警察防衛的適法困境與完善路徑

王玉薇,陳瀟驊

(東北林業大學 文法學院,哈爾濱 150040)

警察防衛指警察在履行職責、執行公務中,為制止不法以保護自身或第三人法益不受侵害而采取的行為。公安部數據顯示,改革開放以來全國共有近1.3萬名警察因公犧牲,近18萬名警察因公負傷[1]。其中,與犯罪分子搏斗、暴力襲警等是警察傷亡的主要原因。有學者認為,其應追溯為警察礙于執法的公權力身份不敢輕易防衛反擊[2]。為減少警察傷亡,警察防衛應當適用《刑法》第20條的正當防衛條款,賦予警察較寬泛的防衛限度。但出現警察執法造成傷亡事件時,學界與輿論又要求限縮警察防衛的防衛限度,適用以《人民警察法》為代表的公法規范。司法實踐中,對警察防衛案件或單獨適用其一或同時援引二者,未能達成統一觀點,適法困境生成并呈現多重復雜樣態。如何克服警察防衛的適法困境,以期實現保障警察人身安全、警務順利開展與防止警察防衛濫用的二元統一與平衡,由此成為亟待回應的時代課題。

一、警察防衛的本質闡釋

對于警察防衛的本質闡釋,學界存在正當防衛說、二元說、職務行為說三種主流觀點。其中,前兩者均存在解釋學上的瑕疵,而以職務行為說為視角,界定警察防衛的本質系職務行為,則更具法理層面的優越性。

(一)正當防衛說存在解構風險

正當防衛說認為警察防衛的本質是公民的正當防衛,應當適用《刑法》的正當防衛條款,但此說存在解構警察防衛公權力屬性的風險。

第一,警察在履行職務時并不存在的私屬性將被虛構。判斷一行為是否屬于私人行為,標準在于該行為是否可為自己自治,是否與公共職責有其聯系[3]。而警察在履行職務時實施防衛并非自愿身陷危險之中,其防衛行為出于職務需要與社會公益而并非個人利益,無法隨意放棄。若警察防衛適用正當防衛條款,則可能造成法定義務的不作為,不利于打擊犯罪、保護法益[4]。

第二,警察防衛的紀律性、程序性將被減損。假設警察防衛適用正當防衛條款,那么當警察在履行職務時便可根據自身意愿決定何時實施防衛行為及防衛的具體手段。但警察作為準軍事化性質的國家機關,其行為必須服從上級公權力的命令,嚴格按照條例程序進行,與正當防衛蘊含的主觀任意性存在本質的二元區別。那么,將警察防衛行為定性為正當防衛,則會影響警務的正常進行與順利開展。

第三,警察防衛有掙脫比例原則約束的可能。比例原則作為行政法中的基本原則,要求公權力合理運行,不得犧牲相對人的重大利益以實現微小的行政目的。倘若警察防衛系正當防衛,便不必遵守比例原則,很可能直接使用槍支重傷或者擊斃相對人而罔顧必要限度的限制。相對人卻需負對警察正當防衛的容忍義務。更不合理的是,假設出現正當防衛過當的情形,相對人甚至只能通過民事訴訟對警察個人請求賠償損失,而不是由政府承擔損害賠償的行政責任,不利于保護相對人的合法權益。

(二)二元說存在邏輯矛盾

二元說主張警察防衛兼具職務行為與正當防衛之性質,應當采用“分別處理”的方案適用法律規范[5]。但在調和職務行為與正當防衛對立屬性的過程中,二元說只形成了松散的“平面耦合”結構,存在邏輯矛盾而無法將二者有機統一。

第一,二元說混淆了公權力的“職權”與公民私行為的“權利”。二元說既然承認警察防衛的二元屬性,也就承認其兼備權利性與義務性,權利性建立在警察首先是公民,與其他公民一樣平等受刑法調整而享有正當防衛權的基礎上;義務性則存在于警察作為公權力的外延,受上位公權力的領導的語境下。但只要警察實施的防衛行為與其職務的公共職責有密切聯系,就只可能被認定為職務行為。所謂警察防衛的權利性,很大程度上是混淆了行政職權的“有權”與公民權利的“有權”二者的概念。

