宅基地“使用權”實踐探索的法理檢視與實現路徑

申建平

(黑龍江大學 法學院,黑龍江哈爾濱 150080)

中央高度重視宅基地制度改革,自2018年中央“一號文件”正式提出宅基地“三權分置”政策,2020年和2021年中央“一號文件”均再次強調應探索宅基地“三權分置”的有效實現形式。2022年中央“一號文件”進一步明確,穩慎推進農村宅基地制度改革試點。“三權分置”已然成為我國宅基地改革的既定方向,探索宅基地“三權分置”的具體路徑和辦法也成為了新一輪農村宅基地制度改革的主要任務。

針對“三權分置”中“使用權”實現形式的研究,不論是理論研究層面還是政策層面,都顯得緊迫而關鍵。關于宅基地“三權分置”的實現路徑,學界已經形成諸多代表性觀點。關于“使用權”學界近來對此雖有討論,但尚未達成共識。“使用權”是落實宅基地“三權分置”工作的前提和基礎。值此“三權分置”由國家政策向試點地區實踐落實的關鍵時刻,實有必要對學界新近諸多重要觀點予以梳理和厘清,對試點地區的宅基地改革制度設計實踐運行狀況進行檢視,分析各種做法的科學性與合理性,從法律層面探討如何構建與宅基地相關的權利體系,明確“使用權”的權利定位、使其流轉合法有序,是宅基地“三權分置”政策法律化亟待解決的關鍵問題。

一、學界關于宅基地“使用權”表達之爭

自“三權分置”政策提出以來,基于對政策中“使用權”的權利表達的不同理解,學界提出了不同觀點。有學者主張,無論是功能還是具體權利內容和效力上,宅基地“三權分置”新分離出來的使用權都與地上權相同,建議借鑒比較法上地上權表達;(1)參見席志國:《民法典編纂視域中宅基地“三權分置”探究》,載《行政管理改革》2018年第4期。有學者主張宅基地流轉后產生的“第三權”可以稱之為“建設用地使用權”;(2)參見劉銳:《鄉村振興戰略框架下的宅基地制度改革》,載《理論與改革》2018年第3期;韓立達、王艷西、韓冬:《農村宅基地“三權分置”:內在要求、權利性質與實現形式》,載《農業經濟問題》2018年第7期。有學者建議采用宅基地使用權表達;(3)參見董祚繼:《“三權分置”——農村宅基地制度的重大創新》,載《中國土地》2018年第3期;趙新龍:《宅基地“三權分置”的產權重構與制度實現》,載《財貿研究》2020年第6期。另有學者主張采用宅基地經營權或宅基地租賃權(該兩權因流轉性質不同而并存)(4)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”的法律內涵和制度設計》,載《法學評論》2018年第4期。;還有主張次生宅基地使用權或新宅基地使用權。(5)參見劉國棟:《農村宅基地“三權分置”政策的立法表達——以“民法典物權編”的編纂為中心》,載《西南政法大學學報》2019年第2期;董新輝:《鄉村振興背景下宅基地“三權分置”改革法律問題研究》,法律出版社2021年版,第117頁。上述觀點對于宅基地三權分置政策的落實進行了有益的探討,這些觀點能否轉為法律表達需深入分析。因為權利名稱的表達并非小事,既要考慮其語義本身的明確性,盡量避免歧義;又要照顧現有權利體系中其他權利名稱的固有和習慣性表述,兼顧體系和諧性。(6)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”:從產權配置目標到立法實現》,載《中國土地科學》2019年第6期。

首先,引入地上權存在法律障礙。宅基地使用權與地上權看似相同,但二者其實存在明顯區別。源于羅馬法上的地上權制度產生的動因在于羅馬后期利用他人土地的需求增加和土地添附理論之間產生的深刻矛盾。羅馬地上權定義為:“使人充分享有某一建筑物或其中一部分的,可以轉讓并可以移轉給繼承人的物權。”(7)參見[意]彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,第268頁。后世民法在實踐中有所發展。一些國家規定,地上權不僅包括在他人土地上建筑房屋,且擴及其他工作物和培植竹木等。(8)參見周枬:《羅馬法原論(上)》,商務印書館1996年版,第389頁。德國、意大利地上權以建筑物為限,日本則為工作物和竹木。(9)《德國民法典》第1012條,《意大利民法典》952條,《日本民法典》第265條。我國宅基地“三權分置”新分離出來的“使用權”的確是以建造建筑物為目的,看似與地上權相同,但是如果引進地上權,則存在以下問題:其一,宅基地使用權概念是否還保留?論者將地上權界定為:“由宅基地使用權人或者國有土地使用權人為他人設定的在一定期限內以建造和保有建筑物為目的的排他使用土地的權利。”(10)席志國:《民法典編纂視域中宅基地“三權分置”探究》,載《行政管理改革》2018年第4期。從這一表述可以看出,地上權說是要保留宅基地使用權概念,“使用權”是從宅基地使用權分離出來的權利,本屬于宅基地使用權的下位概念,如果以地上權表達“使用權”,則地上權卻成為宅基地使用權的下位概念。眾所周知,傳統意義上的地上權是種概念,它涵蓋了我國現行法上的建設用地使用權和宅基地使用權。在此情況下,如果引進地上權并以其指代從宅基地使用權中新分離出來的“使用權”,必然造成概念之間邏輯關系的嚴重混亂。其二,我國宅基地使用權與傳統的地上權在權利的取得、享有、讓與等方面存在重大差異。如果將宅基地使用權分離出的使用權通過地上權制度來調整則不得不在該制度內部創設許多例外,而破壞地上權制度本身的完整性。(11)參見曹云清、曾紅波:《試論農村宅基地使用權的性質——兼論集體土地所有權的有關問題》,載《江西公安專科學校學報》2003年第5期。其三,最重要的是,地上權作為傳統民法上的法律術語,在我國已久不使用。除了專家學者的學術著述外,迄今在立法上或實務中未曾用過這一術語。(12)參見梁慧星:《中國物權法研究(下)》,法律出版社1998年版,第621頁。由于我國已經長期沒有使用這一概念,現在一般社會成員普遍對這一概念缺乏了解并極易與其他概念相混淆。(13)參見王利民:《我國用益物權體系基本概念研究》,載《法學論壇》2005年第2期。在我國物權法制定過程中,針對是否采用傳統的地上權概念表達使用他人土地的權利問題學界產生了很大爭議,物權法最終未采納。那么,在實施宅基地“三權分置”政策背景下是否應采用地上權概念更應慎重選擇。因此,不宜采用地上權概念表達“三權分置”政策中的“使用權”。

