芻議數字法治政府的建構

張富利，郭燁棋

（1.廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541006；2.福建農林大學 公共管理學院，福州 350002）

隨著數字時代的到來，借助互聯網數字技術提升政府服務質效、完善社會治理已成為時代命題。從“互聯網+政務服務”的“放管服”改革，到黨的十九屆四中全會首次提出“數字政府建設”，再到 2021 年“數字政府”被寫入政府工作報告，昭示著法治政府建設步入新階段，數字法治政府建設以規模化之勢迅速展開。從頂層設計看，《法治政府建設實施綱要（2021—2025 年）》明確提出，要堅持運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段促進依法行政，著力實現政府治理信息化與法治化深度融合，大力提升法治政府建設數字化水平〔1〕。《國務院關于加強數字政府建設的指導意見》更進一步強調了數字政府建設之重要性，并作出了體系化布局、健全統籌協調機制等戰略部署〔2〕。這反映出我國數字法治政府建設已從局部發展階段跨入了系統認知階段，在相當程度上重塑了信息時代的政府模式。

一、數字法治政府建設的時代圖景

（一）以數字正義價值為導向

數字法治政府蘊含的數字法治價值已經超越了傳統范疇，是國家行政范式和治理方略的重大改革與創新：

其一，從數字法治政府的兩個面向來看，“數治”的作用在于“工具價值”，“法治”的價值在于“約束功能”，政府的“數治”實踐須在“法治”的價值取向、規范框架下展開〔3〕。法治是價值之治，強調對公權力的制約和對個人權利的保障，而數治是關注工具效率的社會治理手段，著重于工具維度而非價值維度。在制度層面上，雖然能夠通過立法手段強調行政機關采集、處理個人信息的正當性、必要性，也能夠通過馴服算法等方式將法治的價值訴求“內嵌”入數字治理系統，但具體實施過程仍需借助技術化路徑實施，因此，工具理性對價值理性的挑戰難以避免。在工具有效性與價值體系維護之間，必然存在激烈而持續的張力。對此，在數字法治政府建設的具體過程中，尤其要注重個人信息的保護，防止算法歧視侵犯公民平等權，健全公民數字參與機制，以確保數字法治政府建設沿著良法善治的軌道穩步推進。

其二，數字法治政府在打破傳統社會治理結構的同時，對國家、個人與社會的三方關系進行了實質性的重建和再造。需要明確的是，數字法治政府雖然是在現代法治政府的基礎上迭代升級而來，但其本質仍是一套完整的政府治理工具和社會秩序形態，不能脫離現代法治政府的基本框架和原則，仍以傳統政府建立的價值導向和基本原則為基礎。由此，數字正義必然是數字法治政府建設的價值指引。但數字時代使人類生產和生活方式發生了顛覆性改變，人工智能和算法重構了不同主體之間的關系，重塑了治理格局和社會秩序，公平正義的領域和范圍在數字時代不再局限于物理層面的資源分配方式和機制，而是形成了數字方式的“分享/控制”模式與機制。傳統正義觀中作為主體的人，地位因人工智能的普及而迅速降低，技術理性成為主導；數字正義的對象擴大到智能機器的行為，使得避免算法黑箱成為數字正義的潛在要求；正義的場域擴大到信息空間，場景正義、可視正義等新類別不斷涌現。在數字法治政府建設過程中，自由、平等、民主以及法律、秩序、正義都將被重新定義，但數字正義依然是最高正義〔4〕。

（二）以權力監督與制約為前提

數字化管理與決策為法治政府向數字法治政府的轉變奠定了技術基礎，在法治維度上，數字法治政府必然繼承“將權力束縛于制度之中”的運作邏輯，這也是數字法治政府建設面臨的挑戰。傳統行政理論主要強調公權力機構與私人之間的對立、互動和相互制約，行政體系呈現出國家與社會、政府與公眾之間的二元結構。在此框架下，數字法治政府成為一個開放互聯且可被多方調用的系統平臺，主要功能包括公共產品供給、公共信息獲取與分享、公共服務生產、公眾服務需求響應、電子政務建設、數據資源共享等。然而，政府在數字化平臺構建和運營中，扮演著發包方的角色，擁有先進數字技術的科技公司和其他科技公司則為承包方。這些科技公司通過程序設計、算法應用、平臺管理和數據分析等手段為政府提供技術支持。“政府即平臺，公眾即用戶”不再是政府與公眾之間的簡單二元對應關系，而是形成了公權力（政府）、私權力（企業）與私權利（公民）的三方交互機制。在科技公司通過提供技術支持間接參與行政決策這一過程中，算法科技的技術壁壘極有可能給權力的監督和制約帶來新的挑戰，算法技術自帶的工具主義若與權力的偏好合謀，完全可能與數字政府建設的初衷背道而馳〔5〕。因此，數字法治政府建設更要重視各環節權力運行的正當性、規范性，健全權力監督與制約機制，為各項權力的規范運行定規矩、劃界限，以法治手段矯正數字時代私權利主體與公權力主體不斷拉大的異化趨向，保證技術便利惠及人民。在實踐中，數字法治政府建設應以普及數字基礎設施為重點，以優化數字資源供給為核心，以數字化服務普惠應用為動力，彌合“數字鴻溝”，保障人民群眾充分行使當家作主的權利，監督權力的運行，推動政府政務處理模式更智能、更透明、更高效。

