外資安全審查制度的中美比較

張瀠之

[摘? ? 要] 對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，是國際通行做法。外資安審制度最早源于美國，其完備的制度體系在全球范圍內產生了示范效應。尤其是2018年通過的《外國投資風險審查現代化法案》（簡稱FIRRMA），對全球經濟帶來震動。FIRRMA對美國外資安審制度中的“受管轄交易”作出重大變革：拓寬具體范圍、增設輔助判斷的指導性案例、細化不確定性描述、強調國別針對性、引入強制申報程序聯動“受管轄交易”。上述改革措施雖然表明了美國投資保護主義抬頭、違反非歧視原則、外資安審制度淪為政治工具，但仍因其增強了“受管轄交易”的確定性而有可借鑒之處?；诖?，我國外商投資安全審查中的審查范圍可從以下四點完善：一是明晰《外商投資安全審查辦法》中“應當”主動申報的制度定位，打破實踐中建議外資安全審查作為投資前置性程序的誤區。二是繼續保持定力，立足于本國國情，保持當前審查范圍，持續吸引外資。三是明確外資安審制度的法律性內核，貫徹非歧視原則，展現大國擔當。四是細化我國“重要領域”等識別指南，提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，維護國家安全的同時提高外資安審的透明度，為促進全球投資環境的健康發展，貢獻中國力量，提供中國方案。

[關鍵詞] 外資安全審查；受管轄交易；FIRRMA；非歧視原則；強制申報；《外商投資法》；國際投資

[中圖分類號] F831.6;F125? [文獻標識碼] A? [文章編號] 1002-8129（2023）02-0032-11

一、問題的提出

俄烏沖突、新冠肺炎疫情阻礙了全球經濟發展的步伐，盡管如此，跨境投資仍勢不可擋。2021 年，全球外國直接投資流量高達1.58萬億美元，相比2020年增長了64%[1]。作為最大的資本輸入國與資本輸出國，一直以來，美國積極倡導減少跨境投資障礙，但與此同時，外資的大量涌入引發了美國對國內就業機會外包、核心基礎設施損害、弱化本國經濟社會結構等問題的擔憂[2]。美國早在1917年便認識到了跨境投資的雙面性，逐步構建起以外資投資委員會（以下簡稱“CFIUS”）為核心的外國投資安全審查制度，為保護本國產業競爭力、維護其國家安全建立了牢固的“保護墻”。外資安全審查制度，是東道國授權國內機構可以就某一外國投資行為是否危害國家安全作出判斷，進而決定該項投資是否可以準入的核心監管制度。

近年來，逆全球化加深了國際社會既有矛盾，國際安全局勢發生重大變化，國際多邊投資體系呈現碎片化與政治化的發展態勢。相較于以國際法途徑維護國家安全，各國更傾向于調整本國投資政策，規范并完善國內規制。美國于2018年通過了《外國投資風險審查現代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱“FIRRMA”），是對其2007年通過的《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下簡稱“FINSA”）中關于審查范圍、審查流程等規定作出的重大修改，強化了美國外資安審制度。在美國的帶動與世界局勢的影響下，世界各國也逐步搭建并完善各自的涉外法律體系，先后推出或修改各自外資安全審查制度，以提升國家的應急治理能力與體系，助力實現本國經濟安全、穩定、高速發展。

2019年3月我國通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），明確規定對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單制度1，標志著我國正式取消了堅持數十年的逐案審批管理模式，是我國外資監管模式的重大變革。在此基礎上，學者們也紛紛撰文指出，應當盡快建立、健全我國的外資安全審查制度體系，順應準入政策變革帶來的重大影響，防止外資對我國國民經濟與社會造成沖擊[3-7]。實際上，雖然當時我國已有相關法律條款對外資安全審查有所規定，但其效力層級較低或多為原則性規定，尚難以保證制度的有效運作和實施2。2020年12月，我國正式通過了《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《安審辦法》），細化了審查范圍、主體、程序等內容，但仍存在不確定性等問題亟待進一步完善。

