從“孤島”到“共享”：公共數(shù)據(jù)法治化的邏輯進路*

顏運秋 王玥瑋

（1.浙江農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院，浙江 杭州 311300； 2.廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510320）

回應(yīng)現(xiàn)實生活中個人信息被侵害的嚴(yán)重事實，學(xué)理上對個人信息保護方面有非常多的研究，立法上出現(xiàn)了相對完善的個人信息保護立法成果。但是，在大數(shù)據(jù)時代，公共數(shù)據(jù)所發(fā)揮的作用非常巨大，公共數(shù)據(jù)相對于個人信息而言，有很多個性化特征。如今，公共數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象和信息壁壘不僅存在于各部門之間，也存在于公共數(shù)據(jù)管理部門與社會公眾之間。而且，過于強調(diào)個人信息的保護，就會進一步加劇信息孤島現(xiàn)象；而重視公共數(shù)據(jù)的開放，就能夠促進數(shù)據(jù)的共享、開發(fā)和利用，從而提高全社會公共福祉，推動社會經(jīng)濟進步和發(fā)展。

傳統(tǒng)私法保護進路將數(shù)據(jù)作為一種權(quán)利客體對待，習(xí)慣用傳統(tǒng)私法的理念和制度去解釋和保護數(shù)據(jù)，過于強調(diào)從所有權(quán)角度強調(diào)數(shù)據(jù)的可支配性。但這樣一來，數(shù)據(jù)的公共性、可復(fù)制性和可分享性等就極易被忽略，并且數(shù)據(jù)分享的價值未被充分考慮。因此在私權(quán)化的進程中頻頻伴隨著數(shù)據(jù)分享的干擾。[1]所以，近年來，學(xué)界出現(xiàn)了一些研究數(shù)據(jù)開放的學(xué)術(shù)成果，但是依然重點關(guān)注的是從個人信息保護角度出發(fā)，重點針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放的問題予以探討；而且，有學(xué)者對于數(shù)據(jù)開放過程中的政府法律責(zé)任及其救濟機制持懷疑和否定態(tài)度，這將不利于公共數(shù)據(jù)的開發(fā)、開放和保護。

如何準(zhǔn)確分析公共數(shù)據(jù)的特有屬性，如何客觀檢視我國數(shù)據(jù)開放的程度，如何將危害公共數(shù)據(jù)的可能違法行為類型化，如何構(gòu)建科學(xué)合理的公共數(shù)據(jù)的法律保護機制，如何理解公共數(shù)據(jù)開放過程中違法行為的可訴性，如何有效確保公共數(shù)據(jù)從“孤島”到“共享”，為數(shù)據(jù)充分開發(fā)和利用并確保增值創(chuàng)造條件，是一個非常值得關(guān)注卻又缺乏深入系統(tǒng)論證的重大理論課題和現(xiàn)實難題。這一系列問題，遵循的是“是什么—為什么—怎么樣”的思維邏輯，實際上反映和揭示了公共數(shù)據(jù)法治化的基本邏輯。

一、公共數(shù)據(jù)的基本屬性：公共數(shù)據(jù)法治化的邏輯起點

人們在長期的社會生產(chǎn)生活實踐中，越來越清晰的認(rèn)識到數(shù)據(jù)的重要性，因為，僅僅用語言、文字和圖形來描述客觀事物遠遠不夠，而且很不精確。“有根據(jù)的數(shù)字”簡稱“數(shù)據(jù)”。數(shù)據(jù)是描述經(jīng)驗事實的定量或定性的符號表示（數(shù)字、字母、算法、空間等）。數(shù)據(jù)是具有和石油、礦產(chǎn)相同開發(fā)潛質(zhì)與重要價值的新興資源。[2](P194)大數(shù)據(jù)具備多量、多元、快捷和價值高等特點，大數(shù)據(jù)分析的獨特吸引力就在于“通過交叉復(fù)現(xiàn)，直抵事實的真相”。[3](P30)在2013年《開放數(shù)據(jù)憲章》（G8 Open Data Charter）中，對于開放數(shù)據(jù)的定義是：兼具必要的技術(shù)和法律特征，無論是誰都可以不受時間和空間的限制，利用、再利用或分發(fā)的電子數(shù)據(jù)。我國地方立法對公共數(shù)據(jù)有一些基本的定義。①例如，《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》(正文中簡稱《上海市管理辦法》）第3條將公共數(shù)據(jù)定義為各級行政機關(guān)以及履行公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位在依法履職過程中，采集和產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)資源。《北京市公共數(shù)據(jù)管理辦法》（征求意見稿）第2條第2款將公共數(shù)據(jù)定義為行政機關(guān)和公共服務(wù)企業(yè)在履行職責(zé)和提供服務(wù)過程中獲取和制作的，以電子化形式記錄和保存的數(shù)據(jù)。《成都市公共數(shù)據(jù)管理應(yīng)用規(guī)定》第2條將公共數(shù)據(jù)定義為政務(wù)部門在依法履職過程中產(chǎn)生和管理的，以一定形式記錄、保存的文字、數(shù)據(jù)、圖像、音頻、視頻等各類信息資源。2021年11月14日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同相關(guān)部門研究起草《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》規(guī)定，公共數(shù)據(jù)是指國家機關(guān)和法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織履行公共管理職責(zé)或者提供公共服務(wù)過程中收集、產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)，以及其他組織在提供公共服務(wù)中收集、產(chǎn)生的涉及公共利益的各類數(shù)據(jù)。從學(xué)理上概括而言，公共數(shù)據(jù)，也可稱廣義的政府?dāng)?shù)據(jù)，國家機關(guān)和其他公共部門（如事業(yè)單位、團體組織、科研機構(gòu)等）在分別依法履行管理職能和公共職能過程中采集生成的電子化數(shù)據(jù)資源，當(dāng)然是公共數(shù)據(jù)；同時，那些關(guān)系到重大公共利益的，由個人和企業(yè)支配的數(shù)據(jù)也是公共數(shù)據(jù)。[4]但是，學(xué)界對公共數(shù)據(jù)的法律屬性和法律特征并沒有系統(tǒng)深入的論述。公共數(shù)據(jù)除了具有可復(fù)制性、跨時空性、快速性、多樣性和低耗高效性等一般數(shù)據(jù)共同的特點，自不待言；還具有公共性、共享性、開放性、累積海量性、間接性、脫敏性、無需授權(quán)免費使用性和普惠價值性等特有屬性。