其次,如采用建設用地使用權指稱宅基地“三權分置”政策中的“使用權”,則亦會造成法律概念的混亂。眾所周知,建設用地使用權的概念在《物權法》后,發生了較大變化。原本《土地管理法》僅用來表達對集體所有土地進行利用的概念變成了僅用來表述對國家所有的土地進行利用的概念。(14)參見孫毅、申建平:《建設用地使用權·宅基地使用權》,中國法制出版社2007年版,第78頁。即建設用地使用權是因建筑物或者構筑物及其他附屬設施而使用國家所有的土地的權利。在此情況下,如果“三權分置”下的“使用權”名稱采用建設用地使用權,則與《民法典》中建設用地使用權概念內涵發生了沖突,如此將導致同一部法律中就同一概念存在兩種含義的混亂現象,一則《民法典》第344條用來指使用國有土地的權利,二則用來涵蓋“三權分置”下宅基地流轉后的“使用權”。如此則會導致這兩種建設用地使用權內涵、客體、取得方式、讓與等方面存在重大差異,既不能準確反映宅基地“三權分置”的改革精神,又人為造成一部法律內部概念的混亂。更重要的是,建設用地使用權在《民法典》中是與宅基地使用權并列的一項獨立用益物權,依該主張,宅基地使用權則成為了上位概念,其下涵蓋建設用地使用權。這與民法典的規定是相悖的,對現有土地權利體系造成較大沖擊,我們沒有任何理由做出這樣不明智的選擇。

再次,如果以宅基地使用權指稱“三權分置”中的“使用權”,則必然造成法律適用的混亂。盡管“三權分置”下的宅基地“使用權”與宅基地使用權都是利用宅基地的權利,但兩者在主體、內容、期限、性質等方面均具有實質性區別。

其一,主體不同。眾所周知,《民法典》中的宅基地使用權是最具有中國特色的一項用益物權,以集體成員身份為基礎取得的宅基地使用權和福利聯系在一起,具有社會保障性、福利性和農戶身份的專屬性,這就決定了它不可能作為交易的對象自由轉讓。為了盤活農村閑置宅基地并實現宅基地及其上房屋的財產屬性以拓寬農民財產收入渠道,中央提出了宅基地“三權分置”政策,借助宅基地權利分置,在一定程度上破除宅基地使用權的身份屬性,以此達到有效利用閑置宅基地和農房的目標。因此,在權利主體上,宅基地“使用權”的權利主體沒有身份限制,是一般的社會主體。而宅基地使用權具有嚴格身份性質的權利,即使在宅基地“三權分置”之下,其取得和享有均以權利人具有本集體經濟組織成員身份為前提,僅僅在維系宅基地使用權身份性的前提之下,從中派生出一個不具有身份屬性的宅基地“使用權”。

其二,內容不同。宅基地使用權的內容具有特定性,《民法典》第362條將宅基地使用權的內容規定為“占有和使用集體所有的土地”,“利用該土地建造住宅及其附屬設施”。這里將土地利用用途作了限定,僅限于依法建造個人住宅及其他附屬設施,體現了用途管制的基本思想。但流轉后的宅基地“使用權”則可以利用宅基地開展民宿、農家樂、鄉村旅游等,并可以抵押、入股,不受宅基地使用權的用途管制。

其三,期限的不同。宅基地使用權與“使用權”最大不同之處就在于沒有存續期限的限制,即宅基地使用權具有永久性。這是基于《民法典》和《土地管理法》所作的符合邏輯的推論。對此有學者認為,農民的私有住宅與集體公有的地基形成了中國特色的農民住宅制度,其中所涉權利相當復雜,不能以“用益物權”對其簡單闡述。(15)參見鄭尚元:《宅基地使用權性質及農民居住權利之保障》,載《中國法學》2014年第2期。事實上,宅基地使用權的無期限性使其具有類似所有權的法律地位。但“三權分置”下的“使用權”都有明確的期限限制。在宅基地試點改革地區,無論是允許跨集體轉讓的浙江義烏、德清,還是共建共享的四川瀘縣等,農戶將宅基地流轉給非本集體組織成員使用,都有明確的期限限制。

其四,權利性質不同。宅基地使用權是《民法典》中典型的用益物權,這在立法、司法以及民眾認知中已經取得廣泛共識。“三權分置”中的“使用權”性質爭議較大,學界有債權說和物權說兩種觀點,其權利性質目前并不明確。主流觀點認為社會主體取得的是債權性質的宅基地租賃權。(16)參見王利明:《民法(上)》,中國人民大學出版社2020年版,第431頁。該部分由高圣平教授執筆。

因此,依據2018年中央一號文件,“三權分置”中的“使用權”顯然不同于《民法典》規范意義上的并為大家共識的宅基地使用權。不宜采用宅基地使用權、新宅基地使用權或次生宅基地使用權表達“使用權”,否則指代不清,造成實踐適用的混亂。

最后,在土地經營權已入典的背景下,如采用宅基地經營權,確實有利于三權分置政策法律表達的統一,同時也可以準確地揭示政策表達中“使用權”與現行立法中宅基地使用權的不同,似較為理想的選擇。但宅基地“經營權”這一表達存在如下問題。

其一,完全照搬農村承包地“三權分置”理論進而對宅基地“三權分置” 的權利性質采取同質化的解讀是不恰當的。(17)參見申建平:《宅基地“資格權”的法理反思》,載《學習與探索》2019年第11期。因用途和社會功能定位的不同,由此決定了宅基地與承包地“三權分置”的政策目標和權利流轉等方面差異較大。

承包地“三權分置”是為了進一步破除家庭承包耕地分散生產經營低效的制度困局,從而實現土地適度規模經營。將分散的農地集中起來經營,發揮規模經營優勢。但宅基地不存在也不能集中經營,否則有悖于宅基地保障農戶居住的功能。宅基地改革即便放活“使用權”,中央政策同時強調“適度放活”,這反映了國家對宅基地保障屬性和財產屬性的兼顧態度,即應當限于居住功能,脫離居住功能轉變為經營性的土地便不再是宅基地了。基于宅基地的特殊性,宅基地“三權分置”使用權的法律實現不能照搬承包地“三權分置”。

其二,宅基地上的權利不含有“經營”的內容。從《農村土地承包法》第9條、《民法典》第331條、第340條規定分析,土地承包經營權和土地經營權都是利用農用地從事農業生產經營活動的權利,均有“經營”的內容。但從《民法典》第362條的規定分析,法律上并未確立宅基地上的權利含有“經營”的內容,如此,使用“宅基地經營權”其內涵如何把握成為問題,或成為名不副實之名稱。

