出發，主張人格權禁令應按照略式程序進行建構。代表性觀點還提出，人格權禁令既不適應于普通訴訟程序，也不是非訟程序，也不適宜交錯適用訴訟與非訟這兩種互補兼容的法理，但對于略式程序應屬何種程序法理卻并未言明。①吳英姿：《民事禁令程序構建原理》，《中國法學》2022 年第2 期。非訟說主張，非訟案件簡易快捷的裁判程序符合人格權保護的價值追求。②程嘯：《論我國民法典中的人格權禁令制度》。一方面，人格權禁令的功能在于預防而非解決實體糾紛，要快速實現預防侵害行為就必須舍棄公開、對審、口頭辯論等訴訟原則。另一方面，法院通過職權審查可以確保申請的正確與正當，禁令裁定無既判力，內容認定并不約束后訴法院，效力也僅為暫時性。合理設定禁令與訴訟程序間的轉換銜接，也能有效避免被申請人合法權益受損。另外，也有學者提出，雖然禁令案件為真正的訴訟案件，但仍可將之作為非訟程序的審理對象，適用非訟的程序規則模式。③朱虎：《人格權侵害禁令的程序實現》。

[24]訴訟與非訟都是處理私人間法律關系的司法程序，但具體程序所遵循的適用原則存在差異。以兼子一博士為代表的有力說將是否請求國家作用的區別視為二者的差異，根據抽象法規的適用來解決糾紛的是訴訟，非訟案件是國家為了直接介入（監護干預）私人生活關系而進行處分，屬于民事行政。④兼子一『新修民事訴訟法體系（增訂版）』（酒井書店，1965 年）40 頁參照。質言之，訴訟是本來的司法作用，非訟是由法院所進行的行政作用。但司法與行政的界分標準也存在爭議，特別是由于日本家事審判法的修改，產生了原先作為民事訴訟處理之后又被視為非訟的現象，因而在日本學者看來，二者在理論上的區分愈加模糊。三ヶ月章教授據此提出，兩者的區別只能根據實定法的規定來進行。⑤三ヶ月章『民事訴訟法（法律學講座雙書·第3 版）』（弘文堂，1992 年）15 頁參照。不過，這種見解在處理存在訴訟與非訟疑難的內容時（如保全程序）就會存在困難。一些日本學者提議，應提取非訟案件的各種特性，如根據法官的裁量形成處分的請求、迅速性、根據情事變更而撤銷、變更裁判的必要性、沒有現實化的利害對立、公益性濃、特別要求尊重隱私等，如果其中有一部分符合的話，就將其作為非訟案件。⑥小山昇ほか編『演習民事訴訟法』（青林書院，1987 年）28 頁以下參照。但這些所謂的特征并非非訟案件的專屬表征，故而以若干特性劃分案件的說法也不甚合理。

[25]就獨立性而言，中國人格權禁令程序更貼近德日的保全程序。日本學界也曾就保全程序性質展開過辯論。類似于中國學者，日本學者間也存在三種對立的見解。第一種觀點認為保全程序都是非訟程序（非訟說）。第二種觀點將定暫時地位假處分與假扣押、系爭物假處分進行區分，前者是非訟，后兩者為訴訟（折中說）。第三種見解認為保全是訴訟案件（訴訟說）。此外，石川明教授以真正爭訟案件（echte Streitsache）為例指出保全程序的混合屬性。⑦石川明「非訟事件理論の限界」法學研究30 巻3 號（1957 年）69 頁以下；石川明「非訟事件の定型分類」法學研究31 巻4 號（1958 年）14 頁以下參照。在他看來，所謂的真正爭訟案件，裁判是司法性、訴訟性的，但程序卻為非訟性的，將之作為典型的訴訟或非訟案件都是無意義的。可將問題進一步拆解為案件審判中判斷作用的性質與程序結構。就前者來說，裁判以合法性判斷作為目的是司法權的本來作用，但非訟是運用司法權處理行政事件，是以合法性的判斷作為裁判處分的前提，裁判的本質在于處分。至于程序，其關鍵在于是否預定有對立當事人的糾紛，并采取將當事人的主張和證明提交法院判定的民事訴訟結構。