（一）公共性

公共數(shù)據(jù)是相對于私人數(shù)據(jù)而言的。私人數(shù)據(jù)是從公民或者企業(yè)的個人信息提煉而來，并由其獨自享有和利用的數(shù)據(jù)。相反，公共數(shù)據(jù)是政府或者公共部門出于履行社會公共事務(wù)管理職能的目的，面向全社會收集和公開的數(shù)據(jù)信息。公共數(shù)據(jù)的“公共性”，體現(xiàn)在四個方面：第一，數(shù)據(jù)收集對象具有“公共性”，政府或者公共部門為了實現(xiàn)社會管理的需要，有權(quán)依法面向全社會收集相關(guān)數(shù)據(jù)信息；第二，數(shù)據(jù)收集目標(biāo)的“公共性”，政府或者公共部門進行數(shù)據(jù)信息收集的出發(fā)點是提升自己的公共服務(wù)水平；第三，公共部門因履行公共職責(zé)而獲取和形成公共數(shù)據(jù)的經(jīng)費來自公共財政資金；第四，公共數(shù)據(jù)屬于典型的公共物品，擁有非排他、非競爭、共享的三個特性，這是公共數(shù)據(jù)“公共性”的自然延伸和必然結(jié)果，公共數(shù)據(jù)被共享使用不會破壞其整體性，從而降低被他人共享使用的機遇和成效，反而會產(chǎn)生連鎖式更復(fù)雜、更高級、更高端的增值效用。[5]其他有形的公共產(chǎn)品或者準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有有限的共享性、非排他性和非競爭性，而公共數(shù)據(jù)的這三個特性則是無限的。可以不夸張的說，公共數(shù)據(jù)是最好的可以實現(xiàn)按需分配各取所需的生產(chǎn)生活要素。

（二）累積海量性和間接性

公共數(shù)據(jù)主要是將私人數(shù)據(jù)信息進行收集、匯總和處理的產(chǎn)物，像滾雪球一樣會越來越大，是典型的大數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)就是巨量海量數(shù)據(jù)，是傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫工具獲取、存儲、管理或分析功能難以望其項背的數(shù)據(jù)集。[6](P21)公共數(shù)據(jù)與個人信息聯(lián)系緊密也存在區(qū)別，公共數(shù)據(jù)雖然來源于社會各方面提供的原生數(shù)據(jù)，但是又不是對原生數(shù)據(jù)的簡單加總，相對于原生數(shù)據(jù)而言具有間接性。此外，和其他公共資源特別是與有形的國有資產(chǎn)不同，公共數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)依賴于人們結(jié)合具體的生產(chǎn)生活實體活動而產(chǎn)生價值的增值。也就是說，公共數(shù)據(jù)本身不能直接增值，只有結(jié)合實體活動通過開發(fā)利用公共數(shù)據(jù)資源，才能產(chǎn)生經(jīng)濟效益和社會效益。所以說，公共數(shù)據(jù)的價值具有一定的間接性。取之于民的數(shù)據(jù)放之于民，為民所用。公共數(shù)據(jù)本身并沒有價值，只有被利用后才具有價值。公共數(shù)據(jù)的取得、開放、利用、再利用等行為只是一種手段或工具，而不是目的。數(shù)據(jù)必須和實體活動有機聯(lián)系起來，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值。所以，任何脫離實體來研究虛擬數(shù)據(jù)的現(xiàn)象是對數(shù)據(jù)功能的過分夸大。

