相得益彰:民法典司法解釋的制定與完善

楊立新

(廣東財經大學 法學院,廣東廣州 510320)

2021年1月1日《中華人民共和國民法典》生效實施前后,最高人民法院為了保障《民法典》的貫徹實施,制定、修訂了一大批司法解釋,實現《民法典》新規則的“落地”,保障在司法實踐中正確實施《民法典》,保護好民事主體的合法權益。直至2023年9月,有關適用《民法典》的配套司法解釋已經初具規模,產生了與《民法典》規范相得益彰的效果。不過,批量“生產”司法解釋,難免存在需要改進的問題。本文試圖總結民法典司法解釋形成的經驗和不足,使之更能適應司法實際需要,與《民法典》的規范適用相得益彰,推動我國社會發展和文明進步的建設。

一、最高人民法院對貫徹實施《民法典》開展的司法解釋工作

(一)基本情況

2020年5月28日《民法典》通過以后,最高人民法院立即開展貫徹實施《民法典》的司法解釋清理和制定工作,基本工作方法是“廢改立”,即廢除與《民法典》不合的原有民法司法解釋,修訂可以適用的原有民法司法解釋,制定新的民法典司法解釋。這些工作的主要情況分為以下兩個方面。

1.對原有民法司法解釋的整理工作。自2020年6月以來,最高人民法院開展《民法典》適用司法解釋工作的重點,是對原有民法司法解釋進行清理,即“廢”和“改”兩項工作。這一工作量是巨大的,因為積累了幾十年對類法典化民法司法解釋的數量巨大,需要有人力、物力和時間的保障。經過統一部署、落實分工,組織團隊、認真清理,解決問題、凝聚共識,多輪復核、取得成果,(1)《最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組辦公室關于為確保民法典實施進行司法解釋全面清理的工作情況報告》,載最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第2-3頁。于2020年12月23日召開的最高人民法院審判委員會第1823次全體會議審議通過了《關于為確保民法典實施進行司法解釋全面清理的工作情況報告》,決定對現行有效的591件司法解釋,廢止116件,修改111件,繼續有效適用的364件,其中經過修改,作為適用《民法典》的司法解釋為27件,共有475個條文。

2.制定適用《民法典》的新司法解釋。在全面清理原有民法司法解釋的基礎上,最高人民法院通過“立”的工作,制定適用《民法典》的新司法解釋。這項工作目前分為前后兩個階段。

第一階段,自2020年6月至12月,用了半年多一點的時間,最高人民法院制定了與《民法典》同時實施的7件司法解釋。分別是:(1)2020年12月14日審判委員會第1821次會議審議通過《關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》(以下簡稱民法典時間效力解釋);(2)2020年12月25日上午審判委員會第1824次會議審議通過《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱適用民法典擔保制度解釋);同日下午第1825次會議審議通過5件司法解釋,即:(3)《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》;(4)《關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》;(5)《關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》;(6)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋(一)》;(7)《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》。這些《民法典》適用司法解釋在提出草案后,經過充分研究論證,征求地方法院、有關中央國家機關、法學理論界以及法工委的意見后,制定完成。有關婚姻家庭編、繼承編和物權編的解釋,是在原有的物權法司法解釋、婚姻法司法解釋和繼承法司法解釋的基礎上修訂而成,成為適用《民法典》的司法解釋。有關《民法典》時間效力、擔保制度的司法解釋以及建設工程施工合同解釋、勞動爭議合同解釋是新制定的司法解釋。這7件司法解釋的條文共有355條。

第二階段,是在2021年1月1日《民法典》實施以后,最高人民法院又陸續制定了10件關于適用《民法典》的司法解釋。包括:(1)《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》;(2)《關于審理生態環境侵權糾紛案件適用懲罰性賠償的解釋》;(3)《關于生態環境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規定》;(4)《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》;(5)《關于審理使用人臉識別技術處理個人信息相關民事案件適用法律若干問題的規定》;(6)《關于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規定》;(7)《關于審理國家賠償案件確定精神損害賠償責任適用法律若干問題的解釋》;(8)《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》;(9)《關于審理涉執行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》;(2)這一司法解釋并非對適用《民法典》的解釋,但是其中關于債權侵權責任的規定,對適用《民法典》第1165條規定具有重要借鑒意義。(10)《關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(以下簡稱適用民法典總則編解釋)。這10件司法解釋的條文共有188條。

最高人民法院關于《民法典》司法解釋的制定工作還在繼續進行,例如,《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則的解釋》近期公布,《關于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編若干問題的解釋(草案)》正在審議中,制定完成后,可以使適用《民法典》的司法解釋基本形成體系,對保障正確實施《民法典》,保護好民事主體的民事權益,具有重要意義。

(二)總體評價

從總體上看,最高人民法院關于適用《民法典》司法解釋的“廢改立”工作有以下特點。

1.規模龐大,史無前例。適用《民法典》司法解釋的“廢改立”工作,是最高人民法院有史以來進行的最大規模的司法解釋制定和清理工作。特點是時間短,任務重,規模大,內容復雜,涉及對幾十年累積的民法司法解釋的清理,對《民法典》新規則的適用進行系統解釋,無論規模還是范圍、數量,都可以稱為史無前例。這表達了最高人民法院對貫徹實施《民法典》的重視和保障《民法典》規范全面“落地”的決心,為在司法實踐中正確適用《民法典》提供了基礎。

2.廢改立并舉,統一法律適用標準。《民法典》適用司法解釋的“廢改立”工作,通過清理原有的民法司法解釋,廢除不符合《民法典》規定的司法解釋,修訂可以適用于《民法典》適用司法解釋,制定《民法典》新的司法解釋,集中解決了司法解釋與《民法典》規定不一致、司法解釋相互之間不協調,以及司法解釋名稱不規范、內容不準確等問題,形成了在適用《民法典》的統一目標下的司法解釋體系,促進了《民法典》司法解釋的科學化、規范化,統一了《民法典》的法律適用標準。