石川認為，保全程序在裁判作用方面屬于非訟，并不確定任何權利或法律關系，保全命令乃至保全狀態的當否是由本訴驗證并最終確定（而非保全），具體內容的審理并不像判決程序中的終局判決一樣，以法律判斷本身為目的，僅是在必要范圍內作為保全命令及執行的前提。但在程序結構上，保全采取兩方當事人對立主義，更接近訴訟。所以保全從該意義上同時具有訴訟和非訟的性質。⑧石川明「保全手続における訴訟上の和解」法學研究30 巻3 號（1957 年）69 頁。石川教授強調從審判實質上，保全的目的不是判斷保全要件的是否存在，而是以該判斷為前提作出命令與執行。與此相對，保全訴訟說則認為，以是否確定權利或法律關系作為劃分訴訟與非訟的標準存有疑義，只要法院就法律上的爭訟為要件事實認定，并適用法律就法律效果作出裁判就屬于訴訟事件。換言之，是否為實現一定行政、政策目的并不影響法的判斷本身。保全符合二當事人對立的訴訟原則，一方對他方為保全請求后，法院需要進行要件事實的認定，因而屬于訴訟案件。就論爭的結果來看，日本學界與實務似乎更傾向于訴訟說。①訴訟說的相關論點可以參見李木貴：《滿足的假處分之再認識》，《月旦法學雜志》2003 年第97 期，第59 頁腳注39。中國臺灣學者也認為，雖該問題學者們并未有定論，但其本質系為爭訟事件，又存在當事人的對立關系，故應將之視為訴訟程序。②陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（下），臺北：三民書局，2021 年，第477 頁。可見，支持訴訟說的學者主要著眼于保全程序中當事人對立的程序結構。但保全程序在審理與裁判方面賦予了法官廣泛的裁量權，在裁判方式與程序上具有獨特性。

[26]首先，人格權禁令以迅速性（緊急性）作為程序核心，外觀上為高度簡化的簡易（略式）程序。人格權禁令的適用前提與場景為行為人正在或即將實施侵害人格權，對于申請人而言具有明顯的損害性與急迫的危險性。普通民事訴訟程序中，由于迅速性讓位于公正性，當事人所主張的人格權侵害制止請求是否具有實體法上的依據，違法阻卻事由（抗辯）是否存在，以及圍繞前述“請求→抗辯→再抗辯”事實的主張與證明都會影響法官對于本案制止請求的判斷，只有在充分保障雙方當事人攻擊防御的基礎上審理實體內容，法官所作出制止（與否）的裁判才具有正當性。但充分展開的攻擊防御無疑會造成救濟的遲延。特別是當下網絡傳播迅速，且極易被復制，名譽、隱私等人格權侵害一旦發生就可能被無限擴大，致使受害人遭受不可逆的重大損害。故此，為了及時且有效地實現救濟，人格權侵害禁令不再采用普通民事訴訟慎重性、正式化的審理方式，取而代之的是簡易迅速的略式審理與裁判，以實現臨時性救濟。為了提供及時保護，人格權侵害禁令的本質要求就是迅速性，并優先于適正公平的程序要求，人格權禁令程序正是以迅速性為核心代替本案訴訟承擔保護受害人的功能。③藤田耕三「満足的仮処分再論」原井龍一郎先生古稀祝賀論文集刊行委員會編『改革期の民事手続法原井龍一郎先生古稀祝賀』（法律文化社，2000 年）574—575 頁參照。

[27]其次，人格權禁令程序不是必須債務人參與的程序，如何審理屬于法院的程序裁量事項。若人格權侵害禁令的請求具有強烈緊迫性與秘密性的必要時，即使僅根據單方面的申請，不給對方任何防御機會，法院也可以預先決定發動強制力。④谷口安平「手続法からみた北方ジャーナル事件」ジュリスト867 號（1986 年）40 頁參照。人格權禁令功能實現程度的標準取決于申請人迅速審理的請求，而不是被申請人的應訴情況。法官可以依職權調查詢問被申請人，但是否給予被申請人口頭或書面陳述的機會取決于法院的裁量。不過，不同于金錢債權及物的交付等非金錢債權，僅依債權人的單方申請也可發出命令，其原因在于通知債務人后再查封扣押可能會引發債務人提前轉讓、隱匿相關財物，因而有保密進行的必要。但人格權禁令的申請一般不存在前述障礙，所以仍應以給予債務人陳述機會為原則。只有當程序保障會導致制止目無法達成，也即申請人面臨重大侵害危險，若等待債務人答辯，這種危險就會現實化時，法院才可例外允許前述方式。

