適當(dāng)性義務(wù)糾紛中“賣者盡責(zé),買者自負(fù)”原則的應(yīng)用

■盧偉杰

一、引言

2019年11月，最高人民法院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），其中第72～78條對金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者（以下簡稱金融機(jī)構(gòu)）的適當(dāng)性義務(wù)作出了具體規(guī)定，內(nèi)容包括適當(dāng)性義務(wù)的基本含義和具體的司法實(shí)踐等。《九民紀(jì)要》在司法實(shí)踐中具備強(qiáng)大的指導(dǎo)意義，是適當(dāng)性義務(wù)案件重要的判決依據(jù)，但是金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)在中國尚處于發(fā)展階段，相關(guān)規(guī)定尚不完善，可能導(dǎo)致問題。

一方面，根據(jù)第72條的規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)的履行構(gòu)成“賣者盡責(zé)”的主要內(nèi)容，被視為“買者自負(fù)”的前提和基礎(chǔ)，根據(jù)第77條的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)時(shí)，賠付范圍包括“金融消費(fèi)者所受的實(shí)際損失”。另一方面，第78條規(guī)定了賣方機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由，如果賣方機(jī)構(gòu)能夠證明自身行為并未影響金融消費(fèi)者，投資損失將由金融消費(fèi)者自行承擔(dān)。在司法實(shí)踐中，這兩個(gè)方面關(guān)于適當(dāng)性義務(wù)糾紛中金融機(jī)構(gòu)責(zé)任的表述可能導(dǎo)致矛盾，造成分歧。

司法判決中的分歧具體體現(xiàn)為適用全額賠付規(guī)則或者過失相抵規(guī)則，根據(jù)第72條和第77條的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的重要性，發(fā)生損失后應(yīng)當(dāng)適用全額賠付規(guī)則，但根據(jù)第78條的規(guī)定，違反適當(dāng)性義務(wù)并不意味著必然承擔(dān)責(zé)任，采用過失相抵規(guī)則更加合適。根據(jù)學(xué)術(shù)界研究，在《九民紀(jì)要》出臺后的適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件中，法院要求未盡適當(dāng)性義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)向金融消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任的案件占比越來越高，而在具體的賠付情況中，法院判決“全額賠付”和“過失相抵”的案件在比例上尚未形成一方主導(dǎo)的態(tài)勢。①參見黃輝：《金融機(jī)構(gòu)的投資者適當(dāng)性義務(wù)：實(shí)證研究與完善建議》，載《法學(xué)評論》2021年第2期，第130-143頁；參見王藝璇：《適當(dāng)性義務(wù)糾紛中過失相抵之適用——平安銀行代銷基金巨賠案評析》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第179-190頁；參見金容：《再論適當(dāng)性義務(wù)糾紛中“過失相抵”之適用——基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第191-205頁。

本文以“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則為入手點(diǎn)，通過分析適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則和“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的演變，分析原則背后蘊(yùn)含的責(zé)任分擔(dān)邏輯，在全額賠付和過失相抵之爭中提出自己的觀點(diǎn)，為司法判決提出建議。

二、界定對象:適當(dāng)性義務(wù)的基本內(nèi)涵

（一）適當(dāng)性義務(wù)的定義

適當(dāng)性義務(wù)（suitability obligation）誕生于20世紀(jì)30年代的美國證券行業(yè)自律規(guī)則中，之后擴(kuò)張到全球范圍。根據(jù)國際證券監(jiān)督管理委員會(huì)組織于2011年的統(tǒng)計(jì)，英國、澳大利亞、法國、意大利、新加坡等國均已發(fā)布與適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)的補(bǔ)充性法律解釋。②參見王銳：《金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)研究》，法律出版社2017年版，第65頁。中國、日本、韓國等國也已建立起適當(dāng)性義務(wù)制度。

2008年，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)、國際證監(jiān)會(huì)組織和國際保險(xiǎn)監(jiān)管組織聯(lián)合發(fā)布了《金融產(chǎn)品和服務(wù)零售領(lǐng)域的消費(fèi)者適當(dāng)性》報(bào)告，將“Suitability requirements”定義為“金融公司在向零售客戶推薦特定金融產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，用于判斷推薦對象對該客戶是否適當(dāng)或合適的要求”。③參見《金融產(chǎn)品和服務(wù)零售領(lǐng)域的客戶適當(dāng)性》報(bào)告第4頁，下載網(wǎng)址：https：／／www.bis.org／publ／joint20.pdf。

美國證券交易委員會(huì)（United States Securities and Exchange Commission，SEC）對于適當(dāng)性的定義為：在經(jīng)紀(jì)商向金融消費(fèi)者推薦特定證券產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)有合理的根據(jù)相信該推薦適合該金融消費(fèi)者。①參見SEC官網(wǎng)，http：／／www.sec.gov／answers／suitability.htm。

《九民紀(jì)要》第72條規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)是金融機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者推介、銷售高風(fēng)險(xiǎn)等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費(fèi)者參與高風(fēng)險(xiǎn)等級投資活動(dòng)提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費(fèi)者等義務(wù)。

概括而言，適當(dāng)性義務(wù)指的是金融機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者提供金融產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，有義務(wù)對金融產(chǎn)品或服務(wù)、金融消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)查，在獲取充分信息的基礎(chǔ)上推薦符合該消費(fèi)者投資需求、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的產(chǎn)品或服務(wù)。②參見張付標(biāo)：《證券投資者適當(dāng)性制度研究》，上海三聯(lián)書店2015年版，第45-46頁。

（二）適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)定

1.國外法律法規(guī)（以美國為例）。在美國，適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)范最初僅作為證券行業(yè)的自律性規(guī)范，后歷經(jīng)大半個(gè)世紀(jì)逐漸擴(kuò)張適用范圍、完善規(guī)則內(nèi)容。

20世紀(jì)30年代的“大蕭條”給美國帶來了巨大傷害，為了解決危機(jī)中暴露的問題，美國在1933年出臺《證券法》、在1934年出臺《證券交易法》，其中《證券交易法》第15A條針對欺詐和操作行為進(jìn)行了針對性的規(guī)定，在滿足保護(hù)公共利益或消費(fèi)者利益的條件時(shí)，證券經(jīng)紀(jì)商和交易商協(xié)會(huì)有權(quán)力制定相關(guān)規(guī)則。③參見楊峻：《資管新時(shí)代——投資者適當(dāng)性理論與實(shí)踐》，上海人民出版社2018年版，第55頁。

關(guān)于行業(yè)自律性規(guī)則，1938年《馬洛尼法案》（Maloney Act）出臺后，美國證券業(yè)成立了美國證券商交易協(xié)會(huì)（National Association of Securities Dealer，NASD）。NASD在1938年發(fā)布《公平交易規(guī)則》（Rules of Fair Practice），在第3條第2款規(guī)定：加入?yún)f(xié)會(huì)的券商應(yīng)當(dāng)履行適當(dāng)性義務(wù)，保護(hù)不具備投資經(jīng)驗(yàn)的客戶；1996年，在得到SEC的批準(zhǔn)后，適用對象的范圍擴(kuò)展到機(jī)構(gòu)投資者。④參見王銳：《金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)研究》，法律出版社2017年版，第58-159頁。

該規(guī)則后被寫入NASD Conduct Rule 2310：Recommendations to Customers（Suitability）。⑤參見NASD Conduct Rule 2310，網(wǎng) 址：https：／／www.finra.org／rules-guidance／rulebooks／retired-rules／2310。該規(guī)則不僅要求證券經(jīng)紀(jì)商在向客戶提供投資建議時(shí)，根據(jù)客戶在交易中提供的信息，對投資建議的合理性進(jìn)行判斷，同時(shí)要求證券經(jīng)紀(jì)商主動(dòng)了解與投資建議相關(guān)的客戶信息。

美國紐約證券交易所（New York Stock Exchange，NYSE）在其制定的紐交所規(guī)則第405條“Diligence as to Accounts”（NYSE Rule 405）中，⑥參見NYSE Rule 405，網(wǎng)址：https：／／www.finra.org／rules-guidance／rulebooks／retired-rules／rule-405。要求交易所成員在開戶時(shí)及開戶后的必要事實(shí)中，應(yīng)當(dāng)以適度的謹(jǐn)慎（due diligence）實(shí)施獲取客戶重要信息的行為。

2007年美國次貸危機(jī)后，美國政府在整合NASD和NYSE等自律機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，組建了美國金融行業(yè)監(jiān)管協(xié)會(huì)（Financial Industry Regulatory Authority，F(xiàn)INRA）。FINRA規(guī)則吸收了NASD與NYSE等自律組織規(guī)則，在2012年7月以Rule 2111“適當(dāng)性”（Suitability）①參見FINRA官網(wǎng)，網(wǎng)址：https：／／www.finra.org／rules-guidance／rulebooks／finra-rules／2111。取代了NASD Rule 2310，以Rule 2090“了解你的客戶”（Know Your Customer）②參見FINRA官網(wǎng)，網(wǎng)址：https：／／www.finra.org／rules-guidance／rulebooks／finra-rules／2090＃the-rule。取代了NYSE Rule 405，形成新的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系。