3.統一執法思想,構建解釋體系。我國進入民法典時代,應當探索適用《民法典》司法解釋的體系構建思路。在深入思考和探索中,面對《民法典》的適用要求,司法解釋以問題為導向、以審判執行需求為出發點、以準確理解和適用法律為原則,構建多層次的民法典司法解釋體系:(3)《最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組辦公室關于為確保民法典實施進行司法解釋全面清理的工作情況報告》,載最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第6頁。一是解釋《民法典》的整體適用問題,例如《民法典》時間效力和擔保制度的司法解釋;二是解釋《民法典》某一編的法律適用問題,例如對《民法典》總則編、物權編、婚姻家庭編、繼承編的解釋;三是解釋《民法典》某編的部分一般規則,例如對合同編通則的解釋;四是解釋某類具體案件的法律適用問題,例如關于審理買賣合同解釋、人身損害賠償解釋等。這就為最終形成分層次、多方位的《民法典》司法解釋框架體系奠定了基礎,保障《民法典》的貫徹實施,保護好民事主體的合法權益。

二、數量眾多的司法解釋對適用《民法典》發揮的重要作用

對當前已經構建起來的適用《民法典》司法解釋進行整體觀察,可謂數量眾多,初步構成體系,對正確適用《民法典》能夠起到很好的保障作用。

(一)基本特點

目前形成的《民法典》適用司法解釋體系,在總體上看,具有以下特點。

1.《民法典》適用司法解釋基本形成規模。在原有的類法典化民法立法體系下,最高人民法院的民法司法解釋比較分散,數量較多卻不具有規模效應,缺少對民法司法解釋整體體系建設的思考。在經歷了幾十年時間分別就個別問題進行司法解釋后,逐步形成對某一部民法單行法進行體系解釋的做法,例如對《婚姻法》連續進行了三次司法解釋,對《合同法》也進行多次解釋,包括對不同典型合同分別進行的解釋。進入民法典時代,制定《民法典》適用司法解釋必須有統一的解釋目標。在很短的時間里,通過對司法解釋“廢改立”的工作,初步形成了相當規模的《民法典》適用司法解釋群,總計條文達到1010多條,數量接近《民法典》的條文數量。這還只是有關民事領域的司法解釋,不包括對商法、知識產權法等的司法解釋,如果把這些司法解釋都集中在一起,規模會遠遠超過《民法典》的條文數量。

2.適用《民法典》司法解釋已經形成體系。在已經形成的千余條《民法典》適用司法解釋中,構成了比較嚴密的司法解釋體系。在制定《民法典》司法解釋中,存在兩種不同的思路,一是以問題意識為導向,有什么問題就解釋什么問題,不搞體系化解釋;二是盡管對《民法典》的解釋應當以問題意識為導向,但是,仍然應當突出司法解釋的體系化和科學化,不可就事論事,也不能讓司法解釋雜亂無章。在民法法典化的基礎上,《民法典》適用司法解釋不可能沒有體系化的要求。即使堅持問題意識導向,也不能不顧及司法解釋的體系要求和科學化的內容。如果司法解釋僅僅以問題為導向,有什么問題就解釋什么問題,就會忽視法典的體系,不能實現對《民法典》司法解釋的科學化和體系化。既然如此,何不在設計司法解釋之初,在突出問題意識的基礎上,按照體系化的要求進行構建呢?目前的《民法典》司法解釋已經形成了三層次、多方位的科學體系。三層次包括對《民法典》的整體適用、對《民法典》某一編的法律適用和對某類型案件的法律適用;多方位表現在既有綜合性解釋、系統性解釋和具體問題解釋,實現司法解釋的多樣性,形成了《民法典》司法解釋的樹形結構體系。將來的《民法典》適用司法解釋仍須按照這樣的體系不斷發展、完善。

3.《民法典》適用司法解釋突出實用價值。司法解釋應當有一個突出特點,就是要“管用”,而不是“作勢”。就目前情況看,《民法典》適用司法解釋突出了司法實踐的實用價值,突出了“管用”的特點。例如,現有的《民法典》司法解釋中最管用的就是時間效力解釋,四章28條,從《民法典》適用的時間效力的原則到例外,規定了《民法典》適用時間效力的一般規定、溯及適用的具體規定、銜接適用的具體規定,條條都“管用”,其實就是我國的《民法典》施行法。(4)參見楊立新、李怡雯:《從原則到例外:〈民法典〉時間效力規則的體系化展開》,載《法學雜志》2022年第1期。只是我國在立法上不采用新法實施時制定某部法律施行法的方法,而是由最高人民法院頒布司法解釋,確定法律實施的有關規則。在具體問題上,最管用的司法解釋如《關于審理醫療損害責任案件適用法律若干問題的解釋》,其中針對《民法典》和其他法律沒有規定醫療損害責任司法鑒定,實踐中對醫療損害責任的司法鑒定與醫學會的醫療事故鑒定的效力爭論等問題,依據全國人大常委會關于司法鑒定的決定,進行全面解釋,不僅規定了當事人依法申請、法院依職權委托鑒定,申請醫療損害鑒定的具體辦法,還對委托醫療損害鑒定提交真實、完整、充分的鑒定材料,委托鑒定書應當有明確的鑒定事項和鑒定要求,鑒定意見應當經當事人質證,當事人委托鑒定人作出的醫療損害鑒定意見,當事人共同委托鑒定人或者自行委托作出的醫療損害鑒定意見的效力確定等作了具體規定,在實踐操作中具有“管用”性。

4.《民法典》適用司法解釋具有創新性。就目前《民法典》適用司法解釋的具體內容看,新制定的司法解釋比修訂的司法解釋要好得多。其原因,一是原有司法解釋經過修改適用于《民法典》的解釋,仍然部分存在類法典化民法司法解釋遺留的問題,即使經過修訂,創新性也不夠突出。新制定的司法解釋則不同,基本上都有創新性。創新性效果最好的是適用民法典擔保制度解釋,條文數量多并不是其特點,創新性強且具有扎實的指導《民法典》適用的實際效用,才是其突出特色,不僅對擔保制度的一般規則進行了解釋,同時針對擔保物權、保證、新型增信措施的類型及其適用效力都作了規定,(5)參見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第5-8頁。特別是對《民法典》第388條規定的“其他具有擔保功能的合同”概念的解釋,具有特別重要的價值,對于物權法定緩和以及這種合同所包含的具體內容,都有充分的解釋,使有關《民法典》規定的擔保制度在司法實踐中的具體應用,具有重要的指導價值。(6)參見楊立新:《物權法定緩和的絕處逢生與繼續完善——〈民法典〉規定“其他具有擔保功能的合同”概念價值》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第1期;楊立新:《“其他具有擔保功能的合同”概念的實用功能》,載《中國政法大學學報》2022年第3期。其中關于差額補足、流動性支持等第三人提供增信措施,根據不同特征分別適用第三人加入債務、連帶責任保證、一般保證等具體規則,(7)參見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第247-250頁。緊密結合司法實際,是能夠解決實際應用的創新性司法解釋。