（三）以依法行政為根本

數字法治政府建設以法治為底線，以善治為追求，以維護公共利益和社會秩序為前提。行政機關及其行政公務人員在從事行政管理活動時，必須嚴格遵守依法行政的基本原則。數字法治政府作為一種全新的社會管理模式，具有傳統行政模式不具備的特征與優勢，但仍不能脫離依法行政這一現代行政法治的基本原則。數字法治政府在履行職責時，應嚴格遵守數字網絡法律法規，采取適當的行政行為，在法律授權范圍內利用數字技術提升行政質效，恪守“無法律即無行政”的底線。

同時，數字法治政府的依法行政，還隱含著正當程序原則。現代法治的基石是正當法律程序，正當法律程序原則是確保行政權力運行中程序正義得以實現的重要保障〔6〕。因此，數字法治政府必須擁有一套透明、高效的政務數據公開機制，以確保決策、執行和結果等所有行政程序環節的公開，對涉及公共利益的事項，須采取多種方式予以公布，及時回應社會關切與需求。此外，行政主體使用數字技術作出行政行為，在每個環節都必須嚴格恪守正當程序原則的具體要求，不過分強調數字技術應用而弱化程序價值，從而使行政相對人的權利能夠得到切實有效的保障。例如，政府在收集個人信息時，必須嚴格遵守《中華人民共和國個人信息保護法》的規定，遵循合法、正當、必要原則，依法獲得授權，而且要公開處理信息的規則，明示處理信息的目的、方式，保障行政相對人的知情權。

二、數字法治政府建設面臨的現實困境

目前數字法治政府建設正在如火如荼地進行，但數治實踐與法治要求之間存在明顯張力。現代法治政府體系建構的前提是科層制的政府結構，數字法治政府建設面臨著數字政府與法治政府如何契合的困境〔7〕。在數字時代，面對政府治理模式全面轉型帶來的未知變數，法治政府如何處理好數字政府治理化與傳統科層制問題，在傳統法治政府的邏輯框架下進行規制，是必須面對的一大挑戰。具體而言，數字法治政府建設面臨以下困境。

（一）數字技術對個人權利的全面侵入

數字法治政府建設的過程涉及技術和權力的融合，數字技術嵌入行政權力將導致行政權力向技術化擴展，這樣可能會使“人的尊嚴和價值”深陷工具理性的漩渦。數字時代推動傳統行政管理方式發生深刻變革，也對傳統權利體系提出挑戰，首當其沖的就是產生信息安全風險。“技術中立”并不存在，高精準度和覆蓋面的數據采集將會塑造出一個無政治隱私的領域，加劇公民個人權利的式微〔8〕。這類風險使數字技術從次要的輔助地位變為主體地位，而且，這種異化具有全面性、廣泛性、徹底性和難以救濟的特征。此外，數字技術的濫用極可能引發一系列新型“公權力—私權利”間的劇烈沖突。新技術產業將利用自身的科技和資源優勢，成為數字治理規則的最高設計者，并在社會治理領域悄然獲取類似于公權力的“準公權力”或“私權力”，這顯然打破了傳統社會治理中的二元結構。對于此種新生的“私權力”，無論從治理經驗還是制度規范的應對，均缺乏有效的策略。例如在算法設計過程中，由于樣本選取的不均勻性和技術過濾標準過于粗糙等漏洞，都可能使憲法上規定、受“無知之幕”保護的個人平等權面臨被消解的危險〔9〕。