其三,宅基地經營權這一表達最大問題是宅基地的各種具體流轉方式是否都借鑒或套用土地經營權名稱,造成宅基地經營權內容和法律性質無法明定。如果宅基地經營權法律性質具有物權和債權兩元性,雖然可與土地經營權法律性質相一致,但會造成與宅基地租賃權難區別。(18)參見丁關良:《宅基地之新的權利體系構建研究》,載《貴州社會科學》2021年第7期。如將宅基地經營權限于宅基地上產生的新的用益物權屬性,則必將導致宅基地使用權的用益物權屬性呈現虛化狀態,從而有名無實。進而影響我國農村土地集體所有權這一集體所有制的法權形式,危及宅基地關系的穩定。

上述關于“使用權”的表達會造成法律適用的困擾。那么能否將“三權分置”政策中的“使用權”直接轉化為法律表達。答案是否定的。其一,從法史來說,使用權是羅馬法中人役權中的一種,眾所周知,人役權是為了特定人的利益而設的,且不能與權利人相分離,不能轉讓和繼承。就此而言,為實現宅基地流轉而提出的三權分置政策中的“使用權”與羅馬法中的使用權相去甚遠。其二,從語義分析,使用權指依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質而加以利用權利。使用是為了實現物的使用價值,滿足人們的需要。既包括土地、房屋所有人自行行使其所有權所本來涵蓋的使用權能,也包括利用他人土地(國有土地和集體土地)從事建造建筑物、利用他人房屋居住的權利。因此,“使用權”缺乏法律意義上明確和科學的規定,具有高度涵蓋性,不具有以利用用途為標準而區分土地權利的意義。(19)參見高圣平:《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》,載《法學》2018年第2期。其三,從法律內涵的明確性角度分析,“使用權”是否規范值得商榷。一方面土地使用權,通常是土地物權和土地債權的上位名稱,另一方面世界各國具體民事權利的名稱都不存在土地使用權,可見,采用宅基地“使用權”,雖然符合使用宅基地的目的,但因缺乏法律意義上內涵的準確規定,造成該宅基地“使用權”法律性質無法規范界定。

上述關于三權分置政策中宅基地“使用權”名稱表達的不同觀點,反映了學者關于宅基地“使用權”性質的不同認識。無論是地上權、宅基地經營權、建設用地使用權抑或宅基地使用權,其實質都是主張流轉后的宅基地“使用權”性質為用益物權。對“使用權”的界定應當有利于宅基地上權利體系的清晰,而非擾亂現有的權利概念和權利體系。(20)參見宋志紅:《宅基地資格權:內涵、實踐探索與制度構建》,載《法學評論》2021年第1期。基于此,上述觀點不宜被采用。那么,如何從法律層面構建與現行宅基地制度相匹配的“使用權”權利體系,是研究難點問題。

二、宅基地“使用權”改革試點實踐探索之檢視

(一)試點地區探索“使用權”的實踐樣態

關于“使用權”的法律表達及其實現形式的探討應結合實踐中宅基地的主要流轉形式予以展開。宅基地“三權分置”政策作為深化宅基地制度改革的舉措,是從前期宅基地改革的試點實踐經驗中總結提煉出來的。近年來,全國各改革試點地區對于宅基地“使用權”的實現形式進行了多種模式的有益探索,這些做法甚至走在了理論之前,對理論提出了挑戰。這些創新模式不僅為相關立法工作提供了實踐依據,同時,也為宅基地“使用權”理論研究提供了現實樣本。梳理、總結試點地區宅基地“使用權”的不同實踐形態,檢視試點地區宅基地主要流轉方式及其法律效果,汲取實踐中的經驗與啟示,探尋制度的內在邏輯,規制實踐亂象,從而為后續宅基地三權分置改革和立法提供支撐。

為落實三權分置政策,各試點地區結合自身實際積極探索具體實踐路徑。目前試點實踐中主要采取出租、轉讓、權利轉換后轉讓和權利分離后轉讓這四種典型模式流轉。

1.跨集體轉讓模式。作為率先在全國提出宅基地“三權分置”設想的浙江義烏,首先突破宅基地使用權的受讓人“須為本集體成員的限制”,允許跨集體轉讓宅基地使用權,但受讓人限于本市范圍內非本集體經濟組織成員,轉讓后使用年限最高為70年。浙江德清縣允許宅基地使用權轉讓,受讓人身份不受限制,轉讓最高年限為30年,到期后由資格權人收回宅基地使用權。(21)參見《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》。云南大理將轉讓范圍擴展至同一鄉(鎮)符合宅基地申請條件的農村村民,(22)參見《大理市農村宅基地流轉管理辦法(試行)》。瀏陽、湟源、伊寧則擴展至試點縣(市)域范圍內的集體經濟組織成員。(23)參見《瀏陽市農村宅基地使用權流轉管理辦法(試行)》《湟源縣農村宅基地使用權流轉辦法》《新疆維吾爾自治區伊寧市農村宅基地制度改革試點實施方案》。

2.權利轉化后轉讓模式。貴州湄潭大膽探索性地提出了“綜合類集體建設用地分割登記入市模式”新路徑。出臺了《湄潭縣綜合類集體建設用地分割登記入市工作方案》(湄黨辦發〔2017〕76號)文件。允許農戶將所擁有的部分農房所有權和相應部分的宅基地使用權轉讓給非本集體經濟組織成員。轉讓后宅基地使用權性質轉化為集體經營性建設用地使用權。受讓人可以在該農房和相應部分土地上進行居住、生產及經營或出租、出賣、抵押該土地進行融資。(24)參見《湄潭成功分割全國首例宅基地登記為集體經營性建設用地》,多彩貴州網,http://gzmt．gog．cn/system/2017/12/27/016317024．sht-ml2021年11月10日訪問。

3.“共建共享”模式。四川瀘縣探索了“共建共享”模式,即農戶提供宅基地,社會主體提供資金合作建房,雙方按照協議分享住房。農戶享有約定部分房屋所有權及分攤土地部分的宅基地使用權,社會主體獲得約定享有的部分房屋所有權和對應面積的一定年限土地利用權。商業40年,住宅70年,使用期滿后,土地權利歸還農戶,農戶的宅基地使用權得以恢復。房產按雙方協議評估作價處理或協商繼續有償使用。(25)參見《瀘縣農村宅基地共建共享暨綜合開發的指導意見(試行)》(瀘縣府辦發[2017]188號)第8條。

4.出租模式。實踐中,農戶將閑置農房和宅基地出租給他人使用的現象比較普遍。一些試點地區將承租人限為集體經濟組織成員,如上海松江區、天津市薊州區、江西省余江縣、浙江紹興等。也有一些地方允許農戶向社會主體出租宅基地,如四川崇州、重慶市大足區、浙江安吉等地規定城鎮居民可租賃農村宅基地。(26)參見《重慶市大足區農村宅基地使用權流轉管理辦法(試行)》。