[28]再次，人格權禁令的目的在于為申請人提供及時的保護，為了實現迅速性，在程序上強調法官依職權處分，并認可合目的的自由裁量。民事訴訟程序的目的在于確認爭議權利義務的存否，法院以當事人主張與證明的要件事實為基礎作出裁判，此種合法性判斷并不需要法院的裁量。但根據《民法典》997 條后段，受害人需要對難以彌補的損害這一評價性要件進行舉證，而法官認定該要件時往往取決于當事人雙方（申請方與被申請方）各自的不利益的權衡。人大法工委撰寫的釋解書也強調，人民法院判斷該要件時需要對各個要素加以衡量比較，綜合評估。⑤石宏主編：《“中華人民共和國民法典”釋解與適用：人格權編侵權責任編》，北京：人民法院出版社，2020 年，第20—21 頁。為了及時消除申請人面臨的危險，法院必須快速作出判斷。甚至在強烈緊急情況下，即使禁令所保護的具體人格權存在模糊性，法院僅需查明當時存在緊迫的（實施或即將實施）侵害（行為）危險，也可發出禁令。在德國，支配性見解認為，應從申請人立場而言的緊急性，以及由其疏明的被保全的權利出發，作為假處分正當化的理由。鮑爾（Baur）主張，在特別緊急的情況下，法院無法進行全面性的實體法調查，但即使不能對被保全的權利完全調查的情況下，也需要立即發布保全命令。①Vgl.Fritz Baur,Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Band 20,1967,S.28ff.萊波爾德（Leipold）將保全處分區分為從屬實體的裁判方式（materiell—akzessorische Entscheidungsart）與保留實體（判斷）的裁判方式（offene Entscheidungsart），前者是在查明實體權利的情況下發出的，后者是在被保全權利的存在沒有立即明確的情況下，就該點保留審理所進行的保全裁判。萊波爾德表示，在法律狀態復雜的情況下，權衡雙方當事人間的不利因素，在申請人的不利占優勢時，不需要準確調查被保全權利，就可以發出假處分命令。②另外，萊波爾德還提出，與事案確定解明后妥當的實體法并列，在實體法要件存在不明或爭議的情況下，在明確前的這段時間應當合理妥當的規范，可稱為“實體的中間法（materielles Zwischenrecht）”。ディーター·ライポルド「仮の権利保護の構造問題」（松本博之編訳）『実効的権利保護』（信山社，2009 年）369 頁以下參照。另外，也有日本學者將實體的中間法翻譯為暫定的實體權。此種情形下，其所認為的保全裁判的正當性是通利益衡量所賦予的。但人格權禁令所對應的人格權請求權，在實現方式上體現為責令停止，也即命令行為人不作為。故而，人格權禁令與通過訴訟實現的人格權請求權在內容上一致。換言之，人格權禁令裁定會導致人格權請求權所對應的不作為義務的暫時履行，具有提前滿足被害人的特點。在命令遵守期間，人格權禁令還具有終局性質。③郭小冬：《禁令程序在民事訴訟法典中的體系定位》，《河北法學》2022 年第8 期。然而，人格權禁令并非由法官充分聽取當事人攻防后發布，卻可以達成與本案人格權侵害請求權存在判決的相同效果（即不作為義務的暫時履行），并且基于迅速性的考慮，被告不能立即提交的防御方法也會被限制。