目前學界已普遍認識到，雖然外資安全審查因涉及“國家安全”而具有不確定性、有限法律化等特點[8][9]，但仍可以通過適度明晰“國家安全”概念以提高制度的可適用性，在確保國家安全的基礎上吸引外資。但若審查主體借助制度不確定性而濫用權力，則會違背外資安審制度的本質，滋長投資保護主義、阻礙外資、固步自封，加劇逆全球化、投資碎片化風險[10]，這其實也是美國新版外資安全審查制度最典型的特點。

事實上，關于外資安審制度的不確定性問題，一方面可以通過程序法規制，增強可問責性以防止自由裁量權的濫用；另一方面，可以從實體法角度完善審查范圍、標準等，減少法律條文的模糊性。其中，審查范圍作為外資安審制度適用的首要前提，直接決定了某項投資是否將受到管轄，也直接體現了東道國對“國家安全”的認識，是該制度的重中之重。

外資安審制度發源于美國，FIRRMA更是對“受管轄交易”（即審查范圍）作出的重大變革，雖然此舉會直接影響到投資者的利益，站在投資者立場為其提供防范CFIUS審查風險的具體措施確有必要，但鑒于已有眾多學者為此提供了大量科學的對策與建議，而對完善我國所初步建立外資安全審查制度的探討稍顯不足，更鮮有文章重點聚焦于我國外資安審中審查范圍的具體規定，而其仍有亟待完善之處。為此，本文重點研究FIRRMA“受管轄交易”新規，認清FIRRMA變革的實質和目的，取其精華、去其糟粕，以期為完善我國相關安全審查范圍的具體規定，降低立法不確定的同時，堅定本國立場，警惕落入投資保護主義的陷阱，力求實現安全穩定與經濟發展的平衡，推動實現全球經濟治理體系的重構[11]。

二、FIRRMA對“受管轄交易”的主要修改內容

（一）拓寬“受管轄交易”的范圍

FINSA時代，美國外資安審的“受管轄交易”僅為由任何外國人或與之進行的可能導致外國控制任何美國企業的任何兼并、收購或接管，即傳統的“控制型”交易。FIRRMA對其予以沿用3，并在此基礎上新增了以下四種類型：

第一，特定不動產交易。FINSA中僅將交易標的與港口、機場、關口、政府設施的距離等作為CFIUS的審查因素，并未將其具體規定在“受管轄交易”范圍中。FIRRMA則首次授權CFIUS有權審查外國人在特定的美國海港、軍事設施等敏感地區開展的不動產交易，而無需該交易達到“控制”標準4，但應當取得“實際取得”“排他使用”“改進或開發”以及“添加附加結構或附著物”中的三項或三項以上權利。不過若上述不動產屬于人口普查局定義的單一“住房單元”或位于“城市化地區”的房地產5，則不屬于“受管轄交易”。

第二，TID交易。TID交易6是指當一項投資會使得外國人在特定領域投資并擁有特定權利時，即便未達到“控制”標準，CFIUS仍有權管轄7。其中特定領域包括關鍵基礎設施、關鍵技術、敏感個人數據，而特定權利是指外國投資者能夠獲取美國的重大非公開技術信息；或可以在董事會或與之類似的機構中有席位、擔任觀察員或擁有提名權；或可以通過非投票權的方式參與美國企業涉及的TID三大領域的實質性決策8。一旦滿足上述條件，該投資便落入了“受管轄交易”范圍。不過當外國人作為美國投資基金的有限合伙人或咨詢委員會的成員參與的基金投資，在滿足特定條件，例如該基金由普通合伙人專門管理等情況下，則該基金投資不屬于“受管轄交易”9。

第三，有關權利變動的交易。FIRRMA之前沒有明確規定有關外國投資者的權利變動交易。權利變動交易是指外國人對投資美國企業所擁有權利的任何變化，可以導致對外國投資者實現對美國企業的“控制”，或者可以被認定為TID交易，此時該項投資也屬于“受管轄交易”10。