(二)重要作用

初步形成體系的《民法典》適用司法解釋,與《民法典》相互配套,在具體的司法適用中能夠發揮相得益彰的重要作用。

1.統一適用《民法典》的指導思想和原則。一部法律的實施必須有施行法,以此統一具體實施方法。其他國家和地區的立法,一般都有施行法統一法律的適用方法。以《俄羅斯聯邦民法典》為例,分四次完成編纂的民法典,在每一次完成部分的施行之前,都制定了《關于施行〈俄羅斯聯邦民法典〉第一部分的聯邦法律》《關于施行〈俄羅斯聯邦民法典〉第二部分的聯邦法律》《關于施行〈俄羅斯聯邦民法典〉第三部分的聯邦法律》《關于施行〈俄羅斯聯邦民法典〉第四部分的聯邦法律》,規定了四次完成的民法典部分的施行要求。(8)參見《俄羅斯聯邦民法典》,黃道秀譯,北京大學出版社2007年版,第1-31頁。在我國,民國政府頒布《民國民法》,五編也都有各編的施行法。

1949年以來,我國民事立法沒有同時頒布施行法的做法。1978年改革開放后,我國頒布新法,通常采用最高人民法院發布通知的方式,統一新法實施的要求。例如,2010年7月1日施行《侵權責任法》,最高人民法院于2010年6月30日發布《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉的通知》,共有4條,對施行《侵權責任法》規定了統一要求。頒布實施《民法典》也須有一部“施行法”。因此,最高人民法院出臺了全面規范適用《民法典》時間效力具體要求的規定,不僅規定了適用《民法典》時間效力的一般規則,而且還規定了每一編具體適用的時間效力的具體規則。毫無疑問,這樣的司法解釋對適用《民法典》具有特別重要的作用,統一了適用《民法典》的指導思想和原則。

2.統一適用《民法典》與其他法律的關系。《民法典》是民法基本法,圍繞在其周圍,還有一個龐大的民法特別法的法群,構成民法的龐大體系,包括商法特別法、知識產權特別法、權利保護特別法以及其他法律中包含的民法特別規范等。(9)參見楊立新:《〈民法總則〉規定的民法特別法鏈接條款》,載《法學家》2017年第5期。對此,《民法典》第11條規定了民法特別法適用的一般性規則,即“其他法律對民事關系有特別規定的,依照其規定”,表明了民法特別法規定的優先適用原則。在具體適用中,怎樣處理《民法典》與其他法律規定的關系,還需要有具體的規范進行指導。適用民法典總則編解釋第1條第2款規定:“就同一民事關系,其他民事法律的規定屬于對民法典相應規定的細化的,應當適用該民事法律的規定。民法典規定適用其他法律的,適用該法律的規定。”

這是對《民法典》第11條規定適用的具體解釋,包括兩點:第一,就同一民事關系,《民法典》有一般規定,其他法律有細化規定的,應當適用該法律的細化規定。這里不僅包括商法單行法、知識產權單行法等法律的規定,還包括其他法律對于民事法律關系具體規則的細化規定。例如《消費者權益保護法》第25條規定的7天無理由退貨的遠程購物合同特別解除權的規定,就是對《民法典》第563條第1款第5項關于法定合同解除權中“法律規定的其他情形”的細化規定,當然優先適用。第二,《民法典》規定適用其他法律,一是第11條規定的特別規定即特別法規定,二是《民法典》具體條文關于適用其他法律的規定,例如第1208條關于“依照道路交通安全法律”的有關規定,就是適用《道路交通安全法》第76條關于道路交通事故損害賠償責任承擔規則的規定。有了這些關于《民法典》適用與其他法律適用之間關系的規定,在適用法律時就有了具體規則,使法官容易掌握和操作。

3.統一《民法典》適用的具體方法。《民法典》對民事關系的法律適用規定了600多項新規則,(10)根據筆者統計,《民法典》規定的新規則為613條。具體內容請見楊立新、李怡雯:《中國民法典新規則要點》,法律出版社2021年增訂版目錄。在司法實踐中怎樣適用,應當有具體方法。最高人民法院在司法解釋中,依循問題導向著重進行解釋,對這些新規則的具體理解和適用具有重要作用。

例如,《民法典》第10條首次規定了習慣的補充法源地位,但是,對習慣的確認和具體適用,我國司法實踐還比較陌生,原因是以往的民法單行法只有《物權法》在相鄰關系中有過適用習慣的規定。(11)《物權法》第85條規定:“法律、法規對處理相鄰關系有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣。”適用民法典總則編解釋第2條對習慣的適用規定了具體適用方法:第一,確定怎樣認定習慣,即“在一定地域、行業范圍內長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習俗、慣常做法等,可以認定為民法典第十條規定的習慣。”第二,規定了習慣的證明方法,首先,“當事人主張適用習慣的,應當就習慣及其具體內容提供相應證據”,其次,“必要時,人民法院可以依職權查明”,兼用當事人主義和職權主義,且以前者為主,后者為輔的原則。第三,確定適用習慣的基本原則是“不得違背社會主義核心價值觀,不得違背公序良俗”,違背公序良俗的習慣不得適用。

又如,在司法實踐中,對民法基本原則怎樣適用歷來不夠明確,甚至有直接依據民法基本原則作出判決的案例。對此,適用民法典總則編解釋第1條第3款規定:“民法典及其他法律對民事關系沒有具體規定的,可以遵循民法典關于基本原則的規定。”對于那些特殊民事關系,民法典沒有規定,其他法律也沒有具體規定的,不是“適用”民法典規定的基本原則,而是“可以遵循”民法典關于基本原則的規定。應當明確的是,《民法典》規定了7個民法基本原則,其中具有“造法”功能的主要是誠信原則,它不僅要求當事人實施民事法律行為、進行民事活動須誠實守信,同時也要求法官在適用法律時,出現立法當時未預見、未設具體法律規定的新案型時,授權法院依誠實信用原則,行使公平裁量權,直接調整當事人之間的權利義務關系,實現當事人之間利益關系的衡平,(12)參見梁慧星:《民法總則講義》,法律出版社2021年版,第16頁。實現誠信原則的補充法功能。例如,《民法典》規定相鄰關系,并沒有規定越界枝椏和果實、共有墻、共有溝渠等諸多相鄰關系,有習慣規范的當然可以依據習慣,如果沒有習慣規范,就可以遵循《民法典》規定的民法基本原則特別是誠信原則作出判決。