FINRA Rule 2111由合理依據(jù)義務(wù)、客戶特定化義務(wù)和數(shù)量適用性三個(gè)主要義務(wù)組成，其具體內(nèi)容可以總結(jié)為：“了解產(chǎn)品”、“了解客戶”和“適度交易”。FINRA Rule 2090要求投資機(jī)構(gòu)在了解客戶“必要信息”的基礎(chǔ)上，以謹(jǐn)慎勤勉的態(tài)度對待金融消費(fèi)者的開戶行為及后續(xù)動(dòng)作。

關(guān)于SEC監(jiān)管規(guī)則，1962年，SEC根據(jù)1934年《證券交易法》制定了Rule15c2規(guī)則③參見17CFR§240.15c2。，用以規(guī)范股權(quán)基金證券產(chǎn)品銷售中的適當(dāng)性問題，不履行適當(dāng)性義務(wù)將構(gòu)成欺詐性、欺騙性、操縱性行為。④參見17CFR§240.15c2-5。

1967年，SEC進(jìn)一步擴(kuò)展適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍，對其他未被納入NASD的相關(guān)機(jī)構(gòu)與個(gè)人施加了適當(dāng)性義務(wù)要求，制定了Rule 15b10-3規(guī)則，⑤參見17CFR§240.15b10-3。根據(jù)這一規(guī)定，即使不屬于任何自律組織，經(jīng)紀(jì)商在向客戶推薦產(chǎn)品時(shí)，也需要承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)。1989年，SEC經(jīng)國會(huì)授權(quán)立法，制定了關(guān)于適當(dāng)性義務(wù)履行的Rule 15g-9規(guī)則，⑥參見17CFR§240.15g-9。要求經(jīng)紀(jì)商主動(dòng)獲取信息，排除經(jīng)紀(jì)商主張因不知情而豁免適當(dāng)性義務(wù)的情況。

2.國內(nèi)法律法規(guī)。適當(dāng)性義務(wù)在我國經(jīng)歷了從點(diǎn)到面的發(fā)展過程，現(xiàn)有的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系根據(jù)層級劃分，由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等共同組成。

2004年，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱銀監(jiān)會(huì)）發(fā)布《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，首次涉及適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容。2005年，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布關(guān)于個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的辦法和指引，針對商業(yè)銀行的適當(dāng)性義務(wù)作出規(guī)定，⑦《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2005年第2號，部門規(guī)章，已失效）第三十七條，《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2005〕63號，規(guī)范性文件，已失效）第十六條、第十七條。但未直接提出“適當(dāng)性義務(wù)”這一概念。2006年，銀監(jiān)會(huì)印發(fā)的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》，第十四條至第十七條規(guī)定商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)做到的適當(dāng)性義務(wù)。2016年，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》，規(guī)定了代理銷售業(yè)務(wù)中的適當(dāng)性義務(wù)。

2006年，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱證監(jiān)會(huì)）發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》，規(guī)定證券公司開展業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守適當(dāng)性義務(wù)。2008年，國務(wù)院發(fā)布《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》，要求證券公司履行了解客戶和產(chǎn)品的義務(wù)。2011年，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》，規(guī)定了證券公司在融資融券領(lǐng)域如何進(jìn)行適當(dāng)性管理。

2012年，《證券投資基金法》修訂，第九十九條要求基金銷售機(jī)構(gòu)履行揭示風(fēng)險(xiǎn)和適當(dāng)銷售的義務(wù)，在法律層面針對金融子領(lǐng)域的適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。

2016年12月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》，詳細(xì)規(guī)定了證券期貨機(jī)構(gòu)適當(dāng)性制度的內(nèi)容。根據(jù)規(guī)定，適當(dāng)性制度包含投資者分類制度、銷售匹配的金融產(chǎn)品、風(fēng)險(xiǎn)揭示與資料保存等義務(wù)。同時(shí)，中國人民銀行發(fā)布《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》，將適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)制范圍推廣到“金融機(jī)構(gòu)”。

2018年4月27日，《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）出臺，明確了資管領(lǐng)域金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)內(nèi)容，第二條將所有提供資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)納入監(jiān)管范圍，第六條要求金融機(jī)構(gòu)“了解產(chǎn)品”和“了解客戶”，并強(qiáng)調(diào)“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。

2019年，《證券法》修訂，從法律層面集中規(guī)定了證券公司的適當(dāng)性義務(wù)。第八十八條第一款規(guī)定了證券公司適當(dāng)性義務(wù)的基本內(nèi)容，第三款規(guī)定了違反適當(dāng)性義務(wù)的法律責(zé)任；第八十九條對金融消費(fèi)者進(jìn)行了分類。

2019年11月，最高人民法院發(fā)布《九民紀(jì)要》，針對金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件，強(qiáng)調(diào)“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的原則，同時(shí)對金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)作出全面而具體的說明，包括適當(dāng)性義務(wù)的定義、責(zé)任主體、舉證責(zé)任和賠償數(shù)額等內(nèi)容。

《資管新規(guī)》《證券法》《九民紀(jì)要》分別來自行政監(jiān)管機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，標(biāo)志著我國適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系已經(jīng)較為全面。①參見黃輝：《金融機(jī)構(gòu)的投資者適當(dāng)性義務(wù)：實(shí)證研究與完善建議》，載《法學(xué)評論》2021年第2期，第131頁。

2022年，《中華人民共和國期貨和衍生品法》出臺，根據(jù)第三十一條的規(guī)定，在衍生品交易業(yè)務(wù)中，金融機(jī)構(gòu)需要遵守適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，再次從法律層面針對金融領(lǐng)域的適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行了集中規(guī)定。

（三）我國適當(dāng)性義務(wù)的基本內(nèi)容

根據(jù)上述法律文件的內(nèi)容，尤其是《證券法》第八十八條和《九民紀(jì)要》第七十二條的規(guī)定，結(jié)合FINRA對于適當(dāng)性義務(wù)內(nèi)涵的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國適當(dāng)性義務(wù)的基本內(nèi)容可以概括為“了解客戶”“了解產(chǎn)品”“適當(dāng)匹配”。

第一，了解客戶。根據(jù)《證券法》第八十八條和第八十九條，證券公司應(yīng)當(dāng)了解金融消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、金融資產(chǎn)狀況等信息，并將金融消費(fèi)者分為專業(yè)投資者和普通投資者；根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法（2020年修正）》第六條，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)了解金融消費(fèi)者的誠信記錄、投資目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力、實(shí)際控制人等信息。“了解客戶”是金融機(jī)構(gòu)提供金融產(chǎn)品或服務(wù)的前提，只有明確金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)識別能力、承受能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好后，才能有針對性地提供產(chǎn)品或服務(wù)。

第二，了解產(chǎn)品。金融交易具有專業(yè)性和復(fù)雜性較高的特點(diǎn)，而金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，金融機(jī)構(gòu)的信息披露嚴(yán)重影響消費(fèi)者的投資決策。因此，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)完善風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制，采取符合要求的、精準(zhǔn)全面的風(fēng)險(xiǎn)評估方法，在提供產(chǎn)品或服務(wù)之前充分評估投資風(fēng)險(xiǎn)，劃分風(fēng)險(xiǎn)等級，然后在交易過程中向消費(fèi)者充分說明交易的風(fēng)險(xiǎn)等情況。通過這一舉措，可以讓金融消費(fèi)者了解產(chǎn)品或服務(wù)，并根據(jù)較為全面的信息作出投資決定。

第三，適當(dāng)匹配。在“了解客戶”和“了解產(chǎn)品”的基礎(chǔ)上，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)基于對產(chǎn)品或服務(wù)的評定以及對金融消費(fèi)者信息的收集，向金融消費(fèi)者推薦與其相匹配的金融產(chǎn)品或服務(wù)。“適當(dāng)匹配”是金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的核心，①參見杜文杰：《新〈證券法〉第88條投資者適當(dāng)性義務(wù)的審判標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建》，北京大學(xué)國際法學(xué)院（深圳）2021年碩士學(xué)位論文，第18頁。因?yàn)檫@一步會(huì)直接影響金融消費(fèi)者的利益，是將“了解客戶”和“了解產(chǎn)品”中取得的信息落到實(shí)處的舉措。“匹配”意味著金融機(jī)構(gòu)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適合金融消費(fèi)者自身的風(fēng)險(xiǎn)識別能力、承受能力和風(fēng)險(xiǎn)偏好。

三、明確問題:適當(dāng)性義務(wù)糾紛的司法現(xiàn)狀

（一）適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件統(tǒng)計(jì)