(二)對宅基地“使用權”實現形式的評析

上述試點地區的宅基地“三權分置”探索,在操作模式和制度設計上并不相同。實踐中對流轉后的使用權的法律屬性認識不一,導致實踐對宅基地及其上房屋流轉方式和規則設計呈現出不同樣態,雖有益于實踐探索,但各地改革方案的創新仍需要符合法理。

首先,義烏跨集體轉讓宅基地的規定令人困惑。以浙江義烏為代表的跨集體轉讓模式,受讓農戶獲得的宅基地可以自由使用和處分,可以充分實現宅基地的財產價值,能夠激發農戶參與宅基地流轉的積極性。但如果對這一模式進一步分析就會發現存在如下困惑。

第一,以轉讓方式流轉宅基地使用權并不存在適用三權分置政策的空間。從法學上來說,所謂“轉讓”是指原主體權利的喪失和新主體權利的取得,即一方喪失權利而另一方取得權利,轉讓的實質含義等同于“買賣”,屬于權利主體變更的問題。《農村土地承包法》等現行法律中的轉讓都是權利整體讓渡。以轉讓方式流轉宅基地,本應是權利人將宅基地使用權讓渡給受讓人行使,使受讓人成為某宅基地使用權的主體,農房原權利人退出宅基地使用權法律關系。義烏跨集體轉讓模式似乎的確能產生權利的整體移轉法律效果,使受讓的非本集體成員一并取得房屋和宅基地使用權。對此有學者指出,義烏規定的跨集體轉讓,是宅基地使用權整體讓渡,而非在宅基地使用權上新設權利用益物權。(27)參見高海:《宅基地“三權分置”的法實現》,載《法學家》2019年第4期。果真如此,宅基地使用權既然已經整體移轉給受讓人,如果受讓人取得的是原農戶完整的宅基地使用權,此時屬于權利主體的變更,根本不必要也不會從宅基地使用權上分離出新的“使用權”,因此,以轉讓方式流轉宅基地使用權根本不屬于適用宅基地“三權分置”調整的情形。

第二,轉讓的方式導致徹底讓渡宅基地使用權與我國一直以來堅持的法律規定相悖,與三權分置政策不符。宅基地使用權直接對外轉讓方式因和宅基地制度的內在邏輯相悖并不具有可行性。如果允許宅基地使用權完全轉讓給非本集體成員的農戶,原農戶徹底退出宅基地,非本集體成員的受讓人享有宅基地使用權,則與宅基地使用權原始取得嚴格的農戶身份性及宅基地所承載的社會保障功能相悖,既違背了宅基地使用權保障本集體成員生活居住功能的邏輯前提,也必將導致實踐中宅基地使用權異化,進而導致架空集體土地所有權的嚴重后果。如果宅基地使用權可以直接轉讓則無需三權分置政策的提出。

進言之,中央提出的“三權分置”政策不會允許農戶直接向社會主體轉讓宅基地使用權。宅基地跨集體轉讓與我國法律一直遵循的宅基地保障本集體成員生活居住功能相悖。我國農村土地由農民集體所有,作為本集體成員的農民,基于其特定的成員身份才能申請獲得具有福利色彩和社會保障功能無償無期限的宅基地使用權,無期限限制的宅基地使用權如果完全讓渡給第三人,即便將受讓人的身份限定為本市或本鎮范圍內集體經濟組織成員,允許非本集體成員享有此種權利,農戶將不再保有特定地塊宅基地的使用權,這與適度放活宅基地的“三權分置”政策要求并不相符,與中央一號文件關于維護農戶利益不受損的底線要求沖突。因為“三權分置”改革并不意味著徹底否定宅基地使用權的保障功能,而是在維持其保障功能的前提下,適度放活閑置宅基地。這一理念符合改革開放以來我國農村土地制度改革一貫遵循的邏輯。如果拋棄宅基地使用權的固有屬性,無視宅基地使用權保障功能,只會使宅基地使用權異化,有違宅基地“三權分置”改革的政策精神。(28)參見姜楠:《宅基地“三權”分置的法構造及其實現路徑》,載《南京農業大學學報(社會科學版)》2019年第5期。適度放活宅基地,是宅基地流轉制度設計必須遵循和堅持的。明晰這一點,對理解中央部署的宅基地“三權分置”舉措具有重要意義:宅基地“三權分置”是不同于宅基地使用權直接對外轉讓的舉措,實際上意味著對“直接對外轉讓途徑”的否定。(29)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”:從產權配置目標到立法實現》,載《中國土地科學》2019年第6期。故不能采取出讓方式盤活閑置宅基地。

第三,使用年限最高為70年的規定與法學固有意義上的“轉讓”含義相矛盾。前文已述,轉讓的實質含義等同于“買賣”,轉讓會導致權利整體讓渡,屬于權利主體變更的問題。《義烏轉讓細則》第5條“受讓人依法享有宅基地使用權及地上建(構)筑物的占有、使用、收益、處分權利”,但第7條同時又規定“跨集體經濟組織轉讓后使用年限最高為70年”。將這兩條規定結合起來分析,就會發現這兩條規定其實是存在矛盾的。第5條規定的確符合“轉讓”法學固有意義上的含義,即權利的整體讓渡,受讓人取得宅基地使用權及地上建筑物所有權。但受讓人既已取得整體權利,為何又有最高70年使用年限限制。與此相同,如果轉讓發生宅基地使用權徹底移轉的效果,《德清辦法》第46條沒有必要多此一舉地強調“其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租權能”。而且,《德清辦法》第48條規定,資格權人將宅基地使用權轉讓的,應該設定宅基地使用權和房屋使用權轉讓年限,轉讓年限不得低于5年,不得超過30年(第40條),期限屆滿宅基地由原農戶收回。可見,“轉讓”僅使宅基地使用權在一定期限內增加權利負擔,并不會發生物權移轉的效果。(30)參見高海:《宅基地“三權分置”的法律表達》,載《現代法學》2020年第3期。

由此可見,《義烏轉讓細則》《德清辦法》這些試點地區關于“轉讓”用語規定并不規范,該模式的“轉讓”并不是法學固有意義上的“轉讓”,會導致實踐中法學上“轉讓”這一概念使用的混亂,甚至顛覆轉讓的傳統內涵。眾所周知,宅基地使用權在我國是一種無期限限制的用益物權。那么,受讓人取得的使用年限最高70年或30年的土地權利是宅基地使用權嗎?不無疑問。

基于上述分析,義烏跨集體轉讓宅基地的規定令人困惑。有學者對義烏跨集體轉讓模式進行深入分析后,認為在跨集體轉讓宅基地時,是集體行使收回權,使用權經系統構造后,類似于國有住宅建設用地使用權,是不動產用益物權,而非宅基地使用權上新設權利用益物權。(31)參見高海:《宅基地“三權分置”的法實現》,載《法學家》2019年第4期。這應是對義烏跨集體轉讓模式最精準獨到的解讀。但該觀點會存在如下疑惑。