這無疑會對債務人產生重大影響，因此法院必須在一定程度上慎重審理。但另一方面，禁令的目的是救濟被害人，若審理時間過久則必然也會導致人格權侵害禁令喪失實效性。人格權禁令的規范要件（難以彌補的損害）為法官實際預留了較廣泛的裁量余地，該要件的模糊性賦予了法官權衡雙方當事人不利益后，自行確定是否采取措施以實現及時救濟被害人的酌定空間。盡管如此，由于《民法典》997 條前段明確規定了申請人應當對侵害人格權的違法行為提供證據，因而申請人仍應對請求禁令保護的（人格權請求權）的相關事實充分主張與證明，并由法院加以審查。雖然不能否定在極為例外的情況下可以允許省略該內容的審理，但不應超過人格權禁令所能提供保護的必要限度。④德國學者Güthe 認為，定暫時地位假處分是為了避免請求權延遲實現的危險，而這種危險的有效防止，正是通過立即實現請求權來達成的。Vgl.Georg Güthe,Voraussetzungen und Inhalt der antizipierten Zwangsvollstreckung,ZZP 24（1898）.S.409.

[29]人格權侵害禁令程序中，迅速保護受害人的程序價值優先于適正公平。且禁令程序的迅速性程度取決于人格權侵害案件的緊急性。在程序設置上，法官需要考慮拖延對被申請人可能造成的不利或危險，這體現為對于難以彌補的損害要件的具體認定。法官在斟酌侵害緊急性程度的同時，必須在有限的時間內快速審理，即使審理不充分也須及時作出裁定，并立即執行。基于迅速保護的要求，人格權禁令程序不得不在詢問雙方、口頭辯論、對審公開等訴訟固有原則上妥協，并在程序進行與審理事項上賦予法官較大的裁量權。不過，作為實現迅速性所必需的代價與特質，人格權禁令迅速性的預先保護同時也必須是假設性、暫時性的，保全程序中的事實、法律等內容的判斷對于本案訴訟無既判力。同時，被申請人在人格權禁令程序中未被審理的防御方法和證明，可以在后訴中充分展開。禁令存在錯誤時，被申請人可以申請撤銷，并要求申請人賠償損失。其基本結構為簡易程序→事后程序（后訴、禁令異議）→損害賠償。這些特質使得人格權禁令更強調職權主義，并在程序保障上弱于普通程序。但人格權禁令在程序結構上具有對立的雙方當事人，是先于本案程序給予被害人預先保護，其保護本身并不是目的，⑤Vgl.MüKoZPO/Drescher,6.Aufl.2020,ZPO § 935 Rn.2 .而是中國法治原則下給予當事人權利保護的一部分。即使本案訴訟并非必須提起，但通常情況下當事人間的實體糾紛預定在后訴中最終解決，因而與后訴具有密切關聯，且當后訴提起時可被視為本案程序的一部分。雖然日本學界對于保全處分程序的性質已不再探討⑥也有觀點認為該種議論并無實益。上原敏夫ほか編『民事執行·保全法』（有斐閣，2014 年）267 頁參照。，目前的主流觀點是按照現行實定法中的分配來區分訴訟與非訟，并將保全歸入形式上的訴訟事件，總括性的準用民事訴訟法的規定，但同時也認可保全程序實質上具有一定的非訴訟性。①三木浩一ほか『民事訴訟法（第3 版）』（有斐閣，2021 年）16 頁參照。但鑒于人格權侵害禁令上述的程序特性，在肯定其爭訟性的同時，應由法官根據具體情形具體審理，故而將之歸納為準訴訟程序更為準確。不過，正如有學者所指出的，不僅應明確禁令程序的特性，更應探討研究具體的程序設置與對接協調，從而在確保實現禁令快速保護目的前提下兼顧被申請人的程序保障。②張衛平：《民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接》，《中外法學》2020 年第4 期。