為了分析在《九民紀(jì)要》發(fā)布后，關(guān)于適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件，司法實(shí)踐中對于全額賠付規(guī)則和過失相抵規(guī)則的選擇，筆者在北大法寶平臺，將適當(dāng)性義務(wù)和適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定當(dāng)作關(guān)鍵詞，②筆者只用“適當(dāng)性義務(wù)”當(dāng)作關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果為1284篇，通過觀察北大法寶提供的“命中次數(shù)”中的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)相當(dāng)比例的案例并非圍繞適當(dāng)性義務(wù)展開，只是在原告或被告的辯論意見中提及，為了更加精準(zhǔn)，故將適當(dāng)性義務(wù)的重要規(guī)定納入搜索關(guān)鍵詞。將審結(jié)日期限定在《九民紀(jì)要》發(fā)布日期（2019年11月15日）至2023年1月21日，共得到436篇公開的裁判文書。之后，將管轄權(quán)異議、裁定重審、刑事犯罪駁回起訴等無實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的文書剔除，得到336篇文書，再合并涉及多個(gè)原告的重復(fù)性判決書，得到215篇文書。

從案由來看，相關(guān)案例可以分為財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，合同、準(zhǔn)合同糾紛，公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)等相關(guān)糾紛，侵權(quán)責(zé)任糾紛四大類（見表1）。

表1 案由分布情況 單位：件

在139篇裁判文書中，法院認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)履行了適當(dāng)性義務(wù)的有57篇，認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的有82篇。在82件違反適當(dāng)性義務(wù)的案例中，從違反適當(dāng)性義務(wù)的具體內(nèi)容來看，未“了解客戶”的有48件，未“了解產(chǎn)品”的有51件，未“適當(dāng)匹配”有82件，即所有案例均被認(rèn)定未“適當(dāng)匹配”；從違反適當(dāng)性義務(wù)后的賠付比例來看，判決全額賠付的有40件，約占49%，判決過失相抵的有42件，約占51%，兩者所占比例相當(dāng)（見圖1）。

圖1 《九民紀(jì)要》后違反適當(dāng)性義務(wù)案例統(tǒng)計(jì)

（二）違反適當(dāng)性義務(wù)判決統(tǒng)計(jì)

從具體內(nèi)容來看，所有違反適當(dāng)性義務(wù)的案例中“適當(dāng)匹配”義務(wù)均被認(rèn)定為違反，這是其在適當(dāng)性義務(wù)中核心地位的體現(xiàn)。“適當(dāng)匹配”義務(wù)以“了解客戶”和“了解產(chǎn)品”義務(wù)為基礎(chǔ)，只有通過對客戶和金融產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行充分評估，才能保證匹配過程的適當(dāng)性，因此，違反后兩者的行為均會(huì)導(dǎo)致違反前者。而在違反“適當(dāng)匹配”義務(wù)的案例中，相當(dāng)比例的法院會(huì)關(guān)注是否履行告知說明義務(wù)，尤其是在高風(fēng)險(xiǎn)等級投資產(chǎn)品或服務(wù)中，應(yīng)當(dāng)在正常的告知說明義務(wù)外，進(jìn)行特別的風(fēng)險(xiǎn)警示，如王曉坤、招商銀行東營勝利支行案①王曉坤、招商銀行股份有限公司東營勝利支行金融委托理財(cái)合同糾紛案，山東省東營市中級人民法院（2021）魯05民初35號民事判決書。。

從賠付比例上看，司法實(shí)踐中關(guān)于適用全額賠付規(guī)則或者過失相抵規(guī)則并未形成統(tǒng)一意見，這一問題屬于真實(shí)的法律問題，討論適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件中應(yīng)當(dāng)適用哪種規(guī)則具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，有利于推動(dòng)司法實(shí)踐中統(tǒng)一裁判意見的形成。

根據(jù)判決書的具體內(nèi)容，判決全額賠付的案例中一般較為嚴(yán)格地根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定進(jìn)行判斷，如廣發(fā)銀行上海淮海支行與王娜娜金融委托理財(cái)合同糾紛案②廣發(fā)銀行股份有限公司上海淮海支行與王娜娜金融委托理財(cái)合同糾紛案，上海金融法院（2022）滬74民終919號民事判決書。。部分案件中法院對于責(zé)任的判斷更加嚴(yán)格，蘇峻、中國民生銀行南京鼓樓支行金融委托理財(cái)合同糾紛案③蘇峻、中國民生銀行股份有限公司南京鼓樓支行金融委托理財(cái)合同糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01民終7576號民事判決書。中，原告蘇峻具備金融領(lǐng)域的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗(yàn)，并且有過投資經(jīng)歷，法院依舊判決賣方“全額賠付”。

在判決過失相抵的案件中，法院的說理理由存在差異。

在部分涉及資產(chǎn)管理產(chǎn)品的案例中，金融機(jī)構(gòu)未恰當(dāng)履行適當(dāng)性義務(wù)但是沒有違反謹(jǐn)慎勤勉管理義務(wù)，法院結(jié)合金融機(jī)構(gòu)總體行為判斷過錯(cuò)程度，認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)只需要承擔(dān)一定比例的投資損失，如徐家進(jìn)與聯(lián)儲證券公司合同糾紛案④徐家進(jìn)與聯(lián)儲證券有限責(zé)任公司合同糾紛案，上海金融法院（2021）滬74民終1379號民事判決書。。在部分案例中，法院認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)只存在部分瑕疵，根據(jù)因果關(guān)系判斷只需要承擔(dān)部分投資損失，如王曉坤、招商銀行東營勝利支行金融委托理財(cái)合同糾紛案。部分案例中，法院經(jīng)過審查認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)，但是金融消費(fèi)者在已經(jīng)得知風(fēng)險(xiǎn)的前提下，忽視風(fēng)險(xiǎn)、盲目投資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任，如華夏文化藝術(shù)品交易所、昊鼎河北文化傳播集團(tuán)等合同糾紛案⑤華夏文化藝術(shù)品交易所有限公司、昊鼎河北文化傳播集團(tuán)有限公司等合同糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院（2022）遼02民終5322號民事判決書。。

而在判決過失相抵的案例中，最常見的情況為：法院在考察金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)履行情況之外，會(huì)考察金融消費(fèi)者是否盡到基本的注意義務(wù)，并根據(jù)具體情況進(jìn)行責(zé)任分配。如深圳前海凱恩斯公司、徐建芬金融糾紛案⑥深圳前海凱恩斯投資管理有限公司、徐建芬金融委托理財(cái)合同糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終26388號民事判決書。中，法院認(rèn)為，金融消費(fèi)者在進(jìn)行重大投資時(shí)負(fù)有審慎義務(wù)，判決時(shí)對雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)均進(jìn)行考察，一方面可以使得金融機(jī)構(gòu)貫徹“賣者有責(zé)”原則，另一方面可以增強(qiáng)金融消費(fèi)者“買者自負(fù)”的投資理念。法院認(rèn)定金融消費(fèi)者沒有盡到注意義務(wù)，常見的理由為“具有理財(cái)經(jīng)驗(yàn)”、“作為完全民事能力人應(yīng)認(rèn)識投資風(fēng)險(xiǎn)”和“不夠謹(jǐn)慎”等①除前面提及的兩個(gè)案例外，可參見中國工商銀行股份有限公司邵陽北塔支行、李芙蓉金融委托理財(cái)合同糾紛案，湖南省邵陽市中級人民法院（2021）湘05民終2864號民事判決書；中信銀行股份有限公司長沙分行與成一知、中國建設(shè)銀行股份有限公司株洲分行、被申請人株洲華泰股權(quán)投資基金管理有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案，湖南省株洲市中級人民法院（2020）湘02民再80號民事判決書。。

綜上所述，在《九民紀(jì)要》發(fā)布后，金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件中的司法判決中確實(shí)存在全額賠付與過失相抵的爭論。前者多是堅(jiān)持“賣方盡責(zé)”為“買方自負(fù)”的前提，在認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)提出的減免責(zé)任事由時(shí)標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格；后者則多是在更加全面地考察金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者行為的基礎(chǔ)上，關(guān)注買方基本的注意義務(wù)，通過自身對適當(dāng)性義務(wù)的理解，在兩者之間進(jìn)行責(zé)任分配。在筆者看來，這兩種觀點(diǎn)體現(xiàn)了對于“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”這一原則在不同邏輯下的理解。