（三）無需授權(quán)免費使用性

有學(xué)者認(rèn)為，為了彌補政府進行數(shù)據(jù)開放花費的成本，國家推行付費形式的數(shù)據(jù)開放是有必要的。因此，主張政府應(yīng)該對科學(xué)研究、教育和經(jīng)處理后的公共數(shù)據(jù)無償信息公布活動（這類活動是向社會供給公共產(chǎn)品，無特定受益人）免費開放數(shù)據(jù)。而對于有特定受益人的，并且公共數(shù)據(jù)是被用作商業(yè)用途，政府應(yīng)該讓他們支付必要的費用，這也可以在一定程度上約束數(shù)據(jù)的商業(yè)化用戶無限制地使用公共資源的行為，更深入地思考、探索公共數(shù)據(jù)的價值，從而實現(xiàn)社會效益的提升。[7]其實，公共數(shù)據(jù)作為一種公共資產(chǎn)，只需關(guān)注其可不可以開放，至于能不能收費不應(yīng)在考慮范圍之內(nèi)。[8]即使免費，也要開放應(yīng)予開放的數(shù)據(jù)；就算付費，也不可開放不應(yīng)開放的數(shù)據(jù)。[9](P36)有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)政府或者公共機構(gòu)在進行數(shù)據(jù)收集時，納稅人已然為擁有無償獲取這些信息的權(quán)利付出了代價（稅款）。[10]](P26)其實，這個理由并不充分，我們對很多公共產(chǎn)品的消費是要付費的，并不會因為納稅人已經(jīng)履行了納稅義務(wù)，就可以絕對的免費使用公共產(chǎn)品。但是，公共數(shù)據(jù)和其他有形的公共產(chǎn)品具有明顯的低成本甚至是無成本的特殊性，所以除公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資巨大以外，公共數(shù)據(jù)一旦形成即可無窮、低廉甚至是無成本的復(fù)制和利用，這就表明公共部門向公眾無償開放其掌握的數(shù)據(jù)是理所當(dāng)然的，不論是誰都可以自由、平等、無需授權(quán)許可、無償?shù)厥褂茫⒆裥小皠?chuàng)造孳息者為其所有者”的規(guī)則。[11]

（四）開放性

數(shù)據(jù)具有公共性，并不表明一定具有開放性。開放性是相對于保密性而言的。一般來說，公民的個人數(shù)據(jù)具有較強的保密性，企業(yè)的商業(yè)秘密更具有鮮明的保密性。政府?dāng)?shù)據(jù)中關(guān)系到國家安全的數(shù)據(jù)，其嚴(yán)格的保密性自不待言。但是，排除了個人隱私、商業(yè)秘密和國家安全因素的公共數(shù)據(jù)，就應(yīng)當(dāng)具有開放性。所以，公共數(shù)據(jù)屬于非敏感數(shù)據(jù)，是敏感數(shù)據(jù)經(jīng)過加工轉(zhuǎn)化而成的衍生數(shù)據(jù)，是通過“清洗”手段將其進行匿名化和特定對象去識別化處理之后，不涉及機密信息且無法恢復(fù)原狀的脫敏數(shù)據(jù)。所以，其擁有可開放的特質(zhì)。《上海市管理辦法》對公共數(shù)據(jù)作了以下分類：無條件開放數(shù)據(jù)、有條件開放數(shù)據(jù)（具有較高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)安全等級和處理性能的公共數(shù)據(jù)）和非開放數(shù)據(jù)（與個人隱私、商業(yè)秘密和國家安全相關(guān)的數(shù)據(jù)）。該管理辦法將公共數(shù)據(jù)予以三分，其實是混淆了公共數(shù)據(jù)與商業(yè)秘密、個人隱私以及涉及國家安全的數(shù)據(jù)三者之間的界限。公共數(shù)據(jù)源自社會公共領(lǐng)域，被民眾共同知曉且所有的數(shù)據(jù)，彰顯著社會公共利益。結(jié)合上述對公共數(shù)據(jù)開放性的分析，我們可以推導(dǎo)出和解釋數(shù)據(jù)開放的基本原則。2013年《開放數(shù)據(jù)憲章》提出了政府?dāng)?shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)遵循六項原則：第一，默認(rèn)狀態(tài)應(yīng)為開放。政府需開放除非開放數(shù)據(jù)之外的所有數(shù)據(jù)，并將非開放數(shù)據(jù)不能開放的原因予以說明。第二，即時和詳盡。政府須竭盡所能的、及時全面開放一手的且未被“加工”的數(shù)據(jù)，這是實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的決定因素。第三，能夠獲得和利用。切實保證數(shù)據(jù)是能“機讀”的，便于獲得和利用。第四，可對比和互操作性。數(shù)據(jù)的乘數(shù)效應(yīng)決定其質(zhì)量越高，越利于使用者相互之間的數(shù)據(jù)交流，進而越有助于數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)，因此關(guān)鍵在于適用通用的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。第五，集中精力改善治理和公民參與。開放數(shù)據(jù)可以增進公民對公共事務(wù)的了解，信息透明度一旦提高，公共服務(wù)質(zhì)量也就隨之提高。第六，集中精力進行包容性發(fā)展和創(chuàng)新。開放數(shù)據(jù)對于促進包容性的經(jīng)濟發(fā)展、提高生產(chǎn)效率、應(yīng)對氣候變化和使創(chuàng)業(yè)者獲利大有裨益。這六項原則非常中肯和全面。有學(xué)者也表達了幾乎同樣的觀點，認(rèn)為，數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)堅持以下八項基本原則：第一，開放的。堅持開放是常態(tài)，不開放是特例。除非開放數(shù)據(jù)外的所有數(shù)據(jù)都應(yīng)當(dāng)開放。第二，原始的。開放收集到的原始數(shù)據(jù)而不是經(jīng)“加工”處理的數(shù)據(jù)，盡量保留數(shù)據(jù)的初始純度，此外，也要注意篩選出其中的非開放數(shù)據(jù)。第三，及時的。為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值，數(shù)據(jù)應(yīng)在第一時間迅速發(fā)布。第四，便于獲得的。加強拓寬開放數(shù)據(jù)的受眾面，豐富其使用目的。第五，可機讀的。通過計算機自動對數(shù)據(jù)進行合理的結(jié)構(gòu)性處理。第六，平等開放的。數(shù)據(jù)開放面前無歧視，所有人都無需登記。第七，非排他的。數(shù)據(jù)存在的形式并非排他的，因此任何個體都不能獨占。第八，無需許可的。除有合理的隱私、安全或特殊情況限制的之外，版權(quán)、專利、商標(biāo)或商業(yè)秘密規(guī)定的桎梏對數(shù)據(jù)而言并不起效。[9](P30)這種觀點是非常全面到位的。