第一,邏輯不能自洽。如果農戶跨集體轉讓宅基地時,隱含了集體行使收回權和收回程序,宅基地使用權既已被收回,則村集體有權轉讓,無需原權利人農戶同意。但為何“集體收回后還要再與宅基地使用權人讓渡地上房屋一起將宅基地使用權轉讓給受讓人”?(32)同①。而且,宅基地如果已被集體經濟組織收回,依據所有權的彈力性,當所有物上設定的其他權利消滅,所有權的負擔除去的時候,所有權仍然恢復其圓滿的狀態,即分離出去的權能仍然復歸于所有權人。當70年期限屆滿后土地權利應自動彈回所有權人即本集體經濟組織,為何《義烏轉讓細則》第7條卻規定本村集體經濟組織在同等條件下享有優先回購權。(33)參見2016年《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則(試行)》第7條。作為所有權人的集體經濟組織,在宅基地負擔已消滅的情況下難道還需要優先回購權嗎,這豈不矛盾。

第二,該觀點與我國法律規定的宅基地使用權收回條件和程序不符。盡管宅基地使用權收回流程的現行法律規定與實踐比較混亂,但《土地管理法》第65條對此做了原則性規定,集體收回宅基地必須有收回的理由,并遵循嚴格的收回程序。實際管理中宅基地使用權的真正收回較為少見,實踐中僅有的宅基地使用權收回也引發諸多爭議,焦點就主要集中在收回程序的合法性和妥當性上。我國宅基地使用權收回的程序立法幾乎處于空白狀態,對于農村集體經濟組織如何啟動、調查是否具有收回宅基地的事實、如何做出收回的決定、如何告知和公示收回決定、如何對收回決定提出異議、如何執行收回決定等內容,均付諸闕如。(34)參見賀日開:《宅基地使用權虛置、異化與合法配置》,載《政法論壇》2020年第4期。在此情況下宅基地使用權收回制度存在著被濫用的可能和危險,故需要對收回予以程序規制。對此,有學者明確指出,完整收回程序,宅基地使用權收回人需要具有明確的意思形成和表達機制,須經集體經濟組織成員或者村民會議或者2/3以上村民代表表決通過、履行審查、公示和報批手續,并進行適當補償。(35)參見耿卓:《宅基地使用權收回的流程規范》,載《交大法學》2018年第4期。遵循上述規則才符合收回程序的合法性和正當性,從而有效防止宅基地使用權收回制度被濫用,避免被收回人的權益遭受侵害。

從《義烏轉讓規則》第7條規定看,確實需經村民代表會議同意,所在鎮人民政府(街道辦事處)審核,報國土局、農林局(農辦)備案。但第13條又明確規定,村、鎮人民政府(街道辦事處)是對轉讓條件進行審查,也就說,審查的內容并非是對是否符合宅基地使用權收回的情形進行審查。“村民代表會議同意”也是對宅基地跨集體轉讓的同意,并非對收回宅基地的同意。更重要的是,依據《土地管理法》第65條規定,集體經濟組織是宅基地使用權收回程序的啟動者、決策者、補償者及報批者。但宅基地跨集體轉讓過程中,是轉讓雙方或轉讓方向村、鎮人民政府提出書面申請,啟動轉讓程序,(36)參見2016年《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則(試行)》第13、14條。并不是集體經濟組織向村、鎮人民政府提出申請審核。因此,從主體、審查內容和程序三方面考察都與宅基地使用權收回的規定不符,將義烏宅基地跨集體轉讓解釋為集體行使宅基地收回權未免牽強。

第三,這種解釋不符合民法關于法律行為的規定,且有損農民權益。“本集體成員欲將農村住房轉讓給非本集體成員,說明其暫時不再依賴該宅基地使用權提供的居住保障,故可成就集體收回權。”(37)參見高海:《宅基地“三權分置”的法實現》,載《法學家》2019年第4期。這一結論與意思表示理論不符。農戶與非本集體成員的受讓人簽訂協議的真實意思是跨集體流轉宅基地,宅基地的所有權人是集體,村集體與受讓人簽訂宅基地有償使用合同并收取土地所有權收益金,是村集體行使作為土地所有權人的管理職能,也是宅基地轉讓過程中落實宅基地集體所有權的體現。如果據此認定集體是行使收回權,則不利于農民權益的保護。因宅基地使用權收回關系到公平與效率的法律價值取舍、權利屬性上身份性和財產性的協調。(38)參見宋志紅:《宅基地使用權流轉的困境與出路》,載《中國土地科學》2016年第5期。更關乎權利人與收回人等主體關系的利益平衡。(39)參見耿卓:《宅基地使用權收回的流程規范》,載《交大法學》2018年第4期。農戶轉讓宅基地過程是履行轉讓的相應程序,如果將這一過程解釋為集體同時也履行了宅基地收回的相應程序,那么,被收回人(農戶)的權益如何維護?因為農戶其實被排除在宅基地使用權收回的決定和實施的整個程序之外,農戶自己不會想到簽訂轉讓合同即意味著宅基地使用權被集體收回。如此必將導致宅基地使用權收回制度的濫用,進而損害農民利益。

第四,這一解釋與中央一直以來的農地政策不符。如果按照該解釋,已進城落戶且在城市已有住房的農戶,似乎更“說明其暫時不再依賴該宅基地使用權提供的居住保障”,集體更應行使收回權。但中央一直以來的政策都是禁止將農民進城落戶與宅基地使用權退出掛鉤,換言之,即便農民因進城落戶而喪失了集體經濟組織成員身份,其仍然可以繼續持有其宅基地使用權。那么,在農民依然享有本集體成員身份情況下,簽訂了宅基地跨集體轉讓合同,被解釋為集體行使收回權,則農民的意愿如何保護。中央政策一再強調退出宅基地需尊重農民意愿,集體收回宅基地更應考慮農民權益的維護,至少應明確宅基地收回的條件和程序,明確告知宅基地使用權人收回的原因,履行正當的收回程序。不能采用這種隱含方式,不能因農戶簽訂了轉讓合同,就解釋為發生宅基地被集體收回的法律后果。集體行使收回權的解釋與三權分置政策強調的“保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權”精神相悖。

因此,這些改革試點地區規定的所謂宅基地轉讓并非法學意義上的“轉讓”,并不符合法學上“轉讓”的本質含義,與法學所固有的概念體系相違背。(40)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”:從產權配置目標到立法實現》,載《中國土地科學》2019年第6期。其實質上是通過轉讓農房所有權,受讓人只是獲得一定年限的宅基地“使用權”。此流轉的方式并非“轉讓”,其交易的內容也非宅基地使用權。從法律用語規范角度來說,這種流轉方式不應采用“轉讓”一詞,以免造成誤解和法律適用的混亂。

