我國跨境電子數據取證的困境及其破解之策

吳立志，朱 葉

（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590）

2014 年習近平總書記主持召開中央國家安全委員會第一次會議，在講話中首次提出總體國家安全觀。新形勢下，我國傳統安全和非傳統安全因素高度聚集、相互交織，國家安全的外延持續擴大，總體國家安全觀的內涵不斷豐富?？缇畴娮訑祿∽C屬于非傳統安全中網絡安全、信息安全的重要組成部分，完善跨境電子數據取證制度有利于維護網絡安全，推進我國與其他國家攜手合作，在全球范圍內形成高效便捷的跨境電子數據取證模式。

一、我國跨境電子數據取證的立法現狀

伴隨著計算機的產生、普及與信息技術的發展，電子數據作為一種證據種類逐漸興起，對打擊跨境犯罪具有重要作用。自2005 年出臺《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》以來，我國通過立法，針對境外電子數據遠程勘驗、境外電子數據取證的相關程序、提取境外電子數據的方法等方面作了具體規定。

我國首個關于跨境電子數據取證的規定是2005 年公安部發布的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》。這份部門規章第一次對遠程勘驗進行了詳細規定，指出遠程勘驗是通過網絡對遠程目標系統實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統的狀態和存留的電子數據。

2010 年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）和公安部聯合印發了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。這份司法解釋對境外電子數據取證程序作了明確規定：儲存在境外的電子數據的取證過程須有證人見證，可以進行拍照或者錄像。其中未對跨境電子數據的具體提取方式進行規定。

2014 年兩高和公安部聯合發布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》規定，對于位于境外的原始存儲介質，在說明原因且具備相應條件的情況下，允許遠程獲取電子數據，并且用錄像的方式記錄整個取證過程。這份司法解釋第一次確認了境外電子數據的獲取方式可以是網絡在線提取。

2016 年兩高和公安部聯合印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》對先前關于跨境電子數據取證的規定進行了整體總結，并規定了提取境外電子數據的兩種方式：網絡在線提取與網絡遠程勘驗。其首次明確，適用技術偵查措施，嚴格的批準手續是必不可少的。這份司法解釋相較于之前的各項規范性文件，更具有清晰全面的重要指導意義。

2018 年《中華人民共和國國際刑事司法協助法》通過，我國與其他國家正式于法律層面開展了國際刑事司法協助。這部法律規定，辦案機關提取國外電子數據，需要按照法定程序請求外國進行協助調查取證：首先要制作刑事司法協助請求書并附相關材料，經過隸屬主管機關審查批準后，通過對外聯系機構及時向外國提出請求。同樣，外國向我國請求協助調查取證，也要取得我國相關主管機關的批準。

2019 年公安部出臺了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，修正了網絡在線提取和網絡遠程勘驗的適用范圍，明確了電子數據對象是已經公開發布的電子數據和境內遠程計算機信息系統中的電子數據；規定了網絡遠程勘驗只允許在必要情況下進行，并要依照規定辦理批準手續；對于技術偵查措施也作了相應限制。

2021 年頒布的《中華人民共和國數據安全法》增加了“核心數據”這一概念，進一步強調了對于事關國家安全、重大公共利益等秘密數據要加強保護、嚴格管理。

2022 年兩高和公安部聯合發布了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。這份司法解釋將“犯罪過程中其他涉案人員使用的信息網絡系統所在地”納入信息網絡犯罪案件的犯罪地范圍。這樣做有利于以涉案人員使用的信息網絡系統所在地為管轄連接點，促進案件的偵破。

綜合分析以上法律法規和司法解釋可知，我國已基本建立了關于跨境電子數據取證的制度體系，司法機關提取境外電子數據具有了國內法的支撐。

二、我國跨境電子數據取證面臨的困境

跨境電子數據取證依賴網絡、運用技術手段，相較傳統取證方式在獲取數據方面更具便利性，但是由于電子數據的特殊性，導致跨境電子數據取證面臨以下困境。

（一）數據本地化存儲模式在一定程度上限制了電子數據流動

當前，許多國家為了維護自身的網絡空間主權，會采用數據本地化存儲模式，這一模式是一種防守類型的策略。俄羅斯在2014 年通過的《數據本土化法》（Federal Law No.526-FZ）中規定，對于控制俄羅斯公民個人數據的運營商，要將服務器設置在俄羅斯境內〔1〕。印度在《2018 年個人數據保護法案（草案）》中也對個人數據本地化作了規制，要求個人數據存儲于本地〔2〕。我國在《中華人民共和國網絡安全法》《數據出境安全評估申報指南（第一版）》等法律、政策文件中都規定，在中國境內提取收集到的重要數據、個人信息要進行本地化存儲。