有了這些對《民法典》規定適用方法的解釋,法官在司法實踐中的操作就能夠統一起來,使《民法典》的規定能夠準確適用。

4.統一對《民法典》規定的具體規則的適用方法。《民法典》具體條文規定的新規則在具體操作中應當怎樣適用,存在較多需要解決的問題。例如,《民法典》第416條規定了動產抵押超級優先權,是我國民法第一次規定的擔保規則,條文內容比較生澀難懂,而且操作方法不明,必須進行解釋。對此,適用民法典擔保制度解釋第57條作了全面解釋,說明了具體的操作方法。第一,適用的情形是,擔保人在設立動產浮動抵押并辦理抵押登記后,又購入或者以融資租賃方式承租新的動產,權利人為擔保價款債權或者租金的實現而訂立擔保合同,并在該動產交付后十日內辦理登記,主張其權利優先于在先設立的浮動抵押權的,法院應予支持。第二,權利人為購入或者融資租賃方式承租新的動產訂立的擔保合同包括:一是在該動產上設立抵押權或者保留所有權的出賣人;二是為價款支付提供融資而在該動產上設立抵押權的債權人;三是以融資租賃方式出租該動產的出租人。第三,適用的方法是,買受人取得動產但未付清價款或者承租人以融資租賃方式占有租賃物但是未付清全部租金,又以標的物為他人設立擔保物權,這些權利人為擔保價款債權或者租金的實現而訂立擔保合同,并在該動產交付后十日內辦理登記,主張其權利優先于買受人為他人設立的擔保物權的,其超級優先權成立,法院應予支持。第四,同一動產上存在多個價款優先權,也就是多個超級優先權競合的,法院應當按照登記的時間先后確定清償順序。(13)對這些規則的詳細解讀,見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第416-420頁。經過這樣的解釋,艱澀難懂的條文就具有了可操作性。

在1000多條《民法典》適用司法解釋的條文中,多數是這樣的具體解釋,使《民法典》具體規則有了統一的適用規則,能夠保障正確施行。

三、適用《民法典》司法解釋的規范缺漏與急于求成

從總的方面來看,最高人民法院對《民法典》適用的司法解釋是成功的、卓有成效的,但是,由于時間過于緊迫、規模過于宏大等原因,也還存在一些問題。

(一)《民法典》適用司法解釋存在的主要問題

1.個別解釋存在錯誤。《民法典》適用司法解釋存在的個別錯誤,主要是修訂原有民法司法解釋存在的問題。在新制定的司法解釋中,基本上沒有發現這樣的問題。這說明,制定新的司法解釋的態度是謹慎的;由于需要清理的原有民法司法解釋的內容太多,在“廢改立”的“改”的那一部分中存在一定的疏忽,因而造成部分修訂的司法解釋存在問題。

例如,2003年人身損害賠償司法解釋第5條規定的侵權連帶責任規則存在較多問題,主要是否定被侵權人對侵權連帶責任人的選擇權,并且規定被侵權人不追加全部連帶責任人參加訴訟,法院就可以認定被侵權人放棄對不追加的連帶責任人的損害賠償請求權,違反《侵權責任法》第13條和第14條規定的連帶責任規則。這樣的錯誤是非常明顯的,破壞了連帶責任的本質要求,筆者早就指出過。(14)參見楊立新:《應當維護侵權連帶責任的純潔性——〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉規定的連帶責任研究》,載《判解研究》2004年第6期。修訂后的2021年人身損害賠償司法解釋第2條還是繼續沿用這一違反法律的規定,仍然堅持這一侵害被侵權人選擇權的錯誤規則,違背《民法典》第178條規定的連帶責任規則,剝奪了被侵權人對連帶責任人的選擇權。(15)對上述錯誤的分析,見楊立新:《被侵權人對侵權連帶責任人的選擇權》,載《當代法學》2022年第1期。

又如,《民法典》第1187條規定的“分期支付”,并不是嚴格意義上的定期金賠償, 2021年人身損害賠償司法解釋規定的定期金賠償具體規則,能夠解決司法之急需,但是,也存在明顯欠缺,即沒有將死者生前扶養人生活費賠償納入定期金賠償的范圍中,對于定期金判決的既判力和變更也沒有作出具體規定等,都應當予以補充。司法實務應當不斷完善定期金適用規則,對符合定期金賠償目的的人身損害賠償,基于權利人的申請都應當予以適用,保護好侵權賠償權利人的權利,平衡好當事人之間的利益關系。(16)參見楊立新:《侵權損害賠償定期金規則的欠缺與具體適用》,載《法學論壇》2021年第5期。

這些都說明,修訂的《民法典》適用司法解釋在有些規則上,存在與《民法典》規定相悖的問題。

2.應當解釋的規則不予解釋。《民法典》規定的規則有些不夠具體、明確,需要司法解釋進一步明確而使其具體且具有可操作性,對《民法典》第416條規定進行的解釋就是典范。現有《民法典》適用司法解釋還存在一些應當解釋而不加以解釋的問題,是比較明顯的。例如,《民法典》第16條關于對胎兒利益保護的規定,已經明確被保護的利益只有“遺產繼承”和“接受贈與”,胎兒還有哪些利益應當保護,只規定了一個“等”字,其中包含的是胎兒的哪些利益應當適用部分民事權利能力規則進行保護,法官無法具體掌握,司法解釋應當進行解釋。在起草適用民法典總則編解釋(草案)時,參與討論的地方各級法院法官和學者都普遍認為,應當將胎兒的人身利益納入“等”字之中,使胎兒的人身利益受到損害時能夠有明確的救濟方法。但是,最終卻因有關部門不同意而將該司法解釋第4條刪除了相關內容,僅規定“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護,父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應權利的,人民法院依法予以支持”,對“等”字所含內容需要解釋的問題卻只字未提。河南省三門峽市中級人民法院作出(2022)豫12民初56號民事判決,就是適用《民法典》第16條規定的胎兒“等權益”的規定,確認其在胎兒期間的撫養請求權受到侵害,出生后有權請求間接侵權人承擔賠償責任,認可胎兒受保護的利益中包含身份利益,在沒有司法解釋的情況下,作出了先例判決。(17)參見楊立新、李怡雯:《自然人死后人工輔助生殖技術所生子女享有撫養來源喪失損害賠償請求權——2022豫12民初56號民事判決釋評》,載《法律適用》2023年第7期。這樣的問題較多,僅舉一例,不再列舉。