其次,權利轉化方式會導致宅基地流失嚴重。采取權利轉化的方式流轉宅基地使用權,通過對宅基地的轉權入市,受讓主體可以直接獲得較長期限的集體經營性建設用地使用權。轉權入市的方式雖然實現了閑置宅基地的有效利用。但是此種流轉方式并不符合宅基地“三權分置”的政策意蘊,因為宅基地使用權已被轉化為集體經營性建設用地使用權,此時流轉的是集體經營性建設用地使用權而非宅基地使用權。宅基地使用權已不復存在,談何宅基地“三權分置”。更重要的是,集體經營性建設用地從鄉鎮企業用地發展而來,沒有身份限定,完全可以通過市場化手段合理配置資源,以彰顯其財產價值。我國目前推行的集體經營性建設用地入市改革,僅僅將能夠入市的集體經營性建設用地限定于存量建設用地上,而不是大開宅基地使用權轉權入市的通道。(41)參見耿卓:《宅基地“三權分置”改革的基本遵循及其貫徹》,載《法學雜志》2019年第4期。宅基地的社會保障功能使其不能自由流轉。如果放任此種轉化方式,隨著當前集體經營性建設用地入市的放開,集體經營性建設用地使用權的市場化程度會更高。會有越來越多農戶采取轉權入市方式流轉宅基地,如此宅基地流失必會加劇,耕地紅線必會突破。(42)參見陳小君:《宅基地使用權的制度困局與破解之維》,載《法學研究》2019年第3期。宅基地“三權分置”政策就是為了防止農民集體或農民利欲熏心后將大量宅基地轉化后入市流轉。

共建共享模式,社會主體取得商業40年、住宅70年的集體建設用地使用權,既保障了農戶的住有所居,也滿足了社會主體的用地需求。采取這種流轉方式后宅基地轉為集體建設用地,其實質也是權利轉化的方式流轉。盡管《瀘縣農村宅基地共建共享暨綜合開發的指導意見(試行)》第9條規定,使用期滿后,宅基地使用權歸還農民。但由于該權利可以出租、轉讓、抵押且期限過長,具有物權性強大效力,同樣會發生越來越多農戶將宅基地轉化為集體建設用地使用權的現象,引發宅基地流失,進而侵蝕耕地這一嚴重社會問題。更需要警惕的問題是,在宅基地使用權上創設建設用地使用權,必然架空宅基地使用權人對土地直接占有及使用等用益物權的本質權能,導致土地所有權的虛置及宅基地使用權作為用益物權的虛化,使宅基地使用權作為用益物權名不副實。

最后,通過居住權制度實現三權分置政策目標并不具有可行性。基于上述試點地區改革模式存在的問題,有人提出在宅基地改革中引入居住權制度,通過宅基地使用權和農房居住權來實現“三權分置”政策目標。(43)參見魯曉明:《“居住權”之定位與規則設計》,載《中國法學》2019年第3期;劉燦:《民法典時代的宅基地“三權分置”實現路徑》,載《法學論壇》2022年第1期。這看似是一條可供選擇的路徑。但通過引入居住權實現宅基地流轉存在如下問題:其一,存在法律障礙,在實踐中難以實施。居住權和宅基地使用權均屬于《民法典》規定的用益物權,但居住權是在他人住宅上設立的,宅基地使用權是在用于建造居住房屋的本集體土地上設立的,只能本集體成員享有。引入居住權制度,農戶與社會主體簽訂農房居住權協議,社會主體獲得農房居住權,閑置農房利用問題得以解決。但問題在于,我國《民法典》第366條明確將居住權限定為滿足生活居住需要,也就是說,我國對于居住權的功能定位,應當是立足于其救助保障功能,并不鼓勵投資功能的實現。(44)參見王利明:《民法(上)》中國人民大學出版社2020年版,第436頁。盡管在《民法典》制定過程中,有學者提出應當構建兼具保障和投資雙重屬性的居住權制度。(45)參見申衛星、楊旭:《中國民法典應如何規定居住權?》,載《比較法研究》2019年第6期;曾大鵬:《居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構》,載《法學》2019年第12期。但《民法典》最后將居住權的設立目的限定于滿足權利人的生活居住需要。可見,我國居住權制度仍側重發揮社會保障功能。雖然法律規定雙方當事人可針對權利人是否需要支付對價以及權利客體能否出租另作約定,但事實上其并未對投資性居住權的具體內容加以明確,還需要未來立法在此基礎上進一步明確。基于對特定弱勢群體居住利益的扶養和幫助而設立的居住權,具有強烈的人身屬性和無償性,在性質上不適于流轉。因此,《民法典》第368條明確規定,不得轉讓、不得繼承,設立居住權的住宅不得出租。在此情況下,還會有人愿意設立這種嚴格遵循居住屬性、不能流轉的居住權嗎?其二,盡管《民法典》允許當事人另有約定,為投資性居住權在未來的立法拓展保留了空間,但關于投資性居住權,目前法律沒有任何規定,實踐也沒有任何探索。如此只能通過對《民法典》保障性居住權進行變通改造,但改造成本太大,在實踐中也未必可行。其三,居住權制度是《民法典》新增的用益物權,一般民眾尤其農村居民對于這一制度并不了解。以合同方式設立的居住權以登記為生效要件,目前不動產登記機關還未開展居住權登記業務。在當前全國農村宅基地登記制度并不完善的情況下,主張通過農房居住權解決宅基地改革的建議并不具有現實可行性。

三、宅基地“使用權”的實現路徑

與其通過改造居住權制度來實現閑置宅基地的流轉,不如直接采用在實踐中廣泛運用的租賃制度。理由如下:

首先,符合實踐的現實客觀需求。農戶將閑置農房和宅基地出租給他人使用的現象比較普遍。宅基地“三權分置”政策出臺后,出租成為放活宅基地使用權的一種被普遍接受的流轉方式。如浙江安吉縣就形成了宅基地租賃使用權流轉模式。(46)參見《安吉縣人民政府關于農村閑置農房(宅基地)流轉的意見( 試行) 》。在該方式下,出租農戶將其宅基地不超過20年期限的使用權租賃給其他主體。有的地方強調需經集體經濟組織同意,如上海市松江區規定“禁止農村村民擅自與社會資本簽訂宅基地租賃合同用于宅基地盤活利用”,(47)參見上海市松江區《關于加強農村村民宅基地管理的指導意見(試行)》。浙江德清也明確要經集體經濟組織同意。有些地方如四川崇州政府部門還可為承租方辦理宅基地(農房)租賃使用權證,(48)參見《四川崇州打開農村宅基地“租賃”大門》,中華人民共和國農業農村部官網,http: //www．moa．gov．cn/xw/qg/201808/t20180828_6156408．htm,2022年1月17日訪問。浙江紹興也形成了宅基地租賃使用權流轉模式。把宅基地流轉出去的權利命名為租賃使用權,向權利人頒發宅基地及房屋租賃使用權證,并將此項權利登記在不動產登記簿上。承租人不僅可以以此作為租賃關系憑證,還可以憑此證書向銀行抵押貸款。(49)《上虞區宅基地及房屋租賃使用權登記辦法》第九條明確規定,農房租賃使用權登記,是指不動產登記機構根據承租人申請,依照法定程序對其取得的閑置農房租賃使用權進行審查后,予以注冊登記,并核發宅基地及房屋租賃使用權證書。這些地方實踐說明,租賃能夠滿足實踐的現實需求。