第二,警察防衛的必要限度將難以確定。比例原則要求的必要限度與正當防衛,尤其是與特殊防衛的必要限度難以重合。假若警察在實施正當防衛時并未超出必要限度,卻突破了比例原則,那么相對人的合法權益將受到侵害。反之,警察的防衛行為符合比例原則,只超出了正當防衛的必要限度,相對人便不負有容忍義務,可以對警察進行反擊,不利于警察的人身安全。

第三,警察防衛可能出現“類案不同判”的裁判結果。由于二元說要求不同案件不同處理,法官在尋找防衛權法律基礎過程中的自由裁量權、主觀性被放大,假若法官在認定事實層面的判斷不夠準確,而找法能力不強,在適用法律層面又不夠精準,對防衛權法律基礎的選擇出現偏差,既不利于審判公平正義的實現,也無助于厘清警察防衛的本質。

(三)職務行為說具有法理優越

職務行為說提倡警察防衛系職務行為,正當性只來自于《警察法》及其相關的公法規定,而排除刑法正當防衛條款的適用,相較于前二說的法理優越性如下。

第一,職務行為說解決了正當防衛說與二元說都無法解決的警察防衛限度控制問題。當警察防衛被置于其余兩說的語境下討論時,都會不自覺寬泛化對防衛限度的限制,增加了警察防衛不當行使的風險。但以職務行為說為視角,警察防衛將被嚴格限制在以《警察法》為代表的公法規范之下并涵攝于法令行為內,遵循比例原則、最小傷害原則,從而減少侵犯公民合法權益的可能性。

第二,職務行為說下的警察防衛負有服從義務。《警察法》第32條要求警察的防衛行為以組織性、紀律性為前提,嚴格按照程序條例進行,從而保障警務活動的順利開展。尤其是當面對不可預見、事態嚴重的重大危險時,用紀律規訓、警械武裝起來的防衛行為遠比無組織、無紀律、無手段的正當防衛發出的私人暴力來得強力與有效。

第三,從目的解釋的角度看,職務行為說也明顯更符合刑法規范的保護目的。1997年的《刑法(修訂草案)》第21條規定:“人民警察在依法執行盤問、拘留、追捕逃犯或制止違法犯罪的時候,受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅,依法使用武器和警械的職務行為,造成人員傷亡后果的,不屬于防衛過當。”有學者以此為由認為立法者更傾向于警察防衛屬于正當防衛[6]。但事實上,第21條規定與正當防衛說相契合,與職務行為說也未有矛盾。警察防衛作為職務行為不能適用正當防衛條款,不屬于正當防衛,自然更不屬于防衛過當。而第21條最終被刪除的理由是,警察使用武器的規定已由其他法律法規規定,無需由刑法再次規定[7]。由此也可以看出,立法者的真正意圖是警察防衛應當依據以《警察法》為代表的公法規范而非刑法的正當防衛規范。

二、警察防衛的適法困境

上文從解釋論的理論范疇明確警察防衛的本質系職務行為,賦予警察防衛適用以《人民警察法》為代表的公法規范的應然合理性。而警察防衛在實然的司法實踐中卻遭遇適法困境,并呈現遞進、復雜的三維樣態,即事實維度的法律適用不統一、規范維度的正當性來源分歧、價值維度的法律取向沖突。因此,應當從類型化的研究角度進行審視,以便為進一步的警察防衛完善路徑奠定堅實基礎。

(一)事實維度的法律適用不統一

法律適用不統一主要體現在司法實務部門在處理警察防衛案件時對適用何種防衛權法律基礎存有爭議,未能達成統一意見:適用《刑法》第20條的正當防衛條款或是以《警察法》為代表的公法規范抑或是同時援引兩者。下文以三例個案進行分析闡釋。

“5·2”慶安火車站槍擊案。農民徐純合與民警李樂斌發生沖突后,搶奪李樂斌的防暴棍并向其擊打,隨后李樂斌使用槍支將徐純合擊斃。檢察機關最后根據《人民警察使用警械和武器條例》第9條的規定以及《公安機關人民警察佩戴使用槍支規范》第15條規定認定民警李樂斌之開槍行為合法[8]。盡管民警李樂斌開槍擊斃徐純合的行為被官方認定為合法,但程序上的正當性并不足以消解來自實體法的疑問:相對人襲警行為的暴力威脅是否達到了需使用槍支將其擊斃的程度,李樂斌完全可以選擇鳴槍示警或者瞄準除致命部位外的任何部位[9]。