數據本地化存儲有利于維護國家網絡空間主權，但同時與跨境電子數據取證需要加快電子數據流動的需求相違背。在這種防御性政策的實施下，各國電子數據的保密性雖大大提升，但電子數據流動受到限制，取證的難度相應加大。并且，基于對數據牢牢掌控的目的，在跨國調取電子數據時，被請求國會對取證請求、數據性質、取證程序等進行更為嚴格的審核。不同國家國內法規定的不同，會拉長法律協調的時間，也會出現不予批準取證申請的情況，從而大大降低跨境電子數據取證的靈活度與效率。長期單一施行電子數據本地化存儲模式，可能會導致本國電子數據呈現封閉狀態，形成數據孤島。

（二）電子數據的特殊性給偵查取證帶來困難

電子數據是偵破網絡犯罪案件的重要證據，但由于其具有隱蔽性等特點，所以會給偵查取證帶來困難。

首先，電子數據具有隱蔽性。在跨境網絡犯罪案件中，犯罪分子為了達成犯罪目的，經常會采用特殊手段隱匿電子數據，偵查機關需要運用專業技術和程序才能提取電子數據。目前，還沒有世界各國共同認可的關于電子數據取證的規則和標準，所以對電子數據的獲取和鑒定會被各國掌握的不同技術手段所限制。參差不齊的電子數據取證操作水平也不利于電子數據在跨國流動中保持完整性。

其次，電子數據具有易毀性。如果涉及案情復雜的跨國網絡犯罪，會帶來涉案證據數量眾多、內容廣泛等問題，辦案取證周期會較長。犯罪活動的實施與偵查工作的開展之間往往存在一定的時間差，由于電子數據具有穩定性不足、容易被銷毀篡改等特點，犯罪分子可能會利用時間差將計算機和存儲介質格式化，與案情相關的電子數據證據極有可能被刪除，電子數據證據的完整性、實時性難以得到保障。此種情況下，證據的滅失無疑會增加取證難度。

再次，電子數據排查難度高。最高人民檢察院發布的第十八批指導性案例中檢例第67 號反映了網絡犯罪的跨境趨勢以及跨境電信詐騙的興起。在諸如跨境電信詐騙案件中，詐騙團隊和受害者人數都較多，需要分別查證涉案金額等信息，偵查機關對所有電子數據證據逐一對應、排查的難度很大。并且在跨國犯罪國際司法協助不足的情況下，犯罪窩點的持續轉移也增加了電子數據取證與打擊犯罪的難度。

（三）傳統“倒U 型”取證效率較低

“倒U 型”取證是典型的傳統司法協助方式，是指取證申請從請求國執法機構發出，到被請求國執法機構接收，會延循一個“倒U 型”流程〔3〕。這種繁瑣的司法協助方式環節復雜、效率較低，對于取得電子數據具有一定的不適應性，難以為跨境電子數據取證提供有效解決方案。國外也有數據顯示司法協助請求要經過幾個月到幾年才能完成〔4〕，這一情況很難滿足電子數據需要及時提取的要求。

在“倒U 型”取證過程中，請求國的執法機關可能對被請求國的取證規定不了解或者誤解，導致雙方在取證需求、請求程序、法律解釋等方面產生分歧，拖延電子數據取證時間，使得通過這一方式能否成功進行取證變得難以預測。長期以來，以“倒U 型”取證為代表的傳統司法協助方式并未得到改善，各國并未對司法協助方式進行優化，沒有共同協商出適應時代發展的、更加安全高效的合作模式。我國與他國簽訂的雙邊刑事司法協助條約中也均未對調查取證問題作詳細規定，具體程序要按照被取證國的法律來執行。

三、我國跨境電子數據取證困境的破解之策

（一）建立數據分類分級管理制度，促進電子數據流通

歐盟通過的《通用數據保護條例》（GDPR）與《非個人數據自由流動條例》對于我國數據分類分級管理具有借鑒意義。GDPR 是歐盟個人數據保護的里程碑，其按照個人數據的敏感程度作了系統性的分級，對于不同敏感程度個人數據的保護層級與流動范圍的規定是不同的?！斗莻€人數據自由流動條例》旨在為歐盟內除個人數據外的電子數據提供一致的流動規則，從而促進歐盟境內非個人數據的自由流動。歐盟在這兩個條例中，對個人數據與非個人數據兩種不同類型的數據，以及不同級別的個人數據，規定了不同的數據流動管理模式，既有助于保護數據安全，也有助于促進數據的自由流動，發揮電子數據的最大價值。