（三）“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的引入

1.引入“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的原因。關(guān)于本文的研究問題，即適當(dāng)性義務(wù)糾紛中應(yīng)當(dāng)適用全額賠付規(guī)則還是過失相抵規(guī)則，現(xiàn)有研究存在不足之處。毛立琦（2021）的研究聚焦于過失相抵規(guī)則本身，論證了過失相抵規(guī)則在適當(dāng)性義務(wù)案件中的適用性，并提出具體適用時(shí)的注意事項(xiàng)，但是這一研究并未回答本文的研究問題，沒有涉及全額賠付規(guī)則。②參見毛立琦：《過失相抵制度在金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)案件中的適用研究》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021年第6期，第147-153頁。王藝璇（2021）的研究以利益均衡為著手點(diǎn)，分析全額賠付規(guī)則的不合理，指出可能的道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇問題，認(rèn)為適用過失相抵規(guī)則更符合利益均衡原則。③參見王藝璇：《適當(dāng)性義務(wù)糾紛中過失相抵之適用——平安銀行代銷基金巨賠案評析》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第179-190頁。金容（2021）從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，通過計(jì)算兩種規(guī)則下的社會(huì)總福利，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用全額賠付規(guī)則。④參見金容：《再論適當(dāng)性義務(wù)糾紛中“過失相抵”之適用——基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第191-205頁。

因此，可以看出現(xiàn)有研究雖然涉及本文的研究問題，并且提出有益觀點(diǎn)，但是分析多以法律規(guī)定之外的角度為著手點(diǎn)，無論是利益均衡原則還是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算，本身都是跳出了具體的法律規(guī)定，通過結(jié)合外在因素說明法律適用的問題。

與之不同，本文將著手點(diǎn)重新聚焦在法律規(guī)定本身，具體而言，聚焦在法律制定過程中遵循的基礎(chǔ)性原則，從法律規(guī)定的內(nèi)部尋求新的分析角度。在法律規(guī)定可能引起爭議的情況下，可以追尋法律的制定過程，通過分析制定時(shí)遵循的立法原則或政策傾向，可以明晰相關(guān)規(guī)定自誕生時(shí)蘊(yùn)含的內(nèi)在邏輯。通過這樣的分析方式，可以得出更符合法律制定原則的裁判邏輯。

為了說明“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則在適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件中的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，下面將對典型案例進(jìn)行分析。

2.典型案例裁判分析——原則應(yīng)用角度。2022年5月，北京金融法院就董振遠(yuǎn)與中融鼎新委托理財(cái)合同糾紛案①董振遠(yuǎn)與北京中融鼎新投資管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案，北京金融法院（2021）京74民終482號民事判決書。作出裁判，更改了一審法院完全由投資者承擔(dān)損失的判決。

一審中，法院認(rèn)為原告屬于合格投資者，具備風(fēng)險(xiǎn)識別能力和承擔(dān)能力，被告展期行為具備合法性，因此判決原告承擔(dān)所有投資損失。但是，原告主張被告未履行適當(dāng)性義務(wù)，法院卻并未對這一主張進(jìn)行回應(yīng)。二審中，北京金融法院認(rèn)定，中融鼎新在銷售過程中未及時(shí)對金融消費(fèi)者進(jìn)行適當(dāng)性評估，這一行為的負(fù)面影響無法事后彌補(bǔ)，盡管中融鼎新并未在實(shí)質(zhì)上影響金融消費(fèi)者的自主決定，但仍應(yīng)因?yàn)椴灰?guī)范行為對消費(fèi)者承擔(dān)一定賠償責(zé)任。

從“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的角度來看，該案一審判決認(rèn)為，作出“買者自負(fù)”的判斷后不需要進(jìn)行“賣者盡責(zé)”的審查，全額賠付類型的判決認(rèn)為，由于賣者未盡責(zé)，所以買者完全不需要承擔(dān)損失。盡管內(nèi)容不同，但兩者的內(nèi)在邏輯是一致的，即將“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”視為同一鏈條的前后兩個(gè)環(huán)節(jié)，這一鏈條單向地導(dǎo)向投資損失，“賣者盡責(zé)”是且僅是“買者自負(fù)”的基礎(chǔ)（見圖2）。

圖2 單鏈條邏輯下的“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”

在這一邏輯下，上述兩種判決可以得到很好的解釋：由于“賣者盡責(zé)”在邏輯鏈條上位于“買者自負(fù)”的前一環(huán)節(jié)，如果金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)，那么后續(xù)環(huán)節(jié)的問題都屬于金融機(jī)構(gòu)引發(fā)的行為，無須具體討論下一環(huán)節(jié)，故金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部責(zé)任，這是全額賠付規(guī)則的邏輯。如果投資者自身決策行為未受到金融機(jī)構(gòu)的任何影響，那么“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”之間的環(huán)節(jié)被切斷，直接進(jìn)入第二環(huán)節(jié)，不需要對第一環(huán)節(jié)進(jìn)行具體討論，故投資者承擔(dān)全部損失，這是中融鼎新案一審判決的邏輯。

在本案判決中，二審法院認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)不及時(shí)不全面，需要承擔(dān)部分損失，這種做法是在邏輯鏈上開辟出其他路徑，并不將“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”簡單地看作前后環(huán)節(jié)，而是認(rèn)為兩者的判斷存在獨(dú)立性。

通過分析典型案例，可以看出法院的判決受到對“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則理解的影響，因此，在適當(dāng)性義務(wù)糾紛中，探討“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的內(nèi)部邏輯，能夠?yàn)榫唧w案件的判決提供可參考的建議。

四、分析問題:“賣者盡責(zé),買者自負(fù)”原則的內(nèi)在邏輯

（一）“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則在適當(dāng)性義務(wù)中的基礎(chǔ)地位

《資管新規(guī)》和《九民紀(jì)要》分別從金融監(jiān)管和司法實(shí)務(wù)的角度，確立了“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則在金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系中的基礎(chǔ)地位。

《資管新規(guī)》第六條第一款規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)發(fā)行和銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的適當(dāng)性義務(wù)，第二款要求金融機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對于金融消費(fèi)者教育，通過履行適當(dāng)性義務(wù)培養(yǎng)金融消費(fèi)者在金融領(lǐng)域的專業(yè)知識和投資時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)意識，傳遞“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的理念。《資管新規(guī)》由中國人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布，可以視作金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管機(jī)關(guān)的統(tǒng)一意見，因而指導(dǎo)性很強(qiáng)，這一規(guī)定在監(jiān)管層面樹立了“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則在適當(dāng)性義務(wù)中的重要性。

《九民紀(jì)要》則以更加明確的方式提出“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則在適當(dāng)性義務(wù)中的基礎(chǔ)地位。在“關(guān)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理”部分，對適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定前，《九民紀(jì)要》在概述中提出，在審理相關(guān)案件中，必須堅(jiān)持“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。《九民紀(jì)要》雖然只是司法解釋性質(zhì)的文件，但作為最高人民法院發(fā)布的文件，一定程度上代表了司法實(shí)務(wù)界形成的主流意見，在法院審理案件時(shí)具有直接的引導(dǎo)作用，是法官在判決相關(guān)案件時(shí)的重要參考。因此，《九民紀(jì)要》在司法實(shí)務(wù)層面將“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則確定為審理適當(dāng)性義務(wù)糾紛時(shí)的重要原則。

綜上所述，在適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系的形成過程中，“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則處于基礎(chǔ)地位，是制定相關(guān)規(guī)則的指導(dǎo)性、基礎(chǔ)性原則。

（二）“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的演變

1.在國外的演變。在英國，1603年的Chandelor v.Lopus案使“買者自負(fù)”（caveat emptor）原則在普通法中確定為判例法規(guī)則。①參見李游：《“買者自負(fù)”的適用邏輯與金融消費(fèi)關(guān)系的“不平等”》，載《北京社會(huì)科學(xué)》2019年第7期，第40頁。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)交易越來越復(fù)雜，產(chǎn)品和服務(wù)的真實(shí)信息越來越難獲取，“買者自負(fù)”的適用基礎(chǔ)逐漸被動(dòng)搖，適用范圍逐漸限縮，“賣者有責(zé)”（caveat vendor）原則開始受到關(guān)注。①參見顏延：《金融衍生工具賣方義務(wù)研究》，法律出版社2014年版，第79-81頁。

具體到金融領(lǐng)域，盡管金融商品與普通商品不同，具備較高的專業(yè)性和復(fù)雜性，風(fēng)險(xiǎn)性更高且對信息的依賴程度更高，但早期的證券交易規(guī)則秉持自由主義和個(gè)人理性的價(jià)值取向，適用“買者自負(fù)”原則，奉行風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，導(dǎo)致證券交易領(lǐng)域出現(xiàn)大量欺詐行為。②參見［美］愛德華·J.巴萊森：《騙局：美國商業(yè)欺詐簡史》，陳代云譯，上海人民出版社2020年版，第38-54頁。為了應(yīng)對證券欺詐行為，英美國家開始對證券的“賣者”施加義務(wù)，要求證券發(fā)行方采取行動(dòng)降低金融市場的信息不對稱③參見李游：《“買者自負(fù)”的適用邏輯與金融消費(fèi)關(guān)系的“不平等”》，載《北京社會(huì)科學(xué)》2019年第7期，第42頁。，這表明證券領(lǐng)域開始對“買者自負(fù)”原則進(jìn)行發(fā)展。