四川阿壩州民警扎西甲木措正當防衛案。民警扎西甲木措與謝爾德等人發生爭執,謝爾德、求迫用刀刺傷扎西甲木措等人,致二人重傷、一人輕傷,隨后扎西甲木措向謝爾德等人多次開槍,致求迫死亡、謝爾德輕傷。審判機關只依據刑法的正當防衛條款,認定扎西甲木措多次開槍行為明顯超過了必要的自衛限度,屬于防衛過當構成故意傷害罪。(1)四川省阿壩藏族羌族自治州中級人民法院刑事附帶民事裁定書(2013)阿中刑終字第5號。本案的爭議在于適用正當防衛條款的前提下,相對人謝爾德等人主觀惡意明確、犯意表達清晰,已造成二人重傷、一人輕傷的客觀實害結果;扎西甲木措對此嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛應屬特殊防衛不負刑事責任,卻仍構成故意傷害罪。

張磊職務正當防衛過當案。張磊在出警處置案件中,受到醉酒的當事人郭永華與其親屬郭永志的襲擊并試圖搶奪槍支,張磊將該二人擊斃[10]。對于此案,審判機關首先援引《人民警察使用警械和武器條例》否定張磊開槍行為的正當性,再依據《刑法》的正當防衛條款將其定性為防衛過當。(2)貴州省遵義市中級人民法院刑事判決書(2010)遵市法刑一初字第62號。本案的問題在于證據不足。現有的客觀證據無法證明在搶奪槍支過程中扳機由誰觸發,盡管無法排除張磊開槍之可能,但疑罪從無應當有利于被告人,可張磊最后仍被定性為防衛過當,本案判決的后果是警察傾向于保守、“和稀泥”式的消極防衛,這并不利于保護法益和打擊犯罪。

上述三案適用的法律規則莫衷一是,裁判結果也存在較大爭議。三案的問題并非個例,具有較強代表性,警察防衛的法律適用不統一可見一斑。針對警察防衛這一類型化的案件卻做不到“類案同判”,是對希臘自然法以降“同樣情況同樣處理”的實質正義的減損,更直接損害法制的統一建設[11]。一是面對不統一的法律適用情況,警察及相對人難以預測自身的權益及相應的義務與責任。例如,適用《警察法》為代表的公法規范或《刑法》的正當防衛條款決定相對人是否負有對警察防衛的容忍義務。二是法秩序混亂帶來的效力降級。法律適用不統一的負面影響反作用于規則本身,會導致正當防衛條款及部分公法規范的不連貫性與混亂,進而影響其規范與約束作用,即便對未有爭議的防衛案件進行適用,由于法律威權的減損,仍有引發爭議與批評的可能。三是審判司法效率的降低。“類案不同判”或許引發警察防衛案件的反復上訴或復議,審判機關疲于奔命,將投入幾倍于普通案件的時間成本與司法資源。

(二)規范維度的正當性來源分歧

警察防衛適用不同法律在規范上賦予了警察防衛不同的正當性來源。適用《刑法》正當防衛條款即承認警察防衛的正當性來自一般性的違法阻卻事由,主張將警察防衛納入公民享有的廣泛正當防衛權利之中。警察在身份的祛魅后仍以“公民”作為自然人活動的底色,其作為公民享有的正當防衛權利不可隨意被剝奪。通過正當防衛條款合法化后,警察防衛必然也符合其他行政法的規范,避免一行為在不同部門法中形成違法與合法的規范沖突,進而確保法秩序的統一與穩定;也避免警察在制止犯罪、保護法益的過程中處于較普通公民更不利的地位。

適用以《警察法》為代表的公法規范,則將警察防衛的正當性來源涵攝于作為特殊違法阻卻事由的法令行為內,具有相當的授權明確性:《警察法》第11條和《人民警察使用警械和武器條例》第7條、第8條規定了警察可以使用警械的范圍,《警察法》第10條和《人民警察使用警械和武器條例》第9條列舉了人民警察準許使用武器的情形[12]。法令行為也要求警察防衛必須符合比例原則,《警察法》第10條、第11條的規定表明人民警察只有在少數幾種情況下方可使用槍支或特定警械進行防衛,例如“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支”,進而符合了保障公民權利與打擊犯罪、保護法益之間的比例性。