（五）公共數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性

公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬是公共數(shù)據(jù)資源的利用與保護的前提，公眾為什么可以免費獲取公共數(shù)據(jù)？其基本前提應(yīng)當(dāng)是公眾對公共數(shù)據(jù)享有所有權(quán)。大體上，公共數(shù)據(jù)分為兩類，一類是非個人數(shù)據(jù)，起初就與個人不相干或不發(fā)生聯(lián)系，如關(guān)于環(huán)境、交通、氣象等信息；另一類是“去識別化+無法恢復(fù)原狀”的數(shù)據(jù)，其前身為個人數(shù)據(jù)，但經(jīng)過技術(shù)“加工”后失去識別特定對象功能。前者排除了數(shù)據(jù)主體權(quán)利的約束，所以在符合合法性原則的條件下，它的可流通性幾乎毋庸置疑。只要數(shù)據(jù)掌控者所獲數(shù)據(jù)是合法的，未被法律限制或禁止流通使用，不侵害他人財產(chǎn)權(quán)益（如個人隱私、商業(yè)秘密），數(shù)據(jù)掌控者就有權(quán)許可他人使用數(shù)據(jù)。對于涉及個人信息的公共數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬問題，有學(xué)者認(rèn)為，為了保護個人數(shù)據(jù)安全、維護人格尊嚴(yán)和私法自治，仍應(yīng)賦予個人數(shù)據(jù)主體對該公共數(shù)據(jù)的所有權(quán)。[12]但是，我們認(rèn)為，身處“智能+”時代，從公共數(shù)據(jù)包含的個人數(shù)據(jù)中識別出性別、年齡、消費習(xí)慣、財務(wù)狀況等個人信息，并進行開放推送等，對個人信息無害。經(jīng)過匿名化加工的公共數(shù)據(jù)的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)是社會全體公眾而非個人數(shù)據(jù)主體。[13]私人數(shù)據(jù)隸屬“私財產(chǎn)”，相反，公共數(shù)據(jù)理所當(dāng)然歸類為“公財產(chǎn)”。根據(jù)國有財產(chǎn)概念，有學(xué)者指出，可將不同用途作為公共數(shù)據(jù)的分類依據(jù)，如果用于內(nèi)部公務(wù)時，是“公用物”；如果向公共開放，是“公共用物”；如果用于商業(yè)化運營，則是“國有私產(chǎn)”。為使公共利益免受政府角色混同和職能錯位引發(fā)的危害，需對公共開放和商業(yè)化運營應(yīng)予以制度上的明確界定。[14]但是，由于數(shù)據(jù)易復(fù)制的特性，這些不同使用狀態(tài)可同時并存，供內(nèi)部公務(wù)使用時固然不可以商業(yè)化，但一旦政府?dāng)?shù)據(jù)開放之后，到底是否為商業(yè)化經(jīng)營需要，其認(rèn)定是非常復(fù)雜的。所以說，數(shù)據(jù)開放后，社會主體對數(shù)據(jù)的再利用并使價值增值，是勞動創(chuàng)造的結(jié)果，應(yīng)歸屬于創(chuàng)造者，沒有必要對開放了的數(shù)據(jù)及其使用目的再進行細化，只要審查公共數(shù)據(jù)使用目的的合法性就已經(jīng)足夠。

概括而言，分析公共數(shù)據(jù)的特有基本屬性，是研究公共數(shù)據(jù)法律問題和構(gòu)建公共數(shù)據(jù)法律制度體系的邏輯起點。因為2021年8月20日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國個人信息保護法》重點在于規(guī)范個人信息的處理、個人信息的跨境提供以及通過明確個人在個人信息保護活動中的權(quán)利和個人信息處理者的義務(wù)，明確履行個人信息保護職責(zé)部門的職責(zé)，從而有效保護個人信息權(quán)益。對公共數(shù)據(jù)的開發(fā)、利用和保護，實際上是沒有涉及的。2021年6月10日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下稱簡《數(shù)據(jù)安全法》），盡管在立法目的之中提到了促進數(shù)據(jù)開發(fā)利用，也專門規(guī)定了政務(wù)數(shù)據(jù)安全與開發(fā)，但是，其側(cè)重點依然在于保護個人和組織的數(shù)據(jù)安全權(quán)益，強調(diào)的是數(shù)據(jù)的安全性，而不是數(shù)據(jù)的開放性。所以，從現(xiàn)有立法而言，無論是個人信息保護法，還是數(shù)據(jù)安全法，對公共數(shù)據(jù)的開發(fā)、開放和保護都是不全面和不完整的，全國性的公共數(shù)據(jù)法律制度體系是非常缺乏的。雖然很多地方制定了公共數(shù)據(jù)的規(guī)范性文件，但公共數(shù)據(jù)畢竟不受地域限制，可以跨地域共享、開放和使用，所以地方性立法有其局限性。