3.應當填補的立法漏洞采取措施不力。不必諱言,《民法典》有些規定并非十全十美,仍然存在立法空白,需要司法解釋進行填補。這不是司法僭越立法權,而是解決司法急需進行法律續造之必須,否則司法實踐無法完成對立法缺漏的民事關系進行裁判。況且立法也不可能規定所有的民事關系,司法填補立法空白的續造是必須的,也是司法能動性的必然表現,否則將會形成法官拒絕審判的問題。2022年1月召開的全國高級法院院長會議提出,“發揮司法智慧,努力創造符合時代精神、滿足人民企盼、引領規則導向的偉大判決”,其基礎就是要在沒有法律明確規定,沒有可以遵循的習慣,也沒有司法解釋作為依據的情況下,依據法理進行創造性的能動司法,才能創造出偉大判決,如果有了法律規定、有了習慣法規范甚至有了司法解釋作為依據作出的判決,是很難創造偉大判決的。所謂的創造,就是依據法理補充立法不足。試想,宜興人體冷凍胚胎權屬爭議案,不就是在沒有法律規定、沒有習慣參照的情況下,依照法理作出的偉大判決嗎?(18)該案的案情,見楊立新:《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》,載《人民司法》2014年第13期;楊立新:《一份標志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權屬爭議案二審判決釋評》,載《法律適用》2014年第11期。

問題是,《民法典》第10條規定民法法源只規定了法律和習慣,并沒有規定法理是補充法源。因此,不僅出現了民法法源立法的空白,(19)參見易軍:《論作為民法法源的“法理”》,載《現代法學》2022年第1期。而且造成了立法和司法的脫節,使大量的以法理作為裁判依據的案件成為無法律根據的判決。對此,司法解釋應當提出辦法加以解決,規定能夠適用法理作為第二位階補充法源的辦法。適用民法典總則編解釋第1條第3款規定的辦法是:“民法典及其他法律對民事關系沒有具體規定的,可以遵循民法典關于基本原則的規定。”這里規定的是“可以遵循”《民法典》規定的基本原則作為補充沒有規定法理為民法補充法源的空白。一方面,對民法基本原則的適用并非“依照”而是“遵循”,性質并不相同;另一方面,民法基本原則只是原則,而非具體裁判規則,因此,仍需提供能夠作為裁判依據的具體規則。在沒有法律、習慣作為依據時,必然要依據法理,只有如此才能“遵循”民法基本原則的規定,作為具體裁判的依據。可見,適用《民法典》關于法源的規定,雖然提出了遵循民法基本原則規定的辦法,卻沒有規定可以在遵循民法基本原則規定的基礎上適用法理作為裁判依據,沒有對法源的立法空白進行必要的填補,仍然維持著司法實踐法律適用空白的現狀。

4.對《民法典》適用司法解釋的全面規劃不足。目前的《民法典》適用司法解釋的體系已經足夠龐大了,雖然在總體上能夠區分體系構成的基本邏輯層次,但是還存在不夠清晰的問題。另外,有的司法解釋經過整理后僅剩幾個條文,仍然硬撐著一個足夠龐大的標題,不夠嚴肅。2002年精神損害賠償解釋共有12個條文,全面規定了民事侵權精神損害賠償適用法律的裁判規則,堪稱人格權立法中國經驗的第二個里程碑,(20)參見楊立新:《人格權立法中國經驗發展的三個里程碑》,載《判解研究》2021年第2期。具有重要價值。但是,經過修訂之后,2021年的這一司法解釋只剩下6個條文,除了第2條規定侵害身份權、第5條規定確定精神損害賠償應當考慮的因素之外,其他差不多都是重復《民法典》的規定和并無實際應用價值的規定。例如,《民法典》第1183條第2款規定了“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的,被侵權人有權請求精神損害賠償”,2021年精神損害賠償司法解釋第1條規定,“侵害人身權益或者具有人身意義的特定物受到侵害,自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的,人民法院應當依法予以受理”,還有多大的實用價值呢?頂多是對“被侵權人”解釋為“自然人或者其近親屬”。這樣的司法解釋基本喪失了這個標題應有的大格局,剩下的這些內容完全可以再進一步簡化,放在正在制定的適用民法典侵權責任編解釋中規定。關于物業服務合同的解釋經過修訂,只剩下5個條文,現有的內容差不多是頂了一個空殼,損害了司法解釋的嚴肅性。

(二)《民法典》適用司法解釋存在上述問題的主要原因

1.急躁。《民法典》適用司法解釋存在上述問題的主要原因之一,是時間緊、任務重,因而產生了急躁情緒。2020年12月23日第1823次會議審議《關于為確保民法典實施進行司法解釋全面清理的工作情況報告》和《關于修改最高人民法院〈關于在民事審判工作中適用中華人民共和國工會法若干問題的解釋〉等27件民事類司法解釋的決定》,決定對現行有效的591件司法解釋,廢止116件,修改111件,繼續有效適用364件。2020年12月25日下午,審委會第1825次會議審議通過了《民法典》婚姻家庭編、繼承編、物權編、建設工程施工合同、勞動爭議案件5件司法解釋。(21)見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第3、5、53-88頁。這樣龐大規模的司法解釋和這樣的審議速度,怕是連念都念不完的,談何認真審議呢?誠然,對于《民法典》適用司法解釋的“立改廢”確實有時間限制,要在《民法典》實施之前完成,但是,即使在壓力之下也必須保證司法解釋的質量,因為這關系到《民法典》適用的指導問題。思想上的急躁情緒,必然導致司法解釋“立改廢”的簡單化,出現問題在所難免。