警察防衛的正當性來源分歧致使執法、裁判層面的雙重混亂。執法層面,作為私權的正當防衛權利對必要限度的限制較為寬泛,公法規范要求的比例原則與最小傷害原則卻對警察防衛的必要限度做了更大的限縮,警察在實際防衛時將面對兩套不同的必要限度判斷標準。在唯恐超出必要限度而獲罪的心理下,警察的防衛行為投鼠忌器,必然趨向于低暴力、低烈度的消極狀態,公力救濟產生的效果甚至不如公民行使正當防衛權的私力救濟來得有力。裁判層面,審判機關認定警察防衛合法與否時,在不法侵害程度之深淺、損害結果嚴重與否、是否超出防衛之必要限度等重要問題上,窘于沒有統一的客觀判斷標準而傾向依賴于主觀的“自由心證”與“自由裁量”,也許并不能做出精準、符合事實的判斷。裁判層面的裁判混亂傳導至警察機關,更使其在執法防衛中無所適從。

(三)價值維度的法律取向沖突

無論是事實維度的法律適用不統一,還是規范維度的正當性來源分歧,最終均升格為價值維度的法律取向沖突,即人權保障與法益保護之間的沖突。

一方面,警察防衛適用《刑法》正當防衛條款,將一般違法阻卻事由的正當防衛作為正當性來源,有偏頗于保護法益而違背人權保障之風險。警察代表公權力制止不法侵害,以警械槍支為手段表現出的暴力性,正是國家公力救濟與普通公民私力救濟的區別所在。在打擊犯罪、保護法益的價值敘事下,警察防衛訴諸的暴力愈強烈,制止不法侵害、保護法益的效能自然愈佳。而適用正當防衛條款并不限制警察防衛的手段,尤其是特殊防衛權中寬泛的必要限度便為警察防衛致人重傷、死亡人數的大幅增加,提供合法演繹之平臺與空間。加之公權力天然的擴張性,警察防衛在暴力性提升的同時必然被濫用,從而侵犯公民的私權利,違背人權保障之價值取向。

另一方面,警察防衛適用以《警察法》為代表的公法規范,將特殊違法阻卻事由的法令行為作為正當性來源,雖能有效維護人權保障的價值取向,卻不利于法益保護。比例原則、最小傷害原則要求警察防衛應具備謙抑性。若對警察防衛的暴力因素不加以控制,必然導致嚴重危害,若使用相對溫和的防衛行為便可以制止不法,便不應使用更加激烈、暴力程度更高的防衛行為。例如,使用警棍便可制服犯罪分子就不應使用槍支。這需要警察根據具體危險、緊迫程度進行綜合判斷。(3)具體參見《公安部關于執行〈人民警察使用武器和警械的規定〉應注意幾個問題的通知》第1條的規定。而警察防衛的結果應當確保在最大程度制止不法、保護法益的同時兼顧相對人的權益(尤其是犯罪人的生命權)。只有別無他法時,方可以不利于相對人權益為代價優先保護更高位階的法益。這種結果的比例性是防止警察防衛濫用的必要屏障。問題在于適用公法規范以追求人權保障取向、制約警察防衛濫用時,又不可避免減損警察防衛制止不法所需的暴力性。當面對無法預見、不可避免的暴力襲警等緊急情況時極有可能造成警察之傷亡,不利于保障其自身人身安全,從而不足以制止不法侵害、保護法益。

三、警察防衛的完善路徑

警察防衛的適法困境呈現遞進式的復雜樣態,并衍生諸多嚴重的法律后果。因此,需要堅持問題導向構建三維完善路徑,從而克服警察防衛的適法困境。

(一)事實維度的完善路徑:以確立警察防衛權為起點

迄今為止,警察防衛仍未形成與正當防衛、緊急避險并列的類型化違法阻卻事由,以至于警察防衛始終無法被升格為一種權利,即警察防衛權。《刑法》的正當防衛條款只寬泛規定以普通公民為主體的正當防衛權而并未單獨考慮警察這一特殊主體。即使在《人民警察法》的公法視野下,也未十分具體規定警察防衛,更不用說確立警察防衛權。《人民警察法》總則的第10條、第11條只是原則性地規定在何種情形下警察的防衛行為可以使用武器和警械,而并沒有規定具體使用之程序、條件。因缺乏文義的明確性,第10條、第11條的規定在具體實踐中很少被適用,甚至只具備價值宣誓的功效而倒向僵尸化。