（二）正當程序原則被削弱

在數字法治政府建設中，數字化政府的電子化、非現場化和自動化等特征雖然有助于提高行政效率，但可能會限制、侵蝕或剝奪行政相對人的程序性權利，對行政法治構成威脅：一方面，可能會影響程序的中立性、當事人的參與權和抗辯權等程序正義；另一方面，行政正當化進程可能會受到“理由之治”訴求的干擾。

數字化政府以算法技術為依托，對傳統行政行為進行數字化改造。在數字平臺上，執法人員無需與行政相對人接觸，即可輕松完成違法信息的采集、事實的固定、行政決策的制定和送達等一系列操作。這一技術變革給行政執法部門的執法方式帶來了巨大革新，對行政執法工作提出了更高要求。如在交通處罰領域，非現場執法已成為一種廣泛采用的執法方式，適用范圍仍在不斷擴大。非現場執法的執法方式具有縮短行政行為時間、提高行政效率等優點，但其缺陷在于未能明確說明行政決定、行政處罰理由。說明行政決定、行政處罰理由在行政執法過程中不僅可以明確認定行政主體的身份地位，還能夠確定行政行為的依據與內容，為行政裁量權提供正當性基礎。在行政執法程序中，對于負擔性行政行為，除了法定保密要求外，都需要向行政相對人作出說明解釋。非現場執法缺失了說明解釋環節，剝奪了行政相對人的知情權、監督權，行政相對人在算法決策中面對的是一個不可知的“算法黑箱”，正當程序原則所規定的提前通知、解釋原因、聽取陳述申辯以及明示救濟路徑的步驟被省略了。可見，在數字法治政府建設中，如對負擔性行政行為自動化不加以防范和規制，極易導致行政相對人程序性權利的克減，使得行政法治的根基即正當程序原則被架空或削弱〔10〕。

（三）相關法治保障不充分

其一，基礎性法律問題缺乏精細化的解決方案。例如，在數字法治政府建設中，數字技術的發展給信息保護制度帶來了系統性風險和根本性挑戰，這些難題目前已在數字政府建設中凸顯。然而，作為至關重要的議題之一，信息保護制度在規制新興數字技術上顯得較為滯后，對于政府在履行公共職責時涉及的個人信息因公共利益優位而受到限制問題、個人數據所有權的權益歸屬問題、企業或者個人信息共享引發的隱私保護和商業秘密保護問題等，均缺乏有針對性的規定。

其二，數字法治政府的配套法律體系尚未形成。數字化行政涉及的范圍和領域廣泛，行政法學有必要在法律規范層面作出體系性回應，這是“依規推動技術應用、流程優化、制度創新”和“促進程序法定化”的關鍵所在。隨著一些行政領域的特殊規定日益增多，建構具有概括功能且適用范圍廣泛的行政行為原則以適應新法律體系對數字化的需求，已成為刻不容緩的任務〔11〕。然而，無論是行政組織法、行政許可法、行政處罰法等行為法，還是政府信息公開條例等程序法，都是以線下行政管理模式為基礎而制定的，需要根據數字法治政府建設的要求作出解釋和修訂。

三、數字法治政府建設的因應策略

（一）全面保障公眾的數字權利

建設數字法治政府，防范公眾權利被侵犯，必須尊重和保護數字人權。目前國內人權體系中，前三代人權難以充分保護和涵蓋公眾的“數字化生存”〔12〕。為破解數字法治政府建設中由數字控制、技術理性、“算法黑箱”等引發的諸多難題，需積極確認、維護作為第四代人權的數字人權，將人文關懷貫徹到自動化決策的全過程，讓數字賦能過程始終保持人性溫度，引導新技術服務于人的發展和基本權利的保護〔13〕。推進數字法治政府建設，政府要主動承擔起保障公眾數字人權的責任，在行政執法過程中既要避免權力技術化，又要防范技術權力化，更要防止人工智能監視的泛濫將作為主體的“人”客體化、對象化、工具化。同時，對于在數字時代分割了一部分公權力的新技術企業，政府需引導他們主動承擔相應責任，對公眾的數字人權盡到協同保護的義務。聯合國教科文組織發布的《人工智能倫理問題建議書》倡議，新技術應為倡導、捍衛和行使人權提供新手段。在數字法治政府建設中，從政府到新技術企業、商業平臺，均需自覺遵守、踐行這一國際通行的倫理準則，尊重和保障數字人權衍生出的數字生存權、數字人格權、數字自由權等基本權利。