二、我國公共數(shù)據(jù)的開放、開發(fā)與利用：公共數(shù)據(jù)法治化的現(xiàn)實邏輯

數(shù)據(jù)的開放是數(shù)據(jù)開發(fā)、利用、再利用的前提。如果公共數(shù)據(jù)不得以充分開放，那么其開發(fā)和利用的程度就非常有限。同時，數(shù)據(jù)開放又不是終極目的。利用、再利用，并確保數(shù)據(jù)增值才是數(shù)據(jù)開放的真正目的。公共數(shù)據(jù)的政策立場對公共數(shù)據(jù)法治具有引領(lǐng)和指導(dǎo)作用。雖然伴隨著大數(shù)據(jù)時代的加速到來，社會對公共數(shù)據(jù)資源的強烈需求，黨和國家多次強調(diào)要加快建設(shè)和推動公共數(shù)據(jù)資源的開放、開發(fā)和共享，并且制定了一系列的相關(guān)政策，但是，我國公共數(shù)據(jù)的開放程度并不高，開發(fā)和利用的效率也不高，并且存在危害公共數(shù)據(jù)的多種違法行為。所以有必要闡述我國黨和政府對公共數(shù)據(jù)開放的基本立場，也有必要準(zhǔn)確揭示我國公共數(shù)據(jù)開放的程度，并對公共數(shù)據(jù)開放、開發(fā)和利用過程中可能出現(xiàn)的危害公共數(shù)據(jù)的違法行為予以分析，這些內(nèi)容構(gòu)成了我國公共數(shù)據(jù)法治化的現(xiàn)實基礎(chǔ)和邏輯前提。

（一）我國政府對于數(shù)據(jù)開放的基本立場

鑒于我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放程度偏低，而大數(shù)據(jù)時代的快速到來，引發(fā)了對于數(shù)據(jù)開放的強烈需求。2015年8月，國務(wù)院印發(fā)了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，綱要提出“在依法加強安全保障和隱私保護的前提下，穩(wěn)步推進公共數(shù)據(jù)資源開放，加快建設(shè)國家政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺”“逐步實現(xiàn)……民生保障服務(wù)相關(guān)領(lǐng)域的政府?dāng)?shù)據(jù)集向社會開放。”針對長期以來我國開放數(shù)據(jù)的不完整性、不準(zhǔn)確性、不可讀性以及不及時性等問題，2017年2月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于推進公共信息資源開放的若干意見》，指出要保證開放數(shù)據(jù)的“完整性、準(zhǔn)確性、原始性、機器可讀性、非歧視性、及時性”，以方便公眾在線檢索、收集和利用。2017年5月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《政務(wù)信息系統(tǒng)整合共享實施方案》，對向社會開放政府部門和公共企事業(yè)單位的原始性、可機器讀取、可供社會化再利用的數(shù)據(jù)集，做出了具體要求。2017年12月習(xí)近平總書記在中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)，要加快完善數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施，推進數(shù)據(jù)資源整合和開放共享。2018年1月，中央網(wǎng)信辦、發(fā)改委及工信部聯(lián)合印發(fā)了《公共信息資源開放試點工作方案》，試點地區(qū)需要“明確開放數(shù)據(jù)的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求”。根據(jù)2019年全國人大憲法和法律委員會對第十三屆全國人民代表大會的議案審議結(jié)果，《公共數(shù)據(jù)資源管理法》將在條件成熟時列入立法規(guī)劃。2020年3月發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出要推進政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，提升社會數(shù)據(jù)資源價值,并建立規(guī)范的數(shù)據(jù)管理制度。2021年6月10日頒發(fā)的《數(shù)據(jù)安全法》，對政務(wù)數(shù)據(jù)安全與開放提出明確要求，提出按照規(guī)定及時、準(zhǔn)確地公開政務(wù)數(shù)據(jù)；國家制定政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄，構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺，推動政務(wù)數(shù)據(jù)開放利用。我國第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)綱要，提出加強公共數(shù)據(jù)開放共享的規(guī)劃和綱要，要求擴大基礎(chǔ)公共信息數(shù)據(jù)安全有序開放。2021年11月14日為落實《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》等法律關(guān)于數(shù)據(jù)安全管理的規(guī)定，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)處理活動，保護個人、組織在網(wǎng)絡(luò)空間的合法權(quán)益，維護國家安全和公共利益，國務(wù)院會同相關(guān)部門研究起草了《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》，國家正將目光聚焦到助力公共數(shù)據(jù)的開放共享，鼓勵對公共數(shù)據(jù)合理開發(fā)使用和對公共數(shù)據(jù)進行合法的監(jiān)管上來。《數(shù)據(jù)安全法》第1條提到的四個立法目的應(yīng)當(dāng)是遞進的關(guān)系，即保護個人和組織的數(shù)據(jù)權(quán)益，維護數(shù)據(jù)主權(quán)安全和數(shù)據(jù)發(fā)展利益應(yīng)當(dāng)是此法最根本性、最終的目的。保護數(shù)據(jù)安全是前提，促進數(shù)據(jù)開發(fā)利用是手段。對于個人數(shù)據(jù)而言，保護個人和組織的數(shù)據(jù)權(quán)益是天經(jīng)地義的，但是對于公共數(shù)據(jù)而言，維護國家數(shù)據(jù)主權(quán)數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)發(fā)展利益，則是至高無上的。所以，公共數(shù)據(jù)作為最好的可以實現(xiàn)按需分配各取所需的生產(chǎn)生活要素，要在保證個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全不受侵犯的前提下，最大程度地開放公共數(shù)據(jù)。這一系列關(guān)于公共數(shù)據(jù)開放的政策性文件的出臺，充分表達了黨和政府對數(shù)據(jù)開放的決心、信心和能力。