第四，旨在規避管轄的交易。FIRRMA規定CFIUS有權審查任何旨在規避管轄的任何其他交易、轉讓、協議或安排11，賦予CFIUS以自由裁量權，授予其對于不符合上述四種類型的投資是否開展外資安全審查以界定權。

（二）增設指導性案例以輔助判斷“受管轄交易”

為削弱法律規定以及語言文字所固有的概括性與模糊性，FIRRMA實施細則擴充解釋“受管轄交易”中的有關概念，并在后文中配套一些以“A”“B”等為主體模擬的虛擬性案例，從實務角度幫助投資者判斷其投資是否屬于“受管轄交易”。 例如有關“控制”的判斷。由于難以從概念上準確理解何為“控制”，FIRRMA實施細則詳細列明了關于“控制”的具體要件12，跟隨其后的是大量指導性案例13，可以幫助投資者規范行為，迅速而準確地判斷其投資是否會被CFIUS審查。

（三）細化“受管轄交易”中的“特定領域”“敏感地區”

FIRRMA明確了“特定領域”“敏感地區”的具體規范指引，并將抽象概念具象化，為投資者提供了具體的參考與制度指引。例如，其細則規定何為不動產交易中的“敏感地區”。如具體的機場、港口，以及與“敏感地區”的“鄰近距離”和“拓展范圍”，投資者可以通過比對地圖判斷其投資的具體位置是否將落入“敏感地區”。針對“關鍵技術”，投資者可以參考《國際武器貿易條例》及其他六項具體規則14；針對“關鍵基礎設施”，實施細則的附錄A中詳細規定了關鍵基礎設施的企業及與其有關的企業，包括IP網絡與海底電纜等28項，無“其他”兜底條款15。此舉可以消減概念中對“美國至關重要的系統和資產，若其喪失或破壞將對國家安全產生破壞性影響”描述的不確定性16。不過需要注意的是，即便未規定兜底條款，美國財政部仍然可以定期評估有關情況，必要時可以修訂規則以及附錄，以適應國家安全情形的變更。此外，FIRRMA對敏感個人數據的具體類型也作出規定17。總之，FIRRMA及其實施細則將相關領域、位置以具體細化，交易方完全可以參考附錄與法規，判斷其是否會受CFIUS管轄，但其“靈活”性也尤為值得關注。

（四）依據“特別關注國家”和“例外國家”名單決定審查與豁免

由于中國在產業升級和科技創新的強勢發展態勢對美國高端產業的壟斷形成了壓力，為了保護其在尖端技術領域的壟斷與領先，美國通過FIRRMA進一步加強外資監管，并毫不避諱地強調了國別針對性，確立了“特別關注國家”18與“例外國家”19的概念。只要該外國投資來源于“特別關注國家”，如中國等，CFIUS就有權加強審查。然而，若該外國投資屬于TID交易或不動產交易，同時來源于“例外國家”，如澳大利亞、加拿大等，此時該投資可以獲得CFIUS的管轄豁免。

（五）新增特定類別的“受管轄交易”必須強制申報

FIRRMA新增了強制申報這一審查程序，而其與“受管轄交易”密不可分。FIRRMA引入強制申報，與自愿申報配合，取代了FINSA此前單一的自愿申報機制。若該項投資屬于特定類別的“受管轄交易”，此時交易方必須履行強制申報義務，否則將會面臨CFIUS的處罰。具體而言，FIRRMA規定了當某項投資涉及27個敏感行業，或屬于TID交易并將使外國政府獲得“重大利益”時，交易方需要履行強制申報義務20。不過，由于FINSA只規定了自愿申報義務，FIRRMA在引入強制申報后無疑會增加CFIUS的負擔，于是其又新增了簡單聲明程序以減輕CFIUS的負擔21。