其次,采用出租方式流轉閑置宅基地制度成本最低。出租這種交易方式為大陸法系和英美法律國家普遍采用。從實踐需求看,宅基地租賃方式在我國最為常見。通常的宅基地出租,對方只能創設取得宅基地租賃權,這種債權性質的流轉方式顯然不同于產生宅基地經營權(或宅基地使用權、建設用地使用權、地上權、次生宅基地使用權)等物權性質的權利流轉方式。但這種債權性質的流轉方式卻能解決大量宅基地流轉的合法性問題,不存在任何法律障礙。如果采用上述物權性質的權利流轉方式,即將“使用權”界定為用益物權,則需要經受私法關于他物權生成邏輯之理論及規范的檢視,必須回應“在他物權之上如何生成性質及內容相沖突的他物權”的詰問。(50)參見單平基:《“三權分置”理論反思與土地承包經營權困境的解決路徑》,載《法學》2016年第9期。因為按照民法理論,他物權一般派生自所有權,后者是前者的母權基礎。(51)參見謝在全:《民法物權論(上)》,中國政法大學出版社2011年版,第40頁。采出租方式流轉宅基地無需進行制度改造,制度創新成本不高。從制度改革成本考慮,在租賃可以滿足實際需求的情況下,改革試點階段不宜采用制度創新成本高的物權流轉方式。

當宅基地使用權人以出租方式為第三人設立宅基地租賃權時,僅使宅基地使用權在一定期限內增加權利負擔。宅基地使用權的形式完整性也并不受影響,其名稱并不需要改變。正如集體土地所有權并不因其上設定了宅基地使用權而改變其名稱一樣,宅基地使用權亦不因其上設定了權利負擔(租賃權)而改變其名稱。在農戶未將宅基地流轉的情形下,農戶享有宅基地使用權,在租賃方式流轉的情形之下,農戶所享有的宅基地使用權的權利內容并沒有發生變化,只不過農戶行使宅基地使用權受到了其上已經設定的權利負擔的限制,暫時不能行使占有使用的權利,在此期間其權利表現為行使收益權。在出租前后維持農戶“宅基地使用權”的名稱不變,從而保持了宅基地制度體系的穩定性和連續性。不僅不會影響“三權分置”的權能界定,而且有利于權利的回復和權利體系清晰化。(52)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”:從產權配置目標到立法實現》,載《中國土地科學》2019年第6期。故在立法、司法以及民眾認知中已經取得廣泛共識的宅基地使用權這一概念必須保留。

再次,宅基地租賃權符合傳統法理,符合債權生成路徑。檢索國家層面的現行法律法規和政策可以發現,沒有任何國家層面的規定禁止宅基地和農房的出租。這就意味著,農民可以將宅基地和農房出租,且承租人可以是不特定的任何社會主體,不應有任何身份限制。(53)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”的法律內涵和制度設計》,載《法學評論》2018年第4期。采取出租方式,通過債權協議處理宅基地使用權人與“使用權”人(承租人)的關系,將“使用權”定性為一項債權,較之將其定性為物權的處理方式更為靈活、簡便,所涵括的內容也更為豐富。誠如迪特爾·施瓦布所言,“只要法律制度并沒有例外地對合同的效力不予認可,那么對于該項具體法律關系,合同文本就具有權威性的裁判前提的功能”。(54)參見[德]迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯,法律出版杜2006年版,第16頁。反之,如果將宅基地“使用權”定性為用益物權,則須遵循物權法定原則,其權利內容須法定。面對“使用權”主體不一、抵押繼承等權利內容各異的情況,必將難以實現法定。(55)參見單平基:《“三權分置”中土地經營權債權定性的證成》,載《法學》2018年第10期。而且,如果將“使用權”定性為一項他物權,與他物權生成的邏輯不符。依據民法理論,他物權一般派生自所有權,則作為自物權的集體土地所有權應當成為作為他物權的“使用權”(宅基地經營權、集體建設用地使用權、地上權、次生宅基地使用權)的母權基礎,而非宅基地使用權。但這一結論與現有的試點地區實踐不符,更不符合宅基地三權分置的政策意蘊。

采取債權性租賃方式,宅基地使用權人通過協議與第三人創設債權債務關系,宅基地使用權人將宅基地出租給第三人后,農戶與本集體的宅基地利用關系不變。在設定租賃權時需經本集體經濟組織同意,宅基地使用權流轉需要向農民集體報備并征得其同意后方可進行,現有試點地區對此都有明確規定也是如此操作。(56)根據農民集體的組織形態不同,各地規定的報備對象也不相同。如浙江《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》(德政發〔2018〕31號)第33條規定,宅基地抵押、出租、轉讓需經村股份經濟合作社同意;《大理市農村宅基地流轉管理辦法(試行)》第3條則規定,宅基地流轉應經集體經濟組織(村民小組)同意;浙江《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則(試行)》(義委辦發〔2016〕103號)第7條則規定需經村民代表會議同意。對《民法典》第261條第1款(57)《民法典》第261條第1款規定:“農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。”規定進行文義解釋,“農民集體”作為集體土地所有權的主體,農村集體經濟組織作為“農民集體”的代表主體表達并無異議。(58)房紹坤、袁曉燕:《農村集體經濟組織特別法人制度建構》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第3期。因此,集體經濟組織的同意既是農民集體行使所有權的體現,同時,對當事人之間的流轉行為起著見證及公示作用。(59)參見蔡立東、姜楠:《論土地承包經營權轉讓中的發包方同意》,載《吉林大學社會科學學報》2014年第4期。義烏、德清、大理等試點地區的這些規定意味著“使用權”(宅基地租賃權)的具體行使需受宅基地使用權的限制,并未成為獨立的用益物權。宅基地租賃權(使用權)并非產生自集體土地所有權,而是分離自流轉中的宅基地使用權,其符合債權生成路徑。進言之,“三權分置”政策中的“使用權”本質上應該屬于通過租賃形式取得的債權性質的權利。