1933年，美國總統(tǒng)羅斯福呼吁聯(lián)邦政府監(jiān)管證券市場，要求賣方承擔(dān)告知全部事實(shí)的義務(wù)。④Franklin D.Roosevelt，Message to Congress on Federal Supervision of Investment Securities，資料來源：The American Presidency Project，https：／／www.presidency.ucsb.edu／node／207987。在向國會(huì)傳達(dá)的文件中，羅斯福解釋道，呼吁加強(qiáng)證券監(jiān)管并不能免除買家密切關(guān)注的責(zé)任，相反，這一建議是在“買者自負(fù)”原則的基礎(chǔ)上，添加了新的原則“讓賣者也要小心”（let the seller also beware）。羅斯福政府對于“賣者有責(zé)”的態(tài)度標(biāo)志著政治話語和政策的轉(zhuǎn)變，《證券法》的規(guī)定則在法律層面將“買者自負(fù)”原則發(fā)展為“買者自負(fù)，賣者有責(zé)”原則。

隨著金融市場的發(fā)展，新型金融產(chǎn)品層出不窮，傳統(tǒng)的信息披露手段難以進(jìn)行有效規(guī)范，⑤參見李海龍：《資本市場投資者適當(dāng)性規(guī)則的美國經(jīng)驗(yàn)與中國探索》，載《環(huán)球法律評論》2021年第3期，第165頁。同時(shí)，金融市場的擴(kuò)大帶來了金融消費(fèi)者的內(nèi)部分化，出現(xiàn)專業(yè)投資者和普通投資者的區(qū)分，不同類型的金融消費(fèi)者識別風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力差別較大。在這樣的背景下，“賣者有責(zé)”原則被進(jìn)一步強(qiáng)化，“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則興起，英美國家通過立法等手段強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)，相關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容可參考前文“國外法律法規(guī)”部分。

從單純強(qiáng)調(diào)“買者自負(fù)”原則，到回應(yīng)市場欺詐行為的“買者自負(fù)，賣者有責(zé)”原則，再到應(yīng)對金融市場新發(fā)展的“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則，這一演變一方面反映出域外國家對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，對金融市場中地位不平等現(xiàn)象的調(diào)整；另一方面體現(xiàn)了“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的內(nèi)部邏輯，“買者自負(fù)”和“賣者盡責(zé)”并非從源頭上捆綁在一起，而是彼此有一定的獨(dú)立關(guān)系。

2.在國內(nèi)的演變。在我國金融市場發(fā)展初期，市場規(guī)模尚不龐大，市場結(jié)構(gòu)尚不復(fù)雜，相關(guān)規(guī)定強(qiáng)調(diào)投資風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)。1998年《證券法》出臺，第十九條中“投資者自行負(fù)責(zé)”的表述是“買者自負(fù)”原則的體現(xiàn)，這一表述在《證券法》的數(shù)次修改中均被保留，表明“買者自負(fù)”原則是我國證券領(lǐng)域的重要原則。

2019年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》，第五條強(qiáng)調(diào)對證券領(lǐng)域“買者自負(fù)”原則的落實(shí)，從司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)的角度證明“買者自負(fù)”原則在我國法律體系中的切實(shí)存在。

此外，銀監(jiān)會(huì)在2006年印發(fā)《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》，第四十五條提出增進(jìn)公眾對買者自負(fù)原則的認(rèn)識；國務(wù)院在2015年發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的意見》，在基本原則部分提到，社會(huì)樹立起“買者自負(fù)、風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)”的投資意識。從監(jiān)管機(jī)關(guān)的角度來看，“買者自負(fù)”原則已成為金融市場正常運(yùn)作的重要原則。

隨著我國金融市場的發(fā)展和世界范圍內(nèi)對于金融市場監(jiān)管觀念的轉(zhuǎn)變，“賣者有責(zé)”的觀念逐漸被重視。2012年，中國證券業(yè)協(xié)會(huì)在《證券公司合規(guī)管理人員勝任能力測試大綱》中提出，合規(guī)管理人員要熟悉“買者自負(fù)”原則和“賣者有責(zé)”原則的關(guān)系。2014年，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布銀行理財(cái)方面的指導(dǎo)意見，第八條提出打造“賣者有責(zé)，買者自負(fù)”的市場環(huán)境。①《關(guān)于2014年銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2014〕39號）第三部分第一章第八條。

通過對適當(dāng)性義務(wù)的不斷探索，我國形成了適當(dāng)性義務(wù)的法律法規(guī)體系，與之相對應(yīng)，“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則開始廣泛出現(xiàn)在法律文件中。

2013年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》提出，金融監(jiān)管部門需要督促金融機(jī)構(gòu)貫徹“買者自負(fù)，賣者盡責(zé)”的要求。2014年，銀監(jiān)會(huì)、財(cái)政部印發(fā)《信托業(yè)保障基金管理辦法》，提出信托業(yè)風(fēng)險(xiǎn)處置應(yīng)按照“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的原則。2021年，多部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推動(dòng)公司信用類債券市場改革開放高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出堅(jiān)持“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則，推進(jìn)對于金融消費(fèi)者的教育，增強(qiáng)其風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的投資意識。

較為重要的是，2018年，《資管新規(guī)》第六條第二款提出，向投資者傳遞“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的理念，打破剛性兌付。

司法實(shí)務(wù)層面也隨著監(jiān)管觀念的轉(zhuǎn)變而逐漸轉(zhuǎn)變裁判思路。2019年，《九民紀(jì)要》提出必須堅(jiān)持“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。2020年，最高人民法院印發(fā)《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》，強(qiáng)調(diào)在債券糾紛案件的審理過程中堅(jiān)持“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。

通過相關(guān)規(guī)定具體內(nèi)容的演變歷程，可以看出我國與美國類似，都經(jīng)歷了從“買者自負(fù)”到“買者自負(fù)，賣者有責(zé)”，再到“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的變化，只是我國金融市場屬于后發(fā)市場，轉(zhuǎn)變速度較快，沒有經(jīng)歷美國較為漫長的發(fā)展過程。

（三）“賣者盡責(zé)”與“買者自負(fù)”的關(guān)系

根據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容，“賣者盡責(zé)”主要體現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)，①參見李皓：《商業(yè)銀行代銷理財(cái)中適當(dāng)性義務(wù)履行規(guī)則的再反思——基于基層網(wǎng)點(diǎn)實(shí)踐和124個(gè)司法裁判的實(shí)證研究》，載陳潔主編：《商法界論集 第8卷》，中國金融出版社2021年版，第173頁。而“買者自負(fù)”主要體現(xiàn)為金融消費(fèi)者的注意義務(wù)，②參見邢會(huì)強(qiáng)：《論消費(fèi)者的責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2013年第5期，第114頁。消費(fèi)者有義務(wù)對金融產(chǎn)品進(jìn)行審慎的識別和評估。③參見胡偉：《金融消費(fèi)“買者自負(fù)”原則的檢視與展望》，載《西南金融》2013年第5期，第31頁。在典型案例董振遠(yuǎn)與中融鼎新委托理財(cái)合同糾紛案中，二審法院的裁判就是基于對適當(dāng)性義務(wù)和注意義務(wù)履行情況的判斷作出的，抽象化而言就是在處理“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”的關(guān)系。

“賣者盡責(zé)”是否與買者無責(zé)等價(jià)？“買者自負(fù)”是否必須以“賣者盡責(zé)”為基礎(chǔ)？這些問題在單鏈條邏輯下的回答是肯定的，兩者形成強(qiáng)綁定的狀態(tài)，但從案例統(tǒng)計(jì)中過錯(cuò)相抵規(guī)則的廣泛適用來看，這一回答并不符合法律實(shí)踐，因此需要重新梳理“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”的關(guān)系。

從邏輯上看，金融市場中采取“買者自負(fù)”原則，對市場環(huán)境存在前提要求：需要通過信息披露糾正信息不對稱問題，通過金融監(jiān)管和適當(dāng)性義務(wù)保護(hù)金融消費(fèi)者的合法利益。④參見黃輝：《金融機(jī)構(gòu)的投資者適當(dāng)性義務(wù)：實(shí)證研究與完善建議》，載《法學(xué)評論》2021年第2期，第132頁。但此處“買者自負(fù)”的內(nèi)涵是由金融消費(fèi)者承擔(dān)所有投資損失，強(qiáng)調(diào)的是在某種假設(shè)條件下金融消費(fèi)者的責(zé)任，因此三個(gè)前提條件是“買者自負(fù)”的充分條件，而非必要條件。同時(shí)，根據(jù)基礎(chǔ)的邏輯關(guān)系，A是B的充分條件，并無法根據(jù)B的成立與否直接推出A的成立與否。因此，“賣者盡責(zé)”與“買者自負(fù)”應(yīng)當(dāng)并非綁定的單鏈條邏輯。