三、針對FIRRMA改革“受管轄交易”相關內容的評價

（一）“受管轄交易”范圍的擴大體現美國加大投資保護主義的險惡用心

長期以來，美國社會一直對吸引外資持有一定程度的懷疑，因為其認為外資有可能帶來重要資產的流失[12]。但由于貿易連年入超，美國仍需引入大量外資以防止經濟崩盤，維護其國際經濟領先地位。FIRRMA雖仍然強調美國歡迎外商投資，但其增設四項審查范圍，并通過兜底條款的方式，給外資進入美國帶來更多限制。

從新增內容來看，由于大量涌入的外資沖擊了美國最先進、最具發展潛力的高新技術產業以及關鍵基礎設施等領域[13]，因此，美國對外國投資采取了更加謹慎的態度，寄希望通過擴大單邊的審查范圍以沖抵外國投資對其國內產業造成的影響，并將關鍵技術等重要領域上升至國家安全高度，從而維護其核心利益與世界霸權。然而，大幅擴大“受管轄交易”范圍恰恰阻卻了對美國最具熱情的投資，尤其是新規中的無需形成“控制”這一條件，使得大量的外商投資將會被CFIUS審查，這無疑顯露了美國對外加大投資保護主義的決心[14]，給國際投資帶來負面影響。

（二）兜底條款讓“受管轄交易”的不確定性進一步增加

在FIRRMA前，CFIUS在判斷一項外國投資是否會威脅國家安全時，主要依據交易對象所在的產業是否屬于敏感、重要領域，以及外國投資主體是否涉及敏感外國。不過由于美國認為若公布具體的敏感領域國家會泄露美國的國家安全戰略，故一直未對外公布上述敏感領域[15]。

FIRRMA將關鍵技術以及關鍵基礎設施納入“受管轄交易”范圍后，明確制定了附錄、細則等具體規定，將“重要領域”公示，以防止交易方展開大規模申報而增加CFIUS不必要的負擔，同時此舉也一定程度上減輕了交易方開展業務過程中的合規成本。不過與此同時，FIRRMA又規定了兜底條款賦予CFIUS自由裁量權，將認定國家安全的主動權牢牢掌握在自己手中。簡言之，美國通過非窮盡式列舉“受管轄交易”的具體內容，減輕了交易雙方的合規壓力，又未因此而自縛手腳，更強化了美國自身的安全，但對國際投資者而言無疑增加了更多的不確定性。尤其是審查程序沒有規范化、透明化，CFIUS在對受其管轄的交易進行審查后，只公布最終的審查結果，而對于審查的依據、理由含糊其辭，缺乏可信度，并未真正展現出法治化、程序化的特點。

（三）泛政治化明顯，意識形態色彩濃厚

不可否認，“國家安全”這一概念本身就具有極濃的政治色彩，有學者就指出，美國外資安全審查制度的內核是政治性而非法律性[9]。FIRRMA“受管轄交易”新規內容中，無論是引入外國政府獲得“重大利益”時需要強制申報，還是區分“特別關注國家”以及“例外國家”以決定審查或豁免，都體現了美國審查一項投資是否會威脅國家安全時，會將該投資來源國是否會對美國的國際領導地位造成威脅作為最重要的考量因素。

然而，盡管“國家安全”概念本身具有極大的政治性與抽象性，但外資安全審查制度的創設目的、創設原則以及外在表現形式，都體現了應以法律性為其制度內核[16]。從理論上講，外資安全審查應更多聚焦于“投資項目”而非“投資者本身”[2]，但美國重點考量投資者相關背景，聚焦投資者的國籍、與母國政府的關系，甚至是高級管理人員的背景，種種表現都顯露出美國已將法律問題政治化，外資安全審查制度已然淪落為美國限制其他國家、推行霸權主義的重要政治工具。