在具體實踐中，首先，應推進數字行業自律規范的建構，授權其對公共數據、企業數據和公眾個人數據進行界定，出臺三類數據分類、分級的行業細則，加大對公眾數據權利的保護力度。其次，應健全自動化決策的救助體系，拓寬司法、信訪等多元救助渠道，形成一套囊括對行政機關檢察建議、對頭部企業合規管理、對數據權利被侵害者支持起訴的綜合救助體系。在普及自動化行政的過程中，應允許公眾、行政相對人對數字系統的具體決策、評估結果等提出質疑。再次，應避免政府各部門對數字信息的消極處理。出于職務行為和一些具體行政行為，當下行政機關之間相互傳遞數據信息的情況普遍存在，對此，必須堅持個人隱私權保護原則。行政機關內部對公眾數字信息的重復使用，亦應嚴格在個人信息保護制度框架下進行；還應嚴格限定行政機關的數據挖掘、信息畫像的適用范圍和界限。最后，應將保護公眾權利原則貫徹到數字法治政府建設的全過程。既要推進政府內部各部門之間的數字信息共享，又要探索公共數據全面開放的渠道；在運用數據挖掘技術、大數據分析技術提升公共數字產品供給質量的同時，也要兼顧公共數字產品供給的個性化、精準化，還要考慮到如何讓公眾真正參與到公共產品的設計、供給等環節中。另外，政府部門同外部組織的數字信息共享要遵循公眾信息保護原則，尤其新技術企業向政府提供數字信息時，必須具備合法性要件〔14〕。

（二）強化自動化行政中的正當程序原則

正當程序原則要求政府用看得見的方式實現正義。數字時代技術理性與制度理性的耦合，出現了“技術即正當程序”的異化傾向，直接挑戰了傳統行政的程序規則和制度設計。數字法治政府建設中，為防范新技術對公眾基本權利的侵害，在行政程序中需強化正當程序原則，以回應相關行政環節和事項的電子化變遷。

1.行政決策方面。數字化行政用精確、量化結果取代了傳統行政過程中的模糊判斷，以算法主導的動態精準決策代替了傳統行政管理者依靠個人經驗作出決策。在決策過程中，新技術企業會通過程序設計、算法設計、平臺管理、數據分析等手段，或隱名或顯名地參與行政決策，這樣既可能埋下公眾信息被泄漏的潛在隱患，又可能導致少數群體正當利益被忽視的后果。因此，在行政決策中強化正當程序原則，對新技術企業保持高度警惕尤為重要，實踐中需清晰界定出禁止分割的核心權力，在決策細則、決策程序的每個環節上均落實正當程序原則。

2.行政執法方面。自動化執法使傳統行政執法包含的程序啟動、調查取證、程序規則、行政決定甚至復議期限和送達等各個環節均發生了重大改變。自動化執法貫徹正當程序原則，需要對傳統行政執法程序的各個環節進行全面優化和升級。具體而言：其一，應嚴格限定大數據行政檢查的適用場合。數字時代的大數據行政檢查，有助于行政機關洞察市場監管和社會治理中存在的問題與風險，使其能夠根據職權啟動相應的行政執法程序。但大數據行政檢查極易引發“眾人皆在監視”和“全景監牢”難題，對此，需保持高度審慎，對大數據技術檢查的適用范圍嚴格限定，對自動化行政執法的啟動條件作出詳盡規定。同時，應明確大數據行政檢查的方式、范圍、救濟途徑等，防止行政權對公眾生活的過度干預。其二，應進一步明確證據規則和取證方式。數字法治政府建設中，對于行政執法的取證手段，應避免盲目追求技術理性。就證據形式而言，有必要對電子數據的內涵、外延以及產生、儲存、加工和認定等方面的規則作進一步的明確和規定。就舉證責任的分配而言，行政程序的簡化導致了行政機關與行政相對人之間舉證責任的實質性轉移，從而使舉證責任的分配變得更加靈活多樣。在行政機關承擔舉證責任時，應要求其根據具體事實選擇合理方式提供證據。自動化行政執法堅持程序正義原則，需要對行政調解、行政裁決的受理范圍、啟動條件、行政主體、證據規則、審理細則等問題進行相應的修改和設計。其三，應拓寬行政決定、行政處罰等行政裁量自動化行為的救濟渠道。正當程序原則隱含著保障行政相對人享有救濟途徑的程序正義理念。數字法治政府建設中，行政決定、行政處罰程序的自動執行有助于提高行政效率、節約行政成本，行政裁量自動化系統的廣泛適用將是大勢所趨。在自動化系統作出的執法裁量受到質疑、行政相對人提起行政復議或行政訴訟的情況下，對于是否需要對該系統進行審查、采取何種程度的審查措施等問題，都需要在具體實踐中作出界定，出臺更為明晰的可操作性規則。