（二）我國數(shù)據(jù)開放的程度

根據(jù)多方權(quán)威組織發(fā)布的數(shù)據(jù)公開指標(biāo)和指數(shù)，我國數(shù)據(jù)開放的程度并不高。自2013年到2016年，萬維網(wǎng)基金會開展了全球性“開放數(shù)據(jù)晴雨表”評估，評估范圍不斷擴大。2013年到2014年，中國的總體得分升高，中國的數(shù)據(jù)開放水平有所提高，但之后中國的總體分?jǐn)?shù)有所下降。[15]無獨有偶，開放知識基金會也在全球范圍內(nèi)開展了“全球開放數(shù)據(jù)指數(shù)”評估，“全球開放數(shù)據(jù)指數(shù)”所評估的國家和地區(qū)每年都有所增加，但中國的排名一直較低，且得分逐年下滑。[16]開放數(shù)據(jù)指數(shù)分別對交通時間表、污染物的排放、郵政編碼、立法、地圖、公司登記等多個方面的數(shù)據(jù)集就以下內(nèi)容進行打分：是否存在、是否數(shù)字化、是否具有公共性、是否在線、是否免費、是否可以機器讀取、是否可以批量讀取、是否需要開放許可、是否及時更新等方面。中國內(nèi)地被開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，機器可讀性較差。[17]（P279）由于自2016年以來我國并沒有被納入到評估之列，所以無法取得我國后期的打分和排名指數(shù)。

（三）公共數(shù)據(jù)的開發(fā)與利用的基本要求

藏而不露是對公共數(shù)據(jù)的埋沒。怎樣促進創(chuàng)新發(fā)展，增強政府進行數(shù)據(jù)開發(fā)的動力，消除數(shù)據(jù)壁壘，保護公眾數(shù)據(jù)權(quán)利，提升公共數(shù)據(jù)服務(wù)能力，達到社會、企業(yè)、公眾多主體攜手起來合作共贏的效果，是一個重大課題。開放數(shù)據(jù)的目的在于促進有效數(shù)據(jù)的共享，使之在數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用下創(chuàng)造社會價值，開放數(shù)據(jù)的真正價值實現(xiàn)是數(shù)據(jù)能夠得到再利用。(P25-50)對于不危害國家安全，也不侵害個人隱私或企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)系重大公共利益的數(shù)據(jù)，不必要實行更加嚴(yán)格的管控制度，而應(yīng)當(dāng)開放為社會利用、再利用。《數(shù)據(jù)安全法》第41條規(guī)定，除依法不予公開的數(shù)據(jù)外，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定及時、準(zhǔn)確地公開政務(wù)數(shù)據(jù)。從這一條的表述來看，似乎只有政務(wù)數(shù)據(jù)才有公開的可能。其實不然，非政務(wù)數(shù)據(jù)同樣也存在需要公開和事實公開的必要和可能。所以，現(xiàn)行《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)開放和開發(fā)、利用、再利用，實際上是輕描淡寫的，或者說是非常忽略的和相對狹隘的。《數(shù)據(jù)安全法》的立法理念和制度設(shè)計中，重數(shù)據(jù)安全而輕數(shù)據(jù)開放和開發(fā)、利用、再利用。這與大數(shù)據(jù)時代的背景是不完全吻合的。數(shù)據(jù)是能低價復(fù)制的，因其價格上無限接近零且普遍存在而最有價值的東西。[19]（P61-73）企圖通過技術(shù)手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)私有化的概率微乎其微，這一點應(yīng)與其他傳統(tǒng)公共品區(qū)別開來。客觀上，想將數(shù)據(jù)私有化存在著無法跨越的現(xiàn)實鴻溝：一是數(shù)據(jù)的價值和目的是通過分享實現(xiàn)的，若將其私人獨占，則其價值難以實現(xiàn)，倘若與他人進行共享，其獨占性將蕩然無存；二是將數(shù)據(jù)私權(quán)化缺少實際的法律來加以保障，實現(xiàn)暫時性的數(shù)據(jù)獨占的傳統(tǒng)方式是自己守口如瓶，而在網(wǎng)絡(luò)時代則仰仗技術(shù)手段來加密。數(shù)據(jù)法秩序是以分享為先決條件的，如今身處這種秩序中，想要保護實際的個人信息、知識產(chǎn)權(quán)和企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)，就要少費功夫在數(shù)據(jù)私權(quán)化上。[1]

（四）危害公共數(shù)據(jù)的可能違法行為

數(shù)據(jù)開放既能創(chuàng)造巨大的公共價值，也可能帶來潛在的風(fēng)險。有學(xué)者認(rèn)為，這些風(fēng)險主要包括：1）開放數(shù)據(jù)本身或者被關(guān)聯(lián)分析后，有可能泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私；2）開放數(shù)據(jù)被誤用或者濫用會損害公共利益或者第三方利益；3）開放數(shù)據(jù)的質(zhì)量問題會給數(shù)據(jù)用戶和社會帶來損失。[9](P21)也有學(xué)者認(rèn)為，這些違法情形可能會發(fā)生在進行數(shù)據(jù)開放時：1）不合規(guī)地打造開放平臺；2）收集、儲存、更新數(shù)據(jù)不合規(guī)，編制、更新、集中和上報資源目錄不合規(guī)；3）開放數(shù)據(jù)在三個維度（真實度、準(zhǔn)確度、完整度）上存疑；4）數(shù)據(jù)系統(tǒng)接口或數(shù)據(jù)庫的不合規(guī)開放；5）不規(guī)范地執(zhí)行數(shù)據(jù)安全保護措施等。[20]這些對數(shù)據(jù)開放過程中可能出現(xiàn)的違法行為的精辟論述，只是角度的不同，但已經(jīng)不同程度地反映了該過程中的一些具體問題。概括起來，我們認(rèn)為，有下面這些典型的危害公共數(shù)據(jù)的可能違法行為。