從規(guī)范的演進(jìn)來看，“買者自負(fù)”原則的出現(xiàn)早于“賣者盡責(zé)”，根據(jù)羅斯福向國會(huì)的解釋，在法律層面加強(qiáng)證券監(jiān)管，是在“買者自負(fù)”原則的基礎(chǔ)上，添加了“賣者有責(zé)”原則，而并非通過擴(kuò)展“買者自負(fù)”的內(nèi)涵，推演出“賣者有責(zé)”，因此對賣方施加義務(wù)并不能免除買家密切關(guān)注的責(zé)任。同時(shí)，“賣者盡責(zé)”之所以成為“買者自負(fù)”的前提條件，是因?yàn)樵诮鹑诮灰走@一特殊領(lǐng)域，存在金融機(jī)構(gòu)影響消費(fèi)者行為的現(xiàn)象，但是這一影響并非是全面的、決定性的，尤其是對于專業(yè)投資者來說。因此，“買者自負(fù)”在成立基礎(chǔ)上是獨(dú)立的，可以單獨(dú)適用，并不必然以“賣者盡責(zé)”為前提。具體而言，在解釋“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的內(nèi)部邏輯時(shí)，需要將“買者自負(fù)”分成兩部分，一部分受到“賣者盡責(zé)”的影響，另一部分具備獨(dú)立性。

從另一角度來看，盡管保護(hù)金融消費(fèi)者的利益是“賣者盡責(zé)”出現(xiàn)的推動(dòng)力和實(shí)際效果，但“賣者盡責(zé)”出現(xiàn)的直接原因是金融市場出現(xiàn)的各種問題，因此，“賣者盡責(zé)”原則在一定程度上應(yīng)當(dāng)被視為獨(dú)立的針對金融市場問題的原則，違背適當(dāng)性義務(wù)的行為本身就需要承擔(dān)法律責(zé)任。具體而言，適當(dāng)性義務(wù)應(yīng)當(dāng)被理解為獨(dú)立的法律義務(wù)，而不是附著在金融消費(fèi)者責(zé)任上的附屬義務(wù)，“賣者盡責(zé)”也應(yīng)當(dāng)被分為兩部分，一部分影響“買者自負(fù)”的成立，另一部分直接導(dǎo)向責(zé)任承擔(dān)。

同時(shí)，從“買者自負(fù)”到“買者自負(fù)，賣者有責(zé)”，再到“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)的是責(zé)任在金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者之間的公平分擔(dān)，而非責(zé)任的移轉(zhuǎn)。這一演進(jìn)過程本身說明兩個(gè)問題：其一，“買者自負(fù)”和“賣者盡責(zé)”并非綁定關(guān)系，不能因?yàn)閮烧咴诂F(xiàn)有表述中成為固定搭配，就認(rèn)為其從源頭開始就是強(qiáng)綁定狀態(tài)。其二，在演變過程中，兩者均起到回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題的作用，從其成立基礎(chǔ)來看，均有獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因此，“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”一方面共同成為責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)，另一方面各自獨(dú)立導(dǎo)向金融機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)的義務(wù)。

從法律規(guī)范的適用來看，首先，各國先后建立適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系，其目的在于規(guī)制自由主義價(jià)值取向帶來的金融市場秩序動(dòng)蕩，同時(shí)，根據(jù)國外的法律法規(guī)和司法實(shí)踐，沒有證據(jù)表明未履行適當(dāng)性義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)必須賠償金融消費(fèi)者的投資損失，①參見杜一華：《論適合性義務(wù)與“買者自負(fù)”原則的關(guān)系與調(diào)適——以金融投資商品交易為觀察對象》，載《河北法學(xué)》2018年第3期，第190頁。這是“賣者盡責(zé)”原則獨(dú)立性的體現(xiàn)。

其次，根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，金融消費(fèi)者遭受投資損失后，如果認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的行為存在問題，可以在訴訟中將相關(guān)證據(jù)提交；如果金融機(jī)構(gòu)全面、恰當(dāng)?shù)芈男辛诉m當(dāng)性義務(wù)，在訴訟中可以作為抗辯事由，用于對抗金融消費(fèi)者的賠償要求，這一規(guī)定是“賣者盡責(zé)”影響“買者自負(fù)”的體現(xiàn)。

通過從邏輯推導(dǎo)、規(guī)范演進(jìn)、法律適用三個(gè)角度的討論，可以得出“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則更合理的內(nèi)部邏輯應(yīng)為相互獨(dú)立邏輯，兩者嚴(yán)格意義上是相互獨(dú)立的，但是前者會(huì)影響后者，具體到形象化的思維導(dǎo)圖，即兩者存在交叉部分，也存在獨(dú)立部分，如圖3所示。

圖3 相互獨(dú)立邏輯下的“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”

如果在案件中適用相互獨(dú)立邏輯，則法院對金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)和金融消費(fèi)者的注意義務(wù)均需要進(jìn)行考察，根據(jù)金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者的具體行為，在兩者之間進(jìn)行責(zé)任分配，直接得出雙方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)的結(jié)論，這樣的判決方式，一方面可以督促金融機(jī)構(gòu)貫徹落實(shí)“賣者盡責(zé)”原則，規(guī)范其經(jīng)營活動(dòng)；另一方面可以增強(qiáng)金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)意識和審慎程度，幫助其樹立“買者自負(fù)”理念，凱恩斯投資管理公司、徐建芬金融委托理財(cái)合同糾紛案①深圳前海凱恩斯投資管理有限公司、徐建芬金融委托理財(cái)合同糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終26388號民事判決書。中法院的說理體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。

五、提煉觀點(diǎn):相互獨(dú)立邏輯與過失相抵規(guī)則

（一）相互獨(dú)立邏輯下的司法裁判

1.相互獨(dú)立邏輯下的裁判思路。在相互獨(dú)立邏輯下，法院在查明或認(rèn)定案件事實(shí)之后，需要根據(jù)事實(shí)對金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行全面的考察和判斷，具體而言，在相互獨(dú)立邏輯下的司法判決思路如圖4所示，劃分為左邊、中間、右邊三條鏈條。

圖4 相互獨(dú)立邏輯下的裁判思路

最左邊的鏈條源于“買者自負(fù)”原則的獨(dú)立性，從我國《證券法》一直以來均有“投資者自行負(fù)責(zé)”的規(guī)定來看，金融領(lǐng)域金融消費(fèi)者作出決策，導(dǎo)致產(chǎn)生投資損失，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。具體而言，在法院判決過程中主要體現(xiàn)為對金融消費(fèi)者的注意義務(wù)的審查，在案例統(tǒng)計(jì)部分，42份適用過失相抵規(guī)則的判決中有30份的理由為金融消費(fèi)者未盡到基本的注意義務(wù)。

中間鏈條來源于“賣者盡責(zé)”對“買者自負(fù)”的影響：在金融市場中，金融機(jī)構(gòu)在交易地位和信息方面占據(jù)優(yōu)勢，想要金融消費(fèi)者基于正確的信息作出投資決定，就需要對金融機(jī)構(gòu)施加義務(wù)。根據(jù)中間鏈條的結(jié)構(gòu)，如果金融機(jī)構(gòu)未全面、恰當(dāng)履行適當(dāng)性義務(wù)，并且影響了金融消費(fèi)者的決策行為，鏈條的兩個(gè)環(huán)節(jié)均成立，金融機(jī)構(gòu)的行為導(dǎo)致投資損失的產(chǎn)生，需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在這一鏈條的判斷過程中，金融機(jī)構(gòu)想要不承擔(dān)責(zé)任，要么金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的行為不存在問題，要么行為存在問題但不影響消費(fèi)者的決策。

金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的行為不存在問題有兩種情況：一種是金融機(jī)構(gòu)的行為即使單獨(dú)判斷也不存在任何問題，完全符合法律法規(guī)的規(guī)定；另一種是金融機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)的行為從形式上看存在問題，但是這一問題是由金融消費(fèi)者自身引起的。后一種情況來源于對《九民紀(jì)要》第78條的規(guī)定，如李愛梅與北京錢景公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案①李愛梅與北京錢景基金銷售有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，北京市第一中級人民法院（2022）京01民終7051號民事判決書。。