2.主觀。對《民法典》適用解釋的主觀性,主要表現在對一些司法解釋的“改”沒有進行深入論證,沒有廣泛征求意見,只是由最高人民法院有關庭室的工作人員進行審查,經過一般性討論,就提出了《關于修改〈最高人民法院關于在民事審判工作中適用中華人民共和國工會法若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定(草案)》,提交審判委員會討論。相對比而言,在《民法典》適用司法解釋“立”的部分質量是有保證的,因為進行了多層次的深入討論。存在的問題基本上是在“改”的司法解釋中出現的,修訂的主觀性主要表現在這一方面。

3.審查。制定司法解釋是最高人民法院的權力,應當獨立行使,依照自己的職權,決定什么樣的法律適用問題應當進行解釋。當然,制定司法解釋應當實行民主,廣泛征求各方面的意見,但是,最終決定權還是最高人民法院審判委員會。就目前情況看,最高人民法院在很多問題上不能獨立行使司法解釋的權力,受到一些方面的制約,一些本應當解釋的問題之所以沒有作出解釋,多數是這些制約因素造成的。

四、正確對待我國司法解釋的法官法性質和具體功能

在我國的法律體制中,最高人民法院是最高審判機關,其審判職能之一,是對審判工作中具體應用法律的問題進行司法解釋,統一全國法院對法律的理解和適用。(22)《中華人民共和國人民法院組織法》第18條規定:“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。”面對司法解釋在各級地方人民法院中越來越大的權威性,各界對司法解釋的爭論越來越多,形成比較明顯的對立意見,支持和反對的聲音都存在,要求限制最高人民法院司法解釋權力的要求不在少數。這些都涉及對最高人民法院司法解釋的定位問題。對此,本文提出以下意見。

(一)承認最高人民法院司法解釋具有法官法的地位

作為一個成文法國家,要承認最高人民法院具有造法的權力似乎比較困難,筆者對此也曾持懷疑態度。筆者在2006年隨全國人大法工委訪問團出訪德國和荷蘭,為制定《侵權責任法》做準備。在訪問中,德國法官都在強調某些裁判規則是法官法的概念,某些裁判規則是制定法的規則。筆者當時質疑,成文法國家的法院也可以造法嗎?德國法官肯定地告訴我,德國法分為兩部分,一是制定法,即民法典以及其他成文法規定的裁判規則,另一部分就是法官法,是法官在司法實踐中創造的裁判規則,法官法是法律體系不可或缺的組成部分。(23)參見楊立新:《德國與荷蘭侵權行為法考察工作日記》,載《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》附錄部分,法律出版社2007年版,第 408-409頁。在學理上,自德國法系的幾部重要民法典頒布實施以來,制定法就被視作主要的法源。因此,所有的方法論教科書都著力于詳論法律解釋。傳統上,在法律解釋這一部分論述之后,緊接著的另外一個獨立部分是“法官進行法的續造方法”或者稱為“補充的法的續造”,也被稱為“法官法”,還有被稱為“漏洞場合的法律適用”或者“法官的法律背離”。(24)參見[德]賴因哈德·齊默爾曼:《德國法學方法論》,畢經緯譯,載《比較法研究》2021年第2期。受這一思想的啟發,結合我國司法解釋的具體實際,筆者接受法官法的概念,將法官法作為制定法的解釋和補充。

將《民法典》適用司法解釋確認為法官法的性質,有以下理由。

1.法官法的基礎:現行法律規定存在不足需要進行補充。我國《民法典》規定的規則并非十全十美。這不僅可以從條文的數量看出來,因為《民法典》只有1260個條文,而世界上詳盡的民法典有4000余條;而且規定的行為規范和裁判規范存在不完整、不完善的問題,缺少較多應當規定而沒有規定的規范,須有相當數量的司法解釋作為補充,能夠足以形成補充《民法典》規范不足的規范體系。

首先,《民法典》規定的行為規則和裁判規則不完備。不完備就是欠缺,所謂欠缺就是應當規定而未予規定,因而形成立法空白或者缺漏。例如前述對民法法源的規定,就欠缺法理這一補充法源,構成民法法源體系的缺漏。在具體的行為規則和裁判規則中,《民法典》的欠缺比較明顯。例如,市場經濟國家的民法典繼承編通常有100-300多個條文進行規范,形成繼承法律規范的完備體系。而我國《民法典》規定的繼承規范只有45個條文,比原《繼承法》的37個條文僅增加了7個條文,其中遺產管理人的規則就增加了5個條文,可見基本內容仍然是計劃經濟的繼承法,沒有大的改變,法定繼承的繼承人范圍過窄、繼承順序不足,遺囑繼承缺少后位繼承、特留份權,一些繼承規則不適當。在這樣的情況下,進行法律續造就是必然的。

其次,《民法典》規定的一些新規則不具體。《民法典》在行為規則和裁判規則上增加了很多新規則,對于保護民事主體的合法權益具有重要價值。不過,有些新增加的規則過于抽象,不夠具體,需要司法解釋予以補充,使之具體化,才能使抽象的規則具有可操作性。例如,《民法典》第322條規定了添附,但是,添附中的加工、附合、混合的具體規則是什么,不加以解釋,司法實踐很難操作;《民法典》第1073條第一次規定了親子關系確認和否認,但是,對親子關系確認和否認的具體規則和后果沒有明確規定,對與此相關的婚生子女推定、婚生子女準正等一系列相關規則都沒有規定,需要司法解釋規定具體的裁判規則。

再次,《民法典》現有規范中有較多的不確定條款,究竟包含的內容是什么,無法確定,需要進行司法解釋。例如,條文大量使用“等”字,這樣的“等”字究竟包含哪些內容,不經過解釋就不能確定,任由審判案件的法官解釋,必然會造成司法不統一。這樣的經驗在以往的法律中就存在,例如,《侵權責任法》第2條第2款規定侵權責任保護的范圍,在列舉了18種權利后,用了“等”民事權益的表述,使“等”字中是否包含債權,至今仍然沒有形成統一理解。《民法典》第1177條規定自助行為使用了“扣留侵權人的財物等合理措施”的“等”字,也存在這樣的問題。《民法典》規定民事責任經常使用的“相應責任”,也是不確定概念。對這些大量的不確定概念,不經過司法解釋就不能統一法律的適用。