最后,出租這種流轉方式既能實現“三權分置”的政策目標,也符合“三權分置”的政策意蘊。為了盤活農村閑置宅基地并實現宅基地及其上房屋的財產屬性以拓寬農民財產收入渠道,中央提出了宅基地“三權分置”政策,借助宅基地權利分置,在一定程度上破除宅基地使用權的身份屬性,以此達到有效利用閑置宅基地和農房的目標。

“三權分置”改革為宅基地流轉奠定了基礎,但放活宅基地使用權是存在一定風險的。在城鄉統一的社會保障體系尚未完善的情況下,宅基地作為農民生產、生存保障的必要性依然存在且發揮著不可替代的作用。(60)參見程建秀:《我國宅基地“三權分置”改革法律問題研究》,西南政法大學博士論文2019年,第4頁。應當注意的是,2018年中央一號文件關于宅基地“三權分置”的改革目標是“適度放活使用權”,“適度”及“不得違規違法買賣宅基地”的強調,說明其制度意蘊歸根結底還是在穩定宅基地社會保障功能基礎上探尋宅基地多樣化的經濟利用。(61)參見陳小君:《宅基地使用權的制度困局與破解之維》,載《法學研究》2019年第3期。

因此,在宅基地“三權分置”架構中使用權的放活是漸進的,步子不能邁得太大,應慎重穩妥推進宅基地制度改革。前文已述,浙江義烏改革受到的關注最多,堪稱樣本,但改革力度過大而且剛性過強,即便在經濟發達的東南沿海地區,這種跨集體直接轉讓方式也不具有可推廣性。貴州湄潭的權利轉化方式如果放任,隨著當前集體經營性建設用地入市的放開,會引發越來越多農戶采取轉權入市方式流轉宅基地,宅基地流失必會加劇,進而侵蝕耕地,最終18億畝耕地紅線會被突破,集體成員居住權益無法得到保障。

在租賃債權性利用基礎上穩步推進應是當前符合實際的理性選擇。農戶可以通過租賃方式流轉宅基地使用權。在租賃這一法律關系中,農戶(出租方)仍享有用益物權性質的宅基地使用權,社會主體(承租方)取得債權性質的宅基地租賃權。在此流轉方式下形成宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃權的三權分置結構。如此,“三權分置”政策中的“使用權”就以“宅基地租賃權”命名,既能彰顯該權利的本質法律屬性,又不會和其他現有權利之間產生沖突或混淆。(62)參見宋志紅:《宅基地“三權分置”:從產權配置目標到立法實現》,載《中國土地科學》2019年第6期。出租的方式在實現閑置宅基地流轉的同時也使農民的合法權益得以保障。學界多數學者都認為租賃是一種放活使用權的方式。(63)參見王利明:《民法(上)》,中國人民大學出版社2020年版,第431頁;管洪彥:《宅基地“三權分置”的權利結構與立法表達》,載《政法論叢》2021年第3期。

債權性利用亦可以有效破解宅基地使用權身份屬性下“房地一體”原則的實現困局。農房在對外轉讓、抵押時因宅基地使用權的身份限制,權利人無法取得農房的宅基地使用權。通過引入法定租賃權,可以有效解決“房地一體”原則下社會主體受讓農房但無宅基地使用權的現實困局。農房的受讓人在取得房屋所有權的同時,可基于法律規定,享有對該農房宅基地的法定租賃權,從而取得農房宅基地的正當權源。租賃的標的物是“宅基地”,而非“宅基地使用權”,原農房所有人(出賣人)的宅基地使用權繼續存在。從而形成“宅基地所有權(集體經濟組織)+宅基地使用權(宅基地使用權人)+宅基地法定租賃權(社會主體)”三權共享模式。(64)參見韓世遠:《宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”》,載《政治與法律》2005年第5期。這是立足我國國情的一種切實可行方案。(65)參見申建平:《宅基地使用權流轉模式的選擇》,載《政法論叢》2011年第3期。學界支持者較多,(66)參見劉凱湘:《法定租賃權對農村宅基地制度改革的意義與構想》,載《法學論壇》2010年第1期;陳小君:《宅基地使用權的制度困局與破解之維》,載《法學研究》2019年第3期;高圣平:《宅基地制度改革與民法典物權編編纂——兼評〈民法典物權編(草案二次審議稿)〉》,載《法學評論》2019年第4期。這種流轉路徑也受到一些司法實務部門的贊同,安徽省高級人民法院調研組在《關于審理土地承包經營權和宅基地使用權流轉案件適用法律若干問題的解釋(建議稿)》中就指出,應作出“農民房屋轉移給非集體成員,而宅基地未同時轉讓,則依法形成法定租賃關系”的規定。

法定租賃權的優勢在于無需突破“物權法定”原則,無需對現行法律體系農地相關制度進行修訂。法定租賃權屬于債權的范疇,保持了宅基地債權性利用邏輯的一致性,不會對現行制度造成較大沖擊,并能夠最大限度的兼顧盤活閑置宅基地與農戶靜態身份性的保護。因“房地一體”原則下的宅基地有償利用制度隨著宅基地上房屋及其他建筑物所有權的轉移,在特定條件下自然成就,其權利義務內容及期限并不基于雙方當事人的意思表示而是基于法律規定,該種利用關系亦非一般的債權性利用即可涵蓋。因此,為了充分保障各種權利人在宅基地上權利的實現,具有物權化性質的宅基地法定租賃權可以突破最長租賃期限20年的限制,有利于維護社會主體穩定性的利用。農房抵押、繼承、贈與等流轉形式取得農房所有權的,依據法律規定對農房范圍內的宅基地享有法定租賃權。

結語:實踐的探索離不開理論的基礎和支撐,實踐的經驗需要理論的總結和歸納。由于我國各地區經濟發展水平有較大差異,土地價值相差懸殊,目前正處于試點階段的宅基地改革,還未形成可推廣可復制大規模的經驗,在此背景下,改革的步伐不應過大。就宅基地“三權分置”問題,決策部門的態度是“在實踐中進一步探索”,“待形成比較成熟的經驗后再進行立法規范”,(67)參見《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》,《全國人民代表大會常委會公報》。近年來中央“一號文件”中多次用到“審慎”一詞,我們可以將其解讀為宅基地“三權分置”改革不應過于激進,應把握好改革的度,從而避免宅基地釋放的紅利過多,導致少量急功近利分子鋌而走險。“三權分置”政策中的“使用權”應屬于通過租賃形式取得的債權性質的權利。從制度改革成本考慮,在租賃可以滿足實際需求的情況下,試點改革階段不宜采用制度創新成本高的物權流轉方式。從改革試點探索到形成統一的法律規范還有很長的路要走。