我國可以以法律的形式，落實數據本地化存儲模式?；诰W絡空間主權原則，這種模式具有必要性與正當性，能夠確保我國擁有對數據獨立管理與使用的權力〔5〕。與此同時，我國可以借鑒歐盟的數據分類分級模式，對數據進行分類分級處理，對于不同類型或不同級別的數據，賦予不同程度的流動自由度，設置信息流動邊界，適當放寬能夠自由流動的電子數據范圍：其一，對于涉及國家安全、公共利益的數據，要嚴格設置其存在的領域和范圍，并且嚴禁此類數據跨境流動。其二，對于若經非法利用，會給國家安全和公共利益造成損害的數據，譬如關系到地理環境、生物資源等方面的數據，如果有跨境取證的相關需求，申請國要經過司法協助程序向我國提出申請，經過我國國家機關安全審核后，相關數據方能被跨境調取使用。其三，對于個人數據的跨境調取，要保證數據主體的權利，使其在特定偵查情形下有限制的跨境流動。調取方不得私自保存或共享取得的個人數據；要及時將無關信息刪除；不得在未通知數據主體的情況下私自跨境調取，損害數據主體的知情權。其四，對于非個人數據，且不會對國家安全、公共利益產生影響的數據，可以允許其跨境自由流動。這類數據在自由流動時，能產生相對于只存儲在本地時更高的價值。

（二）提高技術水平，解決跨境電子數據取證難題

由于電子數據自身的隱蔽性、易毀性特點和犯罪分子作案手段的不斷更新，我國偵查機關提高跨境電子數據取證技術水平已迫在眉睫。

第一，積極引進跨境電子數據取證的專業人才，搭建跨境電子數據取證的平臺，以精湛的專業技術作為提取跨境電子數據的有力支撐。

第二，向網絡服務提供者尋求協助。近年來，網絡服務在人們日常生活中的滲透強度越來越大，人們在網絡上提交的個人信息也逐漸增多，因此，網絡服務提供者擁有龐大的個人信息資源庫。此外，網絡服務提供者之間存在的競爭關系，會促進其獲取、分析電子數據的能力不斷提高；為了適應網絡環境出現的新變化，網絡服務提供者也會不斷進行技術更新。與網絡服務提供者合作，不僅可以提高跨境電子數據取證的效率，還可以獲得先進技術支持。

第三，針對網絡技術加強國際交流?？梢匝垏H刑警組織對我國相關執法人員進行技術培訓，利用實際案例開展實證分析，對跨境電子數據取證方式、技術、程序、范圍等方面進行探討，提高偵查辦案人員對于跨境電子數據取證的專業能力。

第四，借助中立第三方的技術協助。國際電信聯盟（ITU）與聯合國毒品和犯罪問題辦公室（UNODC）于2011 年簽署了諒解備忘錄，該協議規定，在國際合作的原則下，兩機構共同為成員國提供技術協助、專業知識與資源〔6〕。據此，建議我國與ITU、UNODC 等中立第三方簽署協議，借助此類組織提供的技術協助，解決跨境電子數據取證過程中的技術難題。

（三）推進國際合作，建立高效跨境電子數據取證規則

為實現“安全、高效”的跨境電子數據取證目標，減少數據流動障礙，我國要積極推進國際合作，尊重其他國家的正當權益，不斷創新合作方式，倡導在全球范圍內建立高效的跨境電子數據取證規則。

第一，加強警務合作。2020 年兩高與公安部聯合發布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》中，有關于電子數據取證國際警務合作的相關規定，并且中國與柬埔寨以警務合作的模式，高效偵破了一系列跨境電信網絡詐騙案件，成效顯著〔7〕。在警務合作的基礎上，我國可以借助國際刑警組織的數據庫與網絡犯罪協助平臺，與其他國家共享信息，提高案件偵辦質效。

第二，堅持互惠原則，主動推進與他國簽訂雙邊或多邊合作協議。要在達成協議的前提下，對司法協助體系進行適當簡化，重點審核電子數據的真實性與安全性，細化合作規則。要在國際合作中積極掌握數據安全的主動權，拓寬跨境電子數據取證的合作渠道，推動建立以安全可信的方法提取、交換電子數據的平臺。同時，借助聯合國重啟的關于網絡犯罪公約談判的機會，我國可以推廣跨境電子數據取證的相關經驗〔8〕，在聯合國框架內深入推進國際合作，尊重各國正當權益，推進形成國際共識，建立統一的跨境電子數據取證公約，以提高跨境電子數據取證效率。