最后,《民法典》規定的一些規則不適當。不能否定《民法典》立法的成功,但是,并不能因此就看不到《民法典》具體規定中存在的不適當問題。例如,繼承編關于法定繼承人的范圍,只規定到配偶、子女、父母,以及兄弟姐妹、祖父母外祖父母,將孫子女、外孫子女以及侄子女、甥子女都規定為代位繼承人,其范圍過于狹窄,不符合當代繼承法擴大法定繼承人的要求;繼承順序過少,只有兩個法定繼承順序,具體規定不適當。(25)參見王歌雅:《〈民法典·繼承編〉:編纂爭議與制度抉擇》,載《法學論壇》2020年第1期。近親屬概念過于狹窄,四世同堂的家庭竟然存在不具有法定權利義務關系的一代親屬。(26)參見楊立新:《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》,載《清華法學》2020年第3期。對于意定監護,在立法過程中始終不接受設立意定監護監督制度的建議,試圖用普通的監護監督制度代替應當適用特別規則的意定監護監督。適用民法典總則編解釋第11條第2款規定:“該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后,協議確定的監護人有民法典第三十六條第一款規定的情形之一,該條第二款規定的有關個人、組織申請撤銷其監護人資格的,人民法院依法予以支持。”其目的是要解決意定監護監督人的問題,但是,仍然存在適用通常的監護監督人的規則,對意定監護監督需要的協議指定監督人仍然沒有解決辦法的問題。(27)參見楊立新:《民法典總則編司法解釋對成年意定監護制度的完善》,載《人民法院報》2022年2月28日第2、4版。

2.法官法的任務:對法律欠缺根據需求進行續造。由于《民法典》存在這些需要進一步解釋和完善的問題,最高人民法院的司法解釋權力應當充分行使,根據司法實踐需要,作出“管用”的司法解釋,形成具有規模的法官法。首先,對立法中存在的空白部分進行填補,使經過補充的法官法與制定法相互協調,構成整體。其次,對現行立法中存在的不完善、不完備之處進行完善和完備。再次,對現行法律中存在的抽象規則、不確定條款進行解釋,使之具體化,具有統一的操作規范。即使對那些法律目前沒有規定的規則,不能認為是司法解釋不可涉足的問題,而應當依據民事法律“法無明文即可為”的原則,依據法理積極進行解釋,使立法空白得到補充。

最高人民法院在運用自己的審判權力中,通過以上方法制定系統的司法解釋,進行法律續造,將會形成具有特色的法官法體系。這并不是說現在不存在法官法,因為現有的司法解釋的整體就是我國的法官法。對于適用《民法典》而言,是要通過有目的、有意識的上述做法,使《民法典》的法官法形成規模和體系,與制定法相得益彰,共同擔負起維護民事主體合法權益的重任。

3.中國法官法的定位:司法解釋是法官法的主要內容。對法官法的法律定位,并非空穴來風,而是有先例可以借鑒的。

應當提到的是德國的法官法。前文提到,德國的法官法是客觀的、現實的。例如,讓與擔保和一般人格權的裁判規則形成,就是德國法官法的經典之作。《德國民法典》直至今日也沒有規定讓與擔保,即法律并未規定讓與擔保是法定擔保物權。在19世紀,法院依據司法裁判逐步形成確認讓與擔保具有擔保物權效力的規則,繼而影響德國所有法院,最終形成統一的讓與擔保裁判規則,成為法官法的組成部分,(28)參見陳本寒:《擔保物權法比較研究》,武漢大學出版社2003年版,第361-362頁。并且影響到其他國家和地區的法律或者法院確認讓與擔保為擔保物權。(29)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第68條和第69條分別規定了普通財產權讓與擔保和股權讓與擔保為法定擔保物權,也是對德國法官法上述規則的借鑒。對于一般人格權,《德國民法典》立法時并未采納,在20世紀中期,涉及名譽權、隱私權的保護問題,德國最高法院適用《基本法》關于人的尊嚴的規定,確立一般人格權的概念,形成統一的裁判規則,(30)參見王利明:《王利明學術文集·人格權編》,北京大學出版社2020年版,第270頁。成為德國法官法的重要組成部分。

借鑒這些法官法的先例,將我國最高人民法院的司法解釋以及指導性案例的總和稱為法官法,(31)《中華人民共和國法院組織法》第18條第2款也規定:“最高人民法院可以發布指導性案例。”應當沒有問題。在今天,最高人民法院的規范性司法解釋越來越豐富,就個案的批復性司法解釋越來越少,隨之而來的指導性案例成為法官法的重要組成部分。這里的原因是對適用法律中的難題逐級請示上級法院的做法幾乎被廢除,代之而來的是篩選適用法律能夠解決法律適用爭議的典型案例,經過法定程序選作指導性案例,對地方各級人民法院的法律適用具有指導意義。不過,筆者仍然認為,對于法律適用的個別問題經過請示,由最高人民法院采用批復方法作出具體解釋,仍然不失為一種及時解決法律適用具體問題的辦法。因而利用規范性司法解釋、批復性司法解釋以及指導案例等形式形成我國的法官法,建立我國適用《民法典》的法官法體系,是完善我國民事法律建設的一個好方法。

(二)相得益彰是制定法與法官法關系的基本準則

1.我國民事法律表現為制定法和法官法的客觀必然性。我國進入民法典時代,民事立法實現了法典化,不再是類法典化時期由民法單行法構成的松散體系。不過,由于實行民商合一的立法體例,且知識產權法不能像《俄羅斯聯邦民法典》那樣整體入典,(32)《俄羅斯聯邦民法典》將知識產權法規定為第七編“智力活動成果和個別化手段的權利”,北京大學出版社2007年版,第427頁以下。因而在《民法典》的周圍形成了體系龐大的民法特別法。這是我國民法的制定法體系。同樣,我國最高人民法院制定《民法典》及民法特別法適用的司法解釋,以及指導民法適用的指導性案例,構成了規模宏大的法官法體系,配合《民法典》以及民法特別法的實施,形成我國民事法律的整體結構。因此,我國的民事法律實際上客觀存在著制定法和法官法這兩條線,當然最終都歸結到《民法典》的體系之中,形成我國民法的整體體系。