（四）“特別關注國家”與“例外國家”有違非歧視原則

2009年，OECD發布的《投資接受國與國家安全相關的投資政策指南》要求，與國家安全相關的投資政策應當符合四大原則，即非歧視原則、透明度原則、監管平衡原則以及可問責性原則22。其中，非歧視原則要求在一般情況下，一國政府應當適用普遍性的監管措施，以類似的方式對待各方面條件相當的投資者。只有一般監管措施被認為不足以維護國家安全時，一國政府才可以針對該投資的特定情況采取相應的特別措施。然而，CFIUS審查過程中體現出審查過程的主觀化和極強的針對性，可以說已明顯違背了非歧視原則。

首先，從相關立法來看，FIRRMA明確規定區分“特別關注國家”與“例外國家”，重點關注投資者的背景以及國家發展計劃之間的關系，就是說即使兩項各方面條件都完全相同的投資，只要其來源國家不同，就可能獲得完全相左的對待——重點審查或取得豁免，即便其都未與本國政府有特定或關鍵聯系。

其次，從有關實踐來看，CFIUS在審查過程中傾向于先從客觀案件事實判斷是否會威脅美國國家安全，再去尋找法律依據，嚴重違背正常的審查邏輯[17]。例如三一集團的關聯企業羅爾斯公司收購美國風力發電廠項目，被CFIUS以靠近軍事基地為由否決，但該軍事基地已經建有的德國等外國企業的風電場，卻未曾遭遇審查?？梢?，無論是相關立法還是有關實踐，都表明美國依據國別特征展開差別式審查，違反了非歧視原則。

四、對我國外商投資安全審查中審查范圍的檢視及完善建議

美國的外資安審制度發展歷史悠久，制度較為健全，尤其是“審查范圍”即“受管轄交易”的具體規定，值得我國借鑒。但美國外資安全審查制度的此次變革，具有明顯的國際投資保護主義傾向，尤其是其外資安審制度的政治泛化態勢，審查程序的非規范化、非透明化[18]，甚至有違非歧視原則等，都給國際貿易和投資環境帶來負面影響。因此，我國應當在明晰本國立場的前提下，借鑒其可取之處，并結合本國國情，構建符合自身，具有中國特色的外資安全審查制度。

（一）明晰我國立法中“應當”主動申報的制度定位

FIRRMA有自愿申報與強制申報兩種申報形式，其中FIRRMA規定了涉及27個敏感行業的關鍵技術投資，或開展TID交易將會使得外國政府獲得“重大利益”的投資，必須強制申報，否則將會受到CFIUS的處罰，此舉將特定的“受管轄交易”與強制申報程序聯動，是FIRRMA新規的關鍵亮點。

反觀我國具體法律制度，并綜合理論界與實務界的有關意見，會發現我國立法當中關于何為“應當”主動申報的情形定位不清，易引發誤讀?！栋矊忁k法》第2條規定，對影響或者可能影響國家安全的外商投資，依照本辦法的規定進行安全審查。同時《安審辦法》第4條規定了外商投資的審查范圍，包括兩大類：一是關系國防安全的投資，該類投資一概“應當”在實施投資前主動申報，無需形成控制權；二是非涉及國防安全，但屬于關系國家安全重要領域的外商投資，對于這類外商投資，需要外國投資者取得所投資企業的實際控制權，才會觸發“應當”主動申報的要求。這兩項規定并列出現使得實務界對此產生了疑問：有人認為“應當”作為規定強制性義務的一般用語，指投資者必須申報，建議海外投資者在投資我國項目時，應當以外資安全審查作為投資的常規程序[19]。甚至有實務界觀點認為，上述兩大投資類別并非“審查范圍”，而屬于“申報范圍”，“審查范圍”包括所有類別的外商投資[20]。綜合來看，上述兩種觀點都認為，我國“應當”主動申報的制度類似于FIRRMA中的“強制申報”程序，而所有投資者為了順利合規都需要“主動申報”，即將外資安全審查作為對中國投資的前置性程序。