關(guān)于這一鏈條中判斷的第二步，從邏輯上來講，未全面履行適當(dāng)性義務(wù)意味著一定影響了投資決定，但中間鏈條的判斷并不能因此簡化為一步，原因包括兩點(diǎn)：第一，就抽象邏輯角度而言，不同的履行瑕疵對投資決定的影響程度不同，同樣的履行瑕疵對不同對象的影響程度也不同，需要進(jìn)行區(qū)分，如典型案例中二審法院認(rèn)定中融鼎新并未在實(shí)質(zhì)上影響消費(fèi)者的投資決定。第二，就具體規(guī)定角度而言，《九民紀(jì)要》第78條的規(guī)定表明，司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為，只根據(jù)金融機(jī)構(gòu)的自身行為進(jìn)行認(rèn)定存在偏頗，必須結(jié)合實(shí)際情況，判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否實(shí)質(zhì)上影響了消費(fèi)者的投資決定。

最右邊的鏈條來源于“賣者盡責(zé)”原則的獨(dú)立性，由于我國在法律層面存在對金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的強(qiáng)制規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)未全面、恰當(dāng)履行適當(dāng)性義務(wù)，金融機(jī)構(gòu)基于未履行法定義務(wù)這一行為本身需要承擔(dān)責(zé)任。因此，即使金融機(jī)構(gòu)的行為與投資損失無法建立因果聯(lián)系，法院也需要根據(jù)這一行為酌情進(jìn)行責(zé)任分配。例如，在典型案例中，二審法院認(rèn)為盡管中融鼎新并未真正影響消費(fèi)者的投資決定，但其未恰當(dāng)履行適當(dāng)性義務(wù)，基于這一行為需要承擔(dān)一定賠償責(zé)任。

這一鏈條的邏輯是對金融消費(fèi)者傾斜保護(hù)的體現(xiàn)之一，根據(jù)這一鏈條的邏輯，金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)本身就需要承擔(dān)責(zé)任，盡管并非承擔(dān)全部投資損失，但仍能對金融機(jī)構(gòu)起到督促作用，督促其全面履行適當(dāng)性義務(wù)，使得適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)則落到實(shí)處，構(gòu)建起我國的投資者適當(dāng)性制度。

相互獨(dú)立邏輯下的裁判思路更符合“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”這一適當(dāng)性義務(wù)基本原則的內(nèi)部邏輯，從而更具有合理性。同時(shí)，適用相互獨(dú)立邏輯，既可以幫助金融消費(fèi)者樹立“買者自負(fù)”的投資理念，又開辟出金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的新路徑，從而避免金融機(jī)構(gòu)利用中間鏈條的規(guī)則逃避責(zé)任，法院在進(jìn)行責(zé)任分配時(shí)，可以在更大的空間內(nèi)要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，使得金融機(jī)構(gòu)充分落實(shí)“賣者盡責(zé)”。因此，相互獨(dú)立邏輯的裁判思路并非為金融機(jī)構(gòu)開脫責(zé)任，而是通過更加細(xì)化的判斷，實(shí)現(xiàn)更好的利益平衡，既避免了單鏈條邏輯下可能造成的不公平的責(zé)任分配，又限制了金融機(jī)構(gòu)開脫責(zé)任的可能空間。

需要注意的是，這一裁判思路并非三種思路，而是三條鏈條構(gòu)成完整的思路。在案件裁判中，由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，單條鏈條得出的結(jié)論都是不全面的，在責(zé)任承擔(dān)上可能導(dǎo)致不公平，法院需要根據(jù)三條鏈條的內(nèi)容和邏輯，基于具體案情分別進(jìn)行判斷，綜合得出最終的責(zé)任承擔(dān)結(jié)果。

2.對“相互獨(dú)立”的解釋。關(guān)于這一邏輯總結(jié)為“相互獨(dú)立邏輯”的原因，筆者意在強(qiáng)調(diào)其與單鏈條邏輯的區(qū)別。單鏈條邏輯的重要特征為，將“賣者盡責(zé)”視為“買者自負(fù)”的附屬性義務(wù)，否認(rèn)了其獨(dú)立存在的價(jià)值，但是通過前面的分析，“賣者盡責(zé)”并非依附性的存在，存在獨(dú)立的成立基礎(chǔ)。

因此，“相互獨(dú)立”的具體含義為：“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”的成立基礎(chǔ)是獨(dú)立的，在適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件中，這種獨(dú)立性需要在最終的責(zé)任分配中得到體現(xiàn)。由于兩者在判斷適當(dāng)性義務(wù)履行情況與投資損失的因果關(guān)系這一環(huán)節(jié)中存在交叉，故最終的形式如圖5所示。

圖5 “相互獨(dú)立”的具體含義

“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”的交叉環(huán)節(jié)為判斷適當(dāng)性義務(wù)履行情況是否導(dǎo)致投資損失的環(huán)節(jié)，即圖5的中間部分。這一交叉環(huán)節(jié)來源于現(xiàn)實(shí)金融市場中切實(shí)存在的影響，由于金融市場的特征，金融消費(fèi)者（買者）的投資決定依賴于金融機(jī)構(gòu)（賣者）提供的信息，這一影響在“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”之間建立起聯(lián)系。

在圖5的思維導(dǎo)圖中，“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”的獨(dú)立性體現(xiàn)為左邊部分和右邊部分，在判斷這兩部分的鏈條是否成立時(shí)，僅根據(jù)“買者”和“賣者”自身的行為，不依賴該行為對于對方的影響，兩者均直接導(dǎo)向責(zé)任承擔(dān)，與中間部分共同組成最終的責(zé)任分配結(jié)論。這兩個(gè)獨(dú)立部分來源于“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”在成立基礎(chǔ)上的彼此獨(dú)立，如果要得到更加合理、公平的責(zé)任分配，需要通過對于金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者行為的分別判斷，將其與交叉環(huán)節(jié)的結(jié)論整合在一起。

因此，如果從最終的責(zé)任分配角度來看，需要統(tǒng)籌交叉環(huán)節(jié)和獨(dú)立性，既通過交叉環(huán)節(jié)體現(xiàn)賣者行為對買者的影響，判斷其因果關(guān)系是否成立，也通過對于金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者的分別考察，體現(xiàn)兩者成立基礎(chǔ)的獨(dú)立性。

（二）適用過失相抵規(guī)則的理由

1.相互獨(dú)立邏輯與過失相抵規(guī)則。在理論觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中，適當(dāng)性義務(wù)糾紛中存在全額賠付與過失相抵的爭論。根據(jù)對相互獨(dú)立邏輯下裁判思路的討論，筆者認(rèn)為，在這一爭論中，過失相抵規(guī)則的適用更加合理，體現(xiàn)了相互獨(dú)立邏輯。

需要說明的是，筆者認(rèn)為過失相抵規(guī)則的適用其實(shí)是采用兩步走方式對相互獨(dú)立邏輯的適用，是從單鏈條邏輯到相互獨(dú)立邏輯轉(zhuǎn)化過程中的形態(tài)。一方面，適當(dāng)性義務(wù)糾紛的案例中，法院適用過失相抵規(guī)則的基本思路為，由于金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)則，根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定需要承擔(dān)責(zé)任，但考慮到消費(fèi)者未盡到基本的注意義務(wù)，消費(fèi)者需要承擔(dān)一定比例的投資損失。這一思路在形式上與相互獨(dú)立邏輯下的裁判思路略有不同，前者偏向于在金融消費(fèi)者有過失時(shí)，減輕金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任，而后者是根據(jù)認(rèn)定的法律事實(shí)直接在金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行責(zé)任分配，“減輕”的責(zé)任本身就不屬于金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，因此兩者存在細(xì)微不同。另一方面，過失相抵制度的核心是將最終需要承擔(dān)的法律責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行劃分，在司法實(shí)踐中，只要符合構(gòu)成要件，法官即可依職權(quán)將投資損失進(jìn)行責(zé)任分配。①參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第612頁。在適當(dāng)性義務(wù)糾紛中適用過失相抵規(guī)則本質(zhì)上就是在進(jìn)行責(zé)任分配的判斷，與相互獨(dú)立邏輯下的裁判思路一致。

因此，筆者認(rèn)為過失相抵規(guī)則的適用在形式上是采用兩步走方式對相互獨(dú)立邏輯的適用，可以看作對本文中“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則內(nèi)涵的體現(xiàn)。

2.過失相抵規(guī)則的法律基礎(chǔ)。根據(jù)相互獨(dú)立邏輯，金融機(jī)構(gòu)違背適當(dāng)性義務(wù)并不必然導(dǎo)致承擔(dān)全部投資損失，而是需要結(jié)合金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行全面判斷，在兩者之間進(jìn)行責(zé)任分配，這一思路可以在法律上得到支持。

根據(jù)《證券法》第八十八條第三款的規(guī)定，證券公司違反適當(dāng)性義務(wù)“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。法條的表述是“相應(yīng)的賠償責(zé)任”，對于其范圍存在解釋空間，而非全有或全無的判斷。在相互獨(dú)立邏輯中，通過將不同行為與最終責(zé)任相對應(yīng)，可以視作對于“相應(yīng)”這一表述的具體化，能夠更加細(xì)致地判斷責(zé)任承擔(dān)情況。