2.相得益彰是制定法和法官法相互協調構成民法整體體系的要求。我國《民法典》的制定法和法官法相互協調的基本要求,就是相得益彰。相得益彰并不是說制定法和法官法的地位平等、相互補充,而是立法和司法相互區別,制定法是基本立法,法官法是補充法,形成有主有從的法治體系。制定法和法官法相得益彰的具體要求體現在以下四個方面。

(1)統一性:法官法統一于制定法的立法思想和原則。在制定法和法官法之間,制定法是靈魂、主宰,法官法是為制定法的正確實施而形成的裁判規則。所以,法官法的形成應當服從于制定法的立法思想和基本原則,不能超出制定法的立法思想和基本原則另搞一套。目前我國的法官法不存在這樣的問題,即使將來繼續制定法官法,也必須保持與制定法的立法思想和基本原則的統一性。

(2)創造性:填補制定法的漏洞和欠缺。事實上,法官法服從于制定法的立法思想和基本原則,也不能否認法官法應當具有的創造性。法官法的創造性主要體現在,針對制定法存在的立法空白和立法漏洞進行創造性司法解釋,也就是發揮其能動司法的積極性,在立法空白和立法漏洞的填補上,創造新的規范,使制定法的漏洞和空白經過法官法的續造、填補而表現得更加完整和平順。對此,2021年民間借貸司法解釋第23條對利用商品房擔保民間借貸的規定,就是具有創造性的法官法,特別是在2015年該解釋第24條第一次作出這個規定時確認其擔保功能。當然,在《民法典》第388條規定了“其他具有擔保功能的合同”的概念之后,將此作為具有擔保功能的合同進行解釋,使這一概念的內涵和外延更加豐富,能夠適應時代進步和經濟生活發展的需求,表現了法官法創造性與制定法統一性的和諧關系。類似“侵害人身權益或者具有人身意義的特定物受到侵害,自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的,人民法院應當依法予以受理”(33)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(2020年修訂)第1條的規定。的平庸且無價值的解釋,則應當盡量避免。

(3)完善性:對不確定的規則進行完善。法官法的另一個功能,就是對制定法的不確定條款或者規則進行解釋,使不確定條款或者規則具有確定性,司法操作方法明確、統一。例如,《民法典》條文使用過多的“等”字究竟各自包含何種內容,必須予以明確。《民法典》第1177條規定自助行為的“等合理措施”究竟包括何種措施,何種措施是合理措施,應當予以明確。其實,這個問題并不復雜,就是適當拘束侵權人的人身而已。(34)參見楊立新、李怡雯:《中國民法典新規則要點》,法律出版社2021年修訂版,第610頁。對那些含而不露、吞吞吐吐的立法表述,法官法應當予以完善,否則,難以統一法官的理解,做到立法和司法的統一。

(4)補充性:補充制定法的規則不足。《民法典》規定某些新規則,并未對其進行具體規范,使之操作性不強。對此,法官法必須對裁判規則進行補充,使之能夠統一操作。對沒有具體裁判規則的添附、親子關系確認和否認等條文,應當采用前述對第416條規定的動產抵押中的超級優先權解釋的方法,作出補充性解釋,就會使《民法典》制定法規定的規則更能夠保障統一適用。

應當明確的是,盡管德國法的法的續造通常被劃分為兩個階段:法律內容的法的續造和超越法律的法的續造。第一個階段涉及的情形是“以帶著思考服從的方式”,借助在法律中表達出的評價和目標設定來填補一部法律的漏洞。在第二個階段涉及的則是,法律適用者超越法律的框架或者“計劃”,并因此不再涉及法律的內在目的論。(35)參見[德]賴因哈德·齊默爾曼:《德國法學方法論》,畢經緯譯,載《比較法研究》2021年第2期。但是,我國的法官法應當服從于《民法典》規定的立法精神和基本原則,不能超越《民法典》的框架和基本原則。通過法官法對《民法典》以及特別法的統一性、創造性、完善性和補充性的解釋和續造,制定法和法官法就能夠實現相得益彰,取得更好的社會效果。

(三)對適用《民法典》的法官法的改進意見

通過上述對法官法與制定法相得益彰的分析,在完善適用《民法典》的法官法上就會有明確的、有價值的改進意見。

1.各司其職。各司其職最主要的表現,是立法和司法各司其職,立法是立法機關的職能,司法是司法機關的職權,原則上不能相互代替,做到權限分明,不能以立法代替司法,也不能以司法代替立法。立法機關對司法機關行使職權的監督是事后監督,而不是事前或者事中的監督。對司法機關制定司法解釋的監督也應當是事后監督,將監督權前置,將會使各自的職權不明,相互代替。在制定適用《民法典》的法官法中,這樣的職責界限分明更為重要,否則各司其職就是一句空話。

2.遵守原則。適用《民法典》的法官法必須遵循統一的民法立法思想和基本原則,不能超出《民法典》規定的立法思想和基本原則另搞一套。如果超出《民法典》規定的立法思想和基本原則制定司法解釋或者指導性案例,立法機關有監督權,可以通過行使監督權,提請全國人大常委會討論決定撤銷這樣的司法解釋。

3.敢于創新。制定適用《民法典》的法官法必須敢于創新,而不是拘泥于現有立法而裹足不前、吞吞吐吐。如果司法解釋不能創新,就不是對應用法律進行解釋,就會沒有任何實用價值。目前的《民法典》適用司法解釋中并非不存在沒有創新性的條文,在將來應當避免。

4.服務實踐。司法解釋的基本價值在于指導司法實踐,服務司法實踐,應當突出問題意識,進行有針對性的解釋,推出具有實踐應用價值的指導性案例,否則將失去其價值,也違反最高人民法院監督地方各級法院的法律職能。

結語

《民法典》實施已經兩年多了,最高人民法院已經積累了比較豐富、數量眾多的司法解釋和指導性案例,形成了規模可觀的《民法典》適用的法官法。在我國進入民法典時代的初期,對已經形成的《民法典》適用的法官法體系,既要看到其成功之處,也要檢視其存在的不足,對將來形成《民法典》適用法官法的權威和規模效應具有重要意義。經過長期努力,使我國《民法典》的制定法和法官法相得益彰,加強我國民事的法治建設,共同對保護民事主體的合法權益發揮更大作用。