筆者認為，事實上“應當”申報并不等同于FIRRMA“強制申報”程序，同時應當主動申報的“兩大投資類別”，本質內容是與FIRRMA“受管轄交易”相對應。首先，從具體規定來看，雖然我國《安審辦法》第4條采納了“應當主動申報”這一表述，但《安審辦法》第16條規定，當事人未依照本辦法的規定申報即實施投資的，由工作機制辦公室責令限期申報；拒不申報的，責令限期處分股權或者資產以及采取其他必要措施，恢復到投資實施前的狀態，消除對國家安全的影響。從上述規定可知，滿足兩大類別的當事人即便未履行主動申報義務，也不會直接面臨類似FIRRMA的處罰。其次，從外資安全審查的制度定位出發，外資安審制度伴隨著我國外資準入政策由“審批制”轉為“備案制”應運而生，設立初衷是簡化準入手續、便利投資。若此時將我國的“審查范圍”界定為所有類別的外商投資，當事人為了順利開展業務、滿足合規要求，都會傾向于事先主動申報，此時我國的投資準入政策實際上又變回“審批制”，“備案制”名存實亡。最后，鑒于國家安全事關國家根本利益，建議在《安審辦法》中設立兜底條款，規定“在規定范圍外的外商投資，若工作機制認為其影響或可能影響國家安全的，有權要求當事人申報或展開主動審查”。由此，我國外資安全審查制度中的“審查范圍”“應當主動申報”等定位問題得以明晰，有利于減輕工作機制的負擔、降低當事人的合規成本，提高效率。

（二）保持當前外資安全審查的審查范圍，持續吸引外資

聯合國貿易和發展會議發布的《2022世界投資報告》[6]顯示，疫情影響下更嚴格的監管措施仍在持續，世界范圍的限制與監管措施數量比率高達42%，是有史以來的最高水平。美國正是在此背景下逐步提高外資準入門檻，最為直觀的便是擴大“受管轄交易”范圍。然而，該報告同時顯示，不同于發達國家，由于外國直接投資在經濟復蘇戰略中仍呈現重要作用，發展中國家繼續采用了促進投資自由化、便利化等措施。這也意味著，我國的外資安全審查不僅不應當跟隨美國，而應當繼續保持當前的審查范圍，堅持深化高水平高質量對外開放，持續吸引外資，理由如下：

首先，我國長期堅持對外開放的基本國策，全面實行“準入前國民待遇”加“負面清單”制度，在多個領域放寬外商投資限制，營造內外資企業一視同仁、公平競爭的市場環境。正如習近平總書記指出：“中國將堅定不移推進改革開放。”外商投資對我國經濟復蘇仍然呈現重要作用。相比于美國，我國仍有多個重要領域發展較為緩慢，需要不斷吸引外資，減輕疫情對經濟的不利影響。加之我國的《安審辦法》于2021年1月才正式生效，繼續保持當前審查范圍，不僅可以為工作機制適應具體制度積累實踐經驗，穩住外資基本盤的同時充分評估當前制度的科學性，更為后續制度體系的優化升級，做好充足準備。

其次，本質上我國采取的是與美國不同的外資準入政策。美國沒有負面清單制度，因而其需要依靠外資安全審查以保護本國重要領域，加大其應對風險的能力。而我國于2020年1月1日才將長期堅持的外資“審批制”改為“備案制”，雖然逐步縮減并取消負面清單是大勢所趨，但我國目前仍有保留負面清單的必要。負面清單可以與外資安全審查制度形成有效補充和銜接。負面清單一視同仁，針對禁止類投資，任何外國投資者都不允許進入，有效防范了違背非歧視原則的風險；針對可能影響國家安全的限制類投資，有關主管部門可以結合具體情況，提醒當事人主動申報或建議工作機制對其重點審查。靈活的負面清單制度作為確定性邊界[21]，同樣可以為我國探索符合本國國情的外資安全審查制度提供緩沖期，因此我國無需盲目跟隨，擴大審查范圍。