第一，有可能泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。開放數(shù)據(jù)不能危及國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私，否則不但不會增強公共利益，還會損害公共利益。然而，由于公共部門缺乏組織保障、專業(yè)人員和嚴(yán)密的管理流程，在數(shù)據(jù)篩選和準(zhǔn)備過程中，有時候并不能準(zhǔn)確判斷和決定，哪些數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，哪些數(shù)據(jù)不應(yīng)當(dāng)公開。而且，由于公共部門經(jīng)常將信息系統(tǒng)建設(shè)和運維工作外包，使得政府工作人員對儲存在外包的信息系統(tǒng)中的信息并不熟悉，造成數(shù)據(jù)開放的安全性要求與公共部門的專業(yè)性能力之間存在一定程度的不匹配，從而將一些本不應(yīng)該開放的數(shù)據(jù)在無意中開放出來。另外，雖然技術(shù)公司在技術(shù)條件上領(lǐng)先于公共部門，但由于對公共管理運作過程的一知半解，加劇了開放不應(yīng)開放數(shù)據(jù)的風(fēng)險。[9](P21)

第二，拒絕免費開放數(shù)據(jù)。免費開放公共數(shù)據(jù)是一項原則要求，但對于一些公共部門來說，邁出這一步難度很大。一些公共部門將數(shù)據(jù)看作是該部門的資產(chǎn)和權(quán)力的來源，是與其他部門進行利益協(xié)商或者交換的資本，甚至將數(shù)據(jù)收費所得作為部門的收入來源，這些部門擔(dān)心數(shù)據(jù)免費開放會降低部門收入和話語權(quán)。數(shù)據(jù)被譽為大數(shù)據(jù)時代的“石油和金礦”，在這種環(huán)境下，一些公共部門將其所掌握的數(shù)據(jù)視為己物，進一步為開放數(shù)據(jù)平添障礙。[9](P175)

第三，數(shù)據(jù)造假。當(dāng)我們擁有數(shù)據(jù)，仿佛就可以先入為主認(rèn)為擁有無可辯駁的正確性。其實不然，大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果也存在被不同的人基于不同的思維進行解讀、被顛倒歪曲、甚至被人為操控的可能，“使數(shù)據(jù)自主發(fā)聲”的理想與現(xiàn)實相隔甚遠，對大數(shù)據(jù)也應(yīng)理性看待，客觀分析，正確使用，切忌胡為亂信。[21](P214)我國實行科層制不可避免的滋生出“官出數(shù)字?jǐn)?shù)字出官”的潛規(guī)則，一些官員大行其道，乘偽行詐，張大其事，虛報浮夸（虛大或虛多）數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)上借題發(fā)揮已成為他們規(guī)避丟失“烏紗帽”的政治風(fēng)險的無奈之舉。[3](P77-80)海量的數(shù)據(jù)并不意味著準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，虛假的數(shù)據(jù)將導(dǎo)致扭曲的大數(shù)據(jù)現(xiàn)實畫像，從而影響決策的準(zhǔn)確性或最終結(jié)果的有效性，甚至可能對社會造成更多傷害。現(xiàn)實世界中大量存在著刻意偽造或憑空捏造的數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)本應(yīng)讓人們更好地了解現(xiàn)實世界，但是虛假數(shù)據(jù)則會讓大數(shù)據(jù)偏離求真的軌道。[21](P55)數(shù)據(jù)的生命在于真實可靠，不真實的數(shù)據(jù)是不符合質(zhì)量的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)質(zhì)量違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。

第四，數(shù)據(jù)壁壘和數(shù)據(jù)壟斷。大數(shù)據(jù)的有效運行，需要整合公共數(shù)據(jù)，打破數(shù)據(jù)壁壘。國家提出的建立服務(wù)型政府、平臺型政府、智慧型政府、開放政府、數(shù)字政府、陽光政府等要求，在很多地方遲遲沒有有效落實，既有由于財政不足無法確保公共數(shù)據(jù)開放的技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)到位的問題，更有因為缺乏有效的公共數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)共享機制的問題。[3](P36-37)為使不同主體掌握的公共數(shù)據(jù)互聯(lián)互通和對全社會開放共享，需消除政府各部門間、政府與市場之間、政府與公眾之間的數(shù)據(jù)壁壘；同時為了讓廣大民眾不受地域之限制，共享公共數(shù)據(jù)，也需消除不同地區(qū)之間的數(shù)據(jù)壁壘，這樣一來才能充分挖掘數(shù)據(jù)的深層價值。破解公共數(shù)據(jù)壟斷問題是公共數(shù)據(jù)開放的必經(jīng)之路，這要求必須了解公共數(shù)據(jù)壟斷的全貌特點，繼而厘清反壟斷法干預(yù)路徑。政府等主體壟斷公共數(shù)據(jù)是對其履職等原因而掌握海量公共數(shù)據(jù)的事實狀態(tài)進行的描述，這種情況不受我國反壟斷法的禁止。而當(dāng)政府等主體該開放而不開放公共數(shù)據(jù)、歧視性開放公共數(shù)據(jù)以及僅向特定主體轉(zhuǎn)移海量公共數(shù)據(jù)時，才屬于違法行為。經(jīng)營者基于公共數(shù)據(jù)而實施壟斷行為，這些行為中也包括與政府等主體進行合謀而實施或受政府等主體的強制而從事壟斷行為，當(dāng)然受到我國反壟斷法的規(guī)制。面對公共數(shù)據(jù)的特點及其壟斷問題的復(fù)雜性，反壟斷法必須完善其干預(yù)的思路與方法。公共數(shù)據(jù)在獲取、分析與使用層面上的競爭秩序需要競爭法治予以維護，反壟斷法當(dāng)為公共數(shù)據(jù)的開放使用保駕護航，同時反壟斷法要在新業(yè)態(tài)、新模式和新技術(shù)的市場環(huán)境下不斷進行自我審視、自我完善和自我發(fā)展。