3.行政公開方面。數字法治政府的建設目標是在法治軌道上進行數據整合與協同治理，以一體化信息平臺為載體，提升政府治理能力〔15〕。數字法治政府建設貫徹正當程序原則、保障行政相對人的知情權等基本權利，均與政府數字信息公開有著千絲萬縷的聯系。建設數字法治政府，建立整合數據前端的統一平臺，推進政府信息公開一體化平臺建設，以“互聯網+”思維為指導整合現有電子政務資源，推動政務信息共享是重中之重。一體化信息平臺建成后，各地區所有行政機關的政府信息公開均將在該平臺上完成，能夠實現政府信息公開流程的標準化和一體化，實現政府數據的開放。政府數字信息平臺建設必須嚴格秉持“公開為原則，不公開為例外”的基本理念，達致“公眾友好型政府信息公開”的目標。唯有推進政府信息公開一體化平臺建設，方能真正有效提升數字法治政府的公信力和辦事效率，保證正當程序原則的落實，從根本上助力電子政務發展〔16〕。

（三）完善相關制度保障體系

構建高效、簡約的行政管理體制，實現基層管理的扁平化和網格化，是數字法治政府建設的一大重要目標。為優化數字法治政府建設，完善相應的法律體系，將整體政府理念嵌入其中非常重要。立法貫徹整體政府思想，應以整合協調為范式，以服務公眾需求為目的， 通過縱向與橫向的雙向協調來整合多層級職能部門的內部職權，讓社會公眾能夠享受到高效、便捷、低成本的政府服務〔17〕。在數字法治政府建設中融入整體政府理念，推進政府職能轉變，是一項需要持續推進的長期工程，僅僅依賴政策、文件的指引和單兵突進極易影響政府改革節奏。全面推進數字法治政府建設，需要構建一整套穩定、長效的法治化機制，在頂層設計上立法先行。

就立法導向而言，應將整體協同原則和標準化建設貫穿立法過程，避免政府數據管理、開放行為的重復。具體到立法體系設計上，需要優化權責配置體系，細化法律規范，防止法律規則模糊不清導致行政權的消解或碎片化。在事關政務服務平臺建設、政府數據共享開放以及公共數據信息監管的制度設計上，一方面，要為新技術企業、網絡平臺等私主體參與數字法治政府建設提供制度上的鼓勵和保障；另一方面，需從技術的法律規制視角出發，堅持必要原則，厘清數字法治政府建設中私主體介入行政行為的界限，對絕對禁止介入的區域應予以明確，避免公權力、私權力的深度互嵌模糊公共領域的邊界，最終損害公眾的數字權益。

就制度規范而言，應推進“政府數據開放條例”等立法的出臺，推動政府數據資源共享。政府掌控著大量公共數據，但在國家立法層面尚未出臺關于政府數據治理、開發的單行法，雖然實踐中各地相繼出臺了規范本地區范圍內政府數據開放、利用的地方性法規、規章或其他規范性文件， 但是政府數據的開放共享止步于各省、各地區域內部，省域間數據交互依然存在堅固屏障〔18〕。當然，出臺全國統一的調整政府數據治理的高位階立法并非一勞永逸的萬全之策，在立法層級選擇上，相較于由全國人大以高位階立法的方式直接確定政府數據開放的模式、范圍、監督途徑，由國務院出臺行政法規的方式更為妥當。制定法律，不僅程序較復雜，而且法律具備的穩定性和滯后性可能導致難以根據現實情況的變化對政府數據開放實踐提供指引，而出臺行政法規靈活性則較高，既能回應當下數據治理的需求，也可為后續制定法律做好經驗積累。在立法模式的選擇上，對于關涉國家安全、社會安全、政府數據安全、公眾個人隱私等事項，應與《中華人民共和國數據安全法》的規定保持一致，明確數據分類分級制度，對數據權利主體之間權責分配的標準、風險評估的程序進一步細化，確立政府數據治理全過程的安全保障、權力界限、責任承擔標準以及救濟手段。各地區由于數字經濟發展水平各異，數據的開放路徑、共享范圍、現實需求始終處于變化的狀態，對于各地區政府數據開放的建設、管理等具體事項，行政法規宜僅作原則性規定，授權各地區因地制宜出臺細化規則。