首先,解決警察防衛的確權問題。在體例方面,可參照美國的結構安排。聯邦的《模范刑法典》第3.07條,即在執法中的武力使用中規定了執法的防衛,與3.04條的自衛之武力使用、3.05條的保護第三人之武力使用、3.06條的保護財產之武力使用共同構成整個正當防衛體系[13],在效力上等同于一般性緊急避險的積極抗辯正當事由。但出于現實考量,我國刑法語境下的正當防衛概念使用多年已形成特定共識,若將警察防衛權納入其內,難免形成概念使用混亂的局面。故而,筆者構想在《刑法》總則或者《人民警察法》中單獨增設警察防衛權條款:“人民警察為保護國家、社會、公民的合法權益,在執行職務中對不法侵害使用警械和槍支進行防衛的行為,屬于法令行為,人民警察對防衛后果不負刑事責任。”通過類型化的確權模式,警察防衛的防衛權法律基礎得以明確,法律適用不統一的難題也迎刃而解。更重要的是,不少低位階的行政法規涉及對使用警械、武器的討論,便不至于抵觸《立法法》第11條第4項“犯罪和刑罰”、第5項“限制人身自由的強制措施和處罰”與第12條關于法律絕對保留事項的規定而歸于無效。

(二)規范維度的完善路徑:以細化操作規定為重點

確立警察防衛權只是克服適法困境的起點,而無法賦予警察防衛的全部正當性。因此,需針對當下過于簡陋的公法規范做進一步的規定細化,從而廓清警察防衛的正當性來源。

首先,建立具體的警械使用制度。1996年由國務院和公安部分別出臺的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》(下稱《條例》)與《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》(下稱《規范》)雖已規定警察使用武器和警械的情形,但由于并無涉及“緊迫危險”“緊急情況”等概念的解釋,在具體使用中對于何時使用警械和武器,使用何種警械和武器等問題,更多依據的是警察的主觀判斷而不具有客觀標準。對此,應將緊迫危險做進一步的等級劃分,不同的危險等級對應警察防衛行為可使用的警械種類及最大暴力程度,從約束性的手銬、警繩遞進至制服性的警棍、催淚彈、特種防暴槍,最終至致命性的實彈槍械。美國《財政部強制力使用政策》就要求使用致命強制力的條件限縮在“必要時、當事人確定對執法人或其他人造成緊迫危險”內[14]。倘若這類解釋性細則不易直接入法,通過司法解釋給予闡釋,輔以指導性案例作為典型例證,也未嘗不可。

其次,對于使用槍支的警察防衛類型可因暴力之致命性做單獨規定。日本的《警察職務執行法》第7條對警察防衛使用槍支的情形、條件做了較清晰、嚴格的限定,使用槍支的警察防衛若非依法令實施,便喪失“法令行為排除正當防衛條款適用”的法理基礎,與其他警察防衛同樣適用正當防衛條款。只有符合《警察職務執行法》,成立法令行為的使用槍支類警察防衛才適用《日本刑法典》第35條[15]。雖然本文持職務行為說,將不符合規則的警察防衛直接歸為正當防衛有所不妥,但規制思路仍有借鑒意義。使用槍支類型的警察防衛若不符合規定,則將其認定為行政違法行為,在比例原則的規制框架內敦促警察正確、節制使用槍支進行防衛。現有的警察防衛限度的規制空白也應當及時填補。在足以制止不法的條件下,警察防衛的必要限度必須控制在正當防衛的必要限度之內,以符合比例原則。