最后，我國有與美國不同的國家安全審查制度。我國目前已經明確建立外資安全審查、數據安全審查以及網絡安全審查三大國家安全審查制度，同時運行，共同維護國家安全23。以數據安全審查為例，美國沒有建立獨立的數據安全審查制度，而是將數據安全問題建立于外資安全審查的制度基礎之上，這雖然有助于減少監管成本，但并不科學。一方面，外資安審制度長期以來一直堅持管轄“控制型”投資，本應重點防范外國投資對本國經濟造成沖擊。而美國將有關數據保護問題納入外資安全審查中，無需形成“控制”要件，違背安審初衷。另一方面，數據安全審查是無論內外的[22]，而外資安全審查有明顯的對外色彩，美國此舉無疑可以利用外資安全審查干涉正常的數據流動，將本應在投資者準入后才展開的安全審查，提前至外資準入階段，同時因FIRRMA充斥著國別針對性，其異化為政治工具的意圖也十分明顯[23]。

綜上，無論是長期堅持的基本國策，還是構建的相關制度，都表明了我國目前不應當跟隨美國擴充外資安審的審查范圍，而應當保持定力，立足本國國情，繼續吸引外國投資。

（三）明確我國外資安全審查制度法律性內核，貫徹非歧視原則

首先，我們應當回歸外資安全審查制度建立的初衷——實現吸引外資和國家安全之間的價值平衡，而這需要防范國家安全審查機制淪落為限制外資的政治工具，防止外資安全審查的政治泛化也是法治的必然要求[16]。其次，作為G20成員國，我國需要遵循OECD制定的有關投資政策的一般原則，采用一般性監管措施對待各方面條件相當的投資者，將重點審查外商投資項目而非投資者的來源國。只有當認為一般性監管措施不足以維護國家安全時，才可以結合投資的具體情況適用特殊監管規則。最后，由于FIRRMA顯露了美國針對中國的決心，我國應當認識到中美投資沖突背后是戰略競爭，所以我們應當樹立底線意識，完善我國外資安全審查的立法工作，并形成有效反制。但同時也要堅守底線，警惕將外資安審制度作為提高投資壁壘的政治工具，要在保證國家安全的基礎上促進投資自由化、便利化。

（四）細化我國有關“重要領域”等識別指南，提供具體參考示例

雖然當前國際環境要求我們具有更加靈活的國家治理體制，提升外資安審制度的彈性以隨時應對外部環境的不確定性，但是，我們仍然應當細化關于“重要領域”等方面的具體界定，并提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，減輕合規壓力，提高外資安審透明度和可操作性。

首先，《安審辦法》未明確界定“國家安全”的內涵，以立法技術對關鍵概念的模糊性處理方法有助于實現維護國家安全的目的。但與此同時，我國對審查因素的留白做法，使我國錯失了適度界定“國家安全”的機會，降低了制度的透明度與可預見性，亦與當前國際通行做法脫節[24]。目前國內外通常不賦予“國家安全”以具體定義，大多設置了外資安審的審查因素，FIRRMA中便規定了審查因素，同時設置兜底條款，保證了CFIUS的自由裁量權，而其“受管轄交易”便是依據審查因素具體制定?！栋矊忁k法》可以考慮將審查因素重新納入立法文本當中，以實現制度靈活性與確定性之間的平衡，在擴大開放的同時堅守底線，維護國家利益。

其次，強化審查范圍的可操作性。即便出于可以最大程度上靈活調整安全政策的需求，我國仍堅持將審查因素排除在具體制度外，但我國仍然可以通過制定有關“重要領域”等方面的識別指南，為投資者形成較確定的投資預期?；仡櫸覈鴮彶榉秶木唧w規定，其中一些表述過于籠統與模糊。如《安審辦法》第4條中包含著“重要”“關鍵”“重大”等表述，這些表述目前尚沒有統一的識別指南或指導目錄去界定，這不僅影響法律的可操作性，降低了投資者的可預期性，同時也不利于實務部門的施行。