《九民紀(jì)要》第78條對金融機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由進(jìn)行了規(guī)定，主要包括金融消費(fèi)者故意提供虛假信息、拒絕聽取建議等情況，金融機(jī)構(gòu)可以提供證據(jù)證明消費(fèi)者購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)?shù)那闆r是其自身行為導(dǎo)致的，從而請求免除相應(yīng)責(zé)任。這一表述從字面上是對于《證券法》規(guī)定的細(xì)化，“免除相應(yīng)責(zé)任”的表述表明需要在金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行責(zé)任分配，傾向于采取過失相抵規(guī)則。但是對于金融消費(fèi)者“故意”的判斷存在爭議，因?yàn)槠渲饔^過錯(cuò)究竟是故意還是過失，難以根據(jù)客觀行為進(jìn)行分辨，導(dǎo)致這一規(guī)定對于過失相抵規(guī)則的支持力度并不強(qiáng)。

綜上所述，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均不認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)違背適當(dāng)性義務(wù)必然導(dǎo)致其承擔(dān)全部投資損失，而是需要結(jié)合案件的實(shí)際情況判斷其對應(yīng)的賠償責(zé)任，這表明過失相抵規(guī)則在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系下存在適用空間。

（三）對全額賠付觀點(diǎn)的回應(yīng)

針對根據(jù)《九民紀(jì)要》支持全額賠付的觀點(diǎn)，筆者已經(jīng)從“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則的分析和過失相抵的法律基礎(chǔ)兩個(gè)方面進(jìn)行了分析。而在支持全額賠付的觀點(diǎn)中，存在從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行的分析①參見金容：《再論適當(dāng)性義務(wù)糾紛中“過失相抵”之適用——基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第191-205頁。，筆者試圖進(jìn)行回應(yīng)。

在基于“買方預(yù)防成本”的討論中，該分析認(rèn)為在金融消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的情況下，投入帶來的社會(huì)總收益小于消費(fèi)者履行義務(wù)的成本，從而導(dǎo)致社會(huì)總效益降低。但是其討論并沒有任何數(shù)據(jù)支持，而是筆者直接進(jìn)行了賦值②參見金容：《再論適當(dāng)性義務(wù)糾紛中“過失相抵”之適用——基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考》，載彭冰主編：《金融法苑（2021 總第一百零五輯）》，中國金融出版社2021年版，第196頁。，這不僅沒有說服力，而且不符合金融市場的發(fā)展?fàn)顩r。我國現(xiàn)階段金融市場并不完善，其中之一的表現(xiàn)就是金融消費(fèi)者普遍不具有充分的投資經(jīng)歷，再加上長期剛性兌付的存在，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)意識薄弱。在這一背景下，買方承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)屬于剛邁出腳步，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，邊際收益在最開始一般處于較高狀態(tài)，即使邊際收益遞減，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)不低于邊際成本，因此社會(huì)總效益應(yīng)當(dāng)增加。可以設(shè)想，在我國現(xiàn)有的金融市場狀況下，如果具備風(fēng)險(xiǎn)意識的消費(fèi)者群體數(shù)量增加，將會(huì)明顯導(dǎo)致欺詐等案件降低，社會(huì)總效益增加。

在基于賣方“機(jī)會(huì)主義”的討論中，筆者認(rèn)為全額賠付規(guī)則在改善金融機(jī)構(gòu)機(jī)會(huì)主義行為方面可以發(fā)揮一定作用，通過計(jì)算可以得知適用全額賠付規(guī)則時(shí)社會(huì)總福利上升。一方面，筆者設(shè)想的情景為在過失相抵規(guī)則適用的情況下，向全額賠付規(guī)則轉(zhuǎn)變帶來的影響，姑且不論這一設(shè)想是否契合現(xiàn)實(shí)情況，筆者認(rèn)為更合理的對比應(yīng)當(dāng)是在兩種規(guī)則既定的情況下進(jìn)行比較，因?yàn)檗D(zhuǎn)變過程中確實(shí)會(huì)帶來變化，但是同樣會(huì)給市場主體塑造新的預(yù)期，形成新的穩(wěn)態(tài)，轉(zhuǎn)變過程中的一些過度反應(yīng)等情況都屬于暫時(shí)情況，真正發(fā)揮長期影響的是在穩(wěn)態(tài)規(guī)則情況下的表現(xiàn)。另一方面，該分析對過失相抵規(guī)則只選取理性化決策，而全額賠付規(guī)則選取理性和非理性決策進(jìn)行討論，這樣對比的出發(fā)點(diǎn)具有明顯偏向性。如果金融機(jī)構(gòu)均采取理性決策，只有在全賠責(zé)任高于超額傭金且高于分擔(dān)責(zé)任時(shí)，全額賠付規(guī)則的社會(huì)總效益才高于過失相抵規(guī)則，另外兩種情況金融機(jī)構(gòu)的選擇一致，而在同一市場條件下，如果金融機(jī)構(gòu)采取同樣的行為，則社會(huì)總效益應(yīng)當(dāng)相同。

綜上所述，基于“買方預(yù)防成本”的討論中，過失相抵可以帶來社會(huì)總效益的增加，基于賣方“機(jī)會(huì)主義”的討論中，在全賠責(zé)任高于超額傭金高于分擔(dān)責(zé)任時(shí)，全額賠付規(guī)則的社會(huì)總效益才高于過失相抵規(guī)則。當(dāng)兩者進(jìn)行比較時(shí)，無法簡單認(rèn)為，全額賠付帶來的社會(huì)總效益增加一定高于過失相抵。因此，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角無法推論出全額賠付規(guī)則具備明顯優(yōu)勢。

六、結(jié)論

由于金融領(lǐng)域存在嚴(yán)重的信息不對稱，再加上金融產(chǎn)品的復(fù)雜性和金融風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性，金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者之間交易地位不平等，為了更加公平地處理金融交易雙方的關(guān)系，各國通過出臺監(jiān)管規(guī)則等手段，強(qiáng)化在金融交易中對消費(fèi)者利益的保護(hù)力度，適當(dāng)性義務(wù)就是這種傾斜保護(hù)的體現(xiàn)。

適當(dāng)性義務(wù)指金融機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者提供金融產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，需要對金融產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估、對金融消費(fèi)者的信息進(jìn)行合理調(diào)查，在此基礎(chǔ)上推薦符合該消費(fèi)者投資需求、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的產(chǎn)品或服務(wù)。

在美國，適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)范最初僅僅是證券行業(yè)的自律性規(guī)范，后逐漸擴(kuò)張范圍，被納入監(jiān)管規(guī)范、判例法規(guī)則。在中國，適當(dāng)性義務(wù)經(jīng)歷了起源到擴(kuò)張，再到深化發(fā)展的階段，現(xiàn)已形成由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等共同搭建的義務(wù)規(guī)則體系。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我國適當(dāng)性義務(wù)的基本內(nèi)容可以概括為：“了解客戶”、“了解產(chǎn)品”和“適當(dāng)匹配”。

通過在北大法寶上檢索并篩選，在違反適當(dāng)性義務(wù)的案例中，法院判決全額賠付和過失相抵的案例所占比例相當(dāng)，表明適當(dāng)性義務(wù)糾紛中全額賠付與過失相抵之爭是切實(shí)存在的爭議。通過對現(xiàn)有研究的反思，本文的著手點(diǎn)將集中在適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則制定過程中的基礎(chǔ)性原則——“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。

在美國和中國，“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則均經(jīng)歷了從“買者自負(fù)”到“買者自負(fù)，賣者有責(zé)”再到“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的發(fā)展過程，在歷史分析的基礎(chǔ)上，從邏輯推導(dǎo)、規(guī)范演進(jìn)、法律適用三個(gè)角度討論，判斷出“賣者盡責(zé)”和“買者自負(fù)”相互之間具備獨(dú)立性，其內(nèi)部邏輯為相互獨(dú)立邏輯。“相互獨(dú)立”的內(nèi)涵為兩者的成立基礎(chǔ)是獨(dú)立的，同時(shí)，在通過因果關(guān)系判斷責(zé)任承擔(dān)時(shí)，兩者存在交叉環(huán)節(jié)。

通過上述分析，可以提煉出三條鏈條組合而成的裁判思路，用于適當(dāng)性義務(wù)糾紛案件。在司法實(shí)踐中，根據(jù)相互獨(dú)立邏輯推導(dǎo)出的裁判思路，應(yīng)當(dāng)采用過失相抵規(guī)則，并且在現(xiàn)有的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系中，存在過失相抵規(guī)則適用的空間。同時(shí)，現(xiàn)有的對于全額賠付的支持理由存在不足之處，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析并不必然得出全額賠付規(guī)則優(yōu)于過失相抵規(guī)則的結(jié)論。