最后,確立警察防衛外部審查機制。現狀癥結在于警察防衛事后的審查由公安機關自己進行,顯然不利于法律公信力的樹立、維護與公眾行使知情權。以著名的“5·2”慶安火車站槍擊事件為例,對民警李樂斌開槍行為合法性的審查由鐵路公安局組成調查組進行,而非其他公權力機關。通過建立警察防衛的外部審查機制,將警察防衛的審查權轉由檢察機關行使,并適時舉行審查發布會,接受媒體質詢,向社會公布調查細節與結果,事實認定的可靠與公正便得以保證。而警察在進行防衛時應全程打開執法記錄儀,在結束防衛后立即報告上級,盡管《條例》第十二條對此有所規定(立即向當地公安機關或者該人民警察所屬機關報告),但并未對此做進一步地明確——具體由哪個部門接受報告,接受報告后又由哪個部門“及時進行勘驗、調查”都無從知曉。筆者認為,可參考美國的督察部門,建立專門部門依照程序接受警察防衛的報告,并做好備案筆錄,進而勘驗調查,搜集、保留材料,一旦發生爭議,其將作為關鍵證據判定警察防衛合法與否,從而抑制警察防衛權作為公權力天然的無序擴張傾向。

(三)價值維度的完善路徑:以人本關懷主義為指引

在職務行為說的視角下,警察防衛適用《警察法》為代表的公法規范,法律價值取向偏向于人權保障,而非法益保護。這要求警察在進行防衛時以“對相對人和第三人造成最小傷害”為守則,貫徹基于公法規范的比例原則與最小傷害原則。實質規則的價值傾向也不難洞悉,例如,《公安部關于執行〈人民警察使用武器和警械的規定〉應注意幾個問題的通知》第3條明確規定執行《規定》第4條時,開槍射擊必須注意避開犯罪嫌疑人要害,但鮮有涉及警察自身的人身、生命安全之規定。職務行為說對警察防衛的義務性要求遠優先于對自身權利的保護,一旦面對重大危險,警察首先考慮的不是馬上防衛反制,而是思考是否可以進行防衛,防衛行為是否可能超出必要限度,這極不利于保障警察自身安全,從而無法有效制止不法行為、打擊犯罪。因此,價值維度的完善路徑,應以人本關懷主義為指引,保護警察自身權益,強化法益保護的價值取向。

一方面,要建立警察防衛的人本關懷原則。不少域外國家都規定了警察職務防衛的免責條款[16]。例如,普通法系的美國與同為大陸法系的日本,都承認警察防衛行為可以基于保護自身生命權發出。美國著名的人身抗辯原則(defense-of-life)即“警察生命受到威脅或人身健康遭遇嚴重損害時可以使用槍支”由聯邦最高法院對“田納西州訴加納案(Tennessee Vs Garner 47,U.S.1,1985)”的判決得以確立[17]。《日本刑法典》第35條與《日本警察法》第67條、《警察職務執行法》第7條在提供警察防衛的正當性依據的基礎上進一步確立生命防衛原則,即警察確信其生命受到威脅時,可基于防衛自身安全使用槍支。以上的人身抗辯原則與生命防衛原則都具有相當的可借鑒性,應盡快明確警察防衛的人本關懷原則:一是授予警察在自身遭遇重大危險時實施防衛的合法性;二是假設確實出現警察防衛超出必要限度的情形時,也不應當對其過度苛責,在量刑意見和裁量情節上應當積極考慮“情節較輕”條款和從輕減輕情節,對警察防衛給予適當的處罰寬宥[18]。

另一方面,要增設警察防衛的處罰寬宥、減責條款以解除警察防衛、打擊犯罪的后顧之憂。直接的免責條款或許不符合我國國情,但可在上文警察防衛權條款后,增設警察防衛的處罰寬宥、減責條款:(1)人民警察面對暴力襲警,持兇傷人、殺人,強奸等嚴重危害自身或他人人身安全的不法侵害時,實施防衛行為,因過失造成重大損害的,不負刑事責任。(2)人民警察在執行職務中實施的防衛行為違背比例原則、超出必要限度造成重大損害的,對防衛后果負刑事責任,但依據人本關懷原則,應當減輕或免除處罰。事后的配套機制也應當做積極的探索,例如建立警察防衛的媒體采訪機制、心理輔導機制,前者通過公布案件信息以利于保障公眾的知情權,厘清事實認定的爭議,減少輿論對警察群體的非議,進而維護執法公信力;后者對減輕警察在防衛后的心理負擔,如創傷后應激障礙,保護其精神利益存有重大作用。