最后，針對制定識別指南后，究竟是否對外公布問題。有學者認為應當嚴格保密，指導目錄單純服務于工作機制的實際操作需求，防止泄露國家安全戰略[15]。但若如此，會妨礙投資者的投資預期。實際上，這一建議是源于FIRRMA前美國從未公布過特定的指導目錄，建議我國應當效仿美國，防止自縛手腳。近年來，歐美貿易保護主義抬頭給全球化帶來了更多不確定性，但從歷史大勢看，安審制度的本質應該是促進投資便利化，而非人為制造貿易壁壘。立足于國內，我國未曾公布有關外資安審中的敏感產業識別指南，在無法保證別國能否精準預測我國識別指南的情形下，我們可以化被動為主動，采用非窮盡式列舉的方式制定識別指南，并依據其重要性決定是否對外公布。具體而言，對于屬于國家機密的一些重要領域，形成工作機制的內部指導文件，嚴格保密并不對外公布，一旦出現上述投資，工作機制可以直接拒絕外資準入。但對于非敏感領域，可以制定識別指南并公布給投資者。如此，不僅可以提高外國投資者的可預期性、降低企業合規成本、促進投資便利化；還可以將我國工作機制的負擔適度分散給外國投資者，提高制度的可操作性，減少財政支出；與此同時，以非窮盡式列舉的方式還可以使我國牢牢掌握維護國家安全的主動權，靈活應對國際形勢的發展與變化，充分平衡安全與發展的關系。

五、結語

對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，是國際通行做法。2011年，我國建立外商投資安全審查制度。十多年來，外商投資管理體制歷經大幅改革，特別是2020年起施行的《外商投資法》在法律層面正式確立準入前國民待遇加負面清單管理制度，建立外商投資信息報告制度，大幅提升外商投資便利化程度。由于外資安審制度最早發源于美國，其已形成了較為完備的制度體系，且有可借鑒之處。尤其是，隨著當今世界投資爭端頻發、貿易保護主義抬頭，全球跨境投資環境已然發生巨大變化，美國持續收緊外資監管措施，通過擴大“受管轄交易”范圍等實現本國戰略。鑒于我國仍處于發展中國家行列，外商投資在我國經濟復蘇戰略中仍十分重要。為此，我國應當繼續堅持和擴大開放，吸引外資，促進投資自由化，不能盲目照搬美國的外資安全審查制度，而應當在借鑒中學習，力求實現安全穩定與經濟發展的平衡。FIRRMA對FINSA中關于“受管轄交易”（即審查范圍）、審查流程等規定作出重大修改，引領美國的外資安審制度走向了嚴監管時代。鑒于審查范圍是外資安審制度的首要前提，本文聚焦FIRRMA中“受管轄交易”新規，為完善我國立法提供有益參考。

首先，與美國強制申報制度對比后，我國更應當明晰立法中“應當”主動申報的制度定位，打破實踐中建議外資安全審查作為投資前置性程序的誤區，防范“備案制”的名存實亡。其次，美國擴大“受管轄交易”范圍，在保持傳統“控制權”交易的基礎上，新增四類交易，直接顯露了其加大投資保護主義，以及維護核心利益與世界霸權地位的險惡用心。反觀我國，無論從堅持對外開放的基本國策，還是當前的負面清單以及國家安全審查制度，都更符合世界發展與時代趨勢。我國應當繼續保持定力，立足于本國國情，保持當前審查范圍，持續吸引外資。再次，美國公然強調外資安全審查的國別針對性，聚焦“投資來源國”而非“投資項目”，不但將外資安審制度作為其推行霸權的政治工具，更是違反了非歧視原則，我國應當明確外資安審制度的法律性內核，貫徹非歧視原則，展現大國擔當。最后，細化我國“重要領域”等識別指南，提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，維護國家安全的同時提高外資安審的透明度，為促進全球投資環境的健康發展，提供中國方案，貢獻中國力量。

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