三、公共數(shù)據(jù)公益訴訟機制：公共數(shù)據(jù)法治化的司法邏輯

公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域可能存在拒不公開、拒不免費、數(shù)據(jù)造假、數(shù)據(jù)壁壘、數(shù)據(jù)歧視等情形，需要探求相應(yīng)的法律保護機制，實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)真正從“孤島”走向“共享”。現(xiàn)行數(shù)據(jù)權(quán)利保護模式主要是參照著作權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)利的維度進行的，這對個人數(shù)據(jù)或企業(yè)數(shù)據(jù)可能是有效的；但是，對于公共數(shù)據(jù)的保護，卻是無效的或者是行不通的。因為，公共數(shù)據(jù)不具有排他的屬性，不能按照私權(quán)保護方式予以確權(quán)和保護。具有交易性質(zhì)的交換往往會給社會帶來總體福利的增加，但若這類交換失去了此種性質(zhì)，那樣一來被制定出來用于保護交易的法律機制就會因缺失保護對象而喪失正當(dāng)性。[22]（P515）數(shù)據(jù)一旦被開放成為公共數(shù)據(jù)之后，就成為可以免費使用的公共產(chǎn)品，就不存在交易的性質(zhì)，傳統(tǒng)的規(guī)范交易關(guān)系的法律機制對公共數(shù)據(jù)的來說就缺乏正當(dāng)性。也就是說，純粹的私法機制無法滿足公共數(shù)據(jù)保護的客觀需要，應(yīng)當(dāng)求助于公法機制。行政法學(xué)界對于公共數(shù)據(jù)的公法保護機制，特別是行政救濟程序有一定的研究，而且行政法立法規(guī)定對公共數(shù)據(jù)的保護可以發(fā)揮較大作用。有鑒于此，本文的重點不再重復(fù)探討公共數(shù)據(jù)行政保護和行政救濟機制，而試圖結(jié)合當(dāng)前學(xué)界對“政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中違法行為不可訴”的觀點作出回應(yīng)，并對公共數(shù)據(jù)公益訴訟機制特殊制度安排提出建議。

（一）公共數(shù)據(jù)開放司法救濟程序的強化

任何個人和組織開展數(shù)據(jù)處理活動，無論在我國境內(nèi)還是在境外，無論損害了個人和組織合法權(quán)益，還是損害了我國國家安全和公共利益的，都應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。《數(shù)據(jù)安全法》第12條只規(guī)定了投訴和舉報制度，規(guī)定任何個人和組織都有權(quán)對違反數(shù)據(jù)安全法規(guī)定的行為，向有關(guān)主管部門投訴、舉報，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。這依然強調(diào)的是行政追責(zé)機制。盡管行政追責(zé)的機制可以及時有效地發(fā)揮作用，但是它畢竟不是最終的追責(zé)機制，需要有司法追責(zé)機制作為補充，只有行政追責(zé)機制和司法追責(zé)機制有效結(jié)合，才可以充分發(fā)揮作用。所以，本文的重點不在于重復(fù)既往行政追責(zé)機制已有研究成果，而是重點對司法追責(zé)機制予以探討，特別是基于公共數(shù)據(jù)的客觀屬性及其對公益訴訟的制度需求予以展開。公益訴訟制度像法律的毛細血管一樣，已經(jīng)滲透到了很多有關(guān)國家利益和社會公共利益保護的法律制度當(dāng)中來。[23]在數(shù)據(jù)處理活動損害國家利益和社會公共利益的時候，如何啟動司法救濟機制，在數(shù)據(jù)安全法中確立公益訴權(quán)很有必要。公共數(shù)據(jù)開放的一大缺點是缺乏具有公益屬性的私人訴訟，這可能導(dǎo)致公眾想要尋求重要數(shù)據(jù)信息時，遭受極度的困難和挫折。沒有公益屬性的私人訴訟，數(shù)據(jù)法制依然是無牙的老虎。所以，要開放具有公益屬性的私人訴訟。公益訴訟制度的創(chuàng)新探索不僅賦予權(quán)利人訴權(quán)、規(guī)范行政機關(guān)干預(yù)，對疏解以少額多數(shù)受害為特征的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛也益處良多。[24]從權(quán)利救濟理論可知公共數(shù)據(jù)開放的過程中少不了司法救濟程序的保駕護航。[25]應(yīng)當(dāng)向社會開放的公共數(shù)據(jù)，若行政機關(guān)不予開放或拒絕開放，此時公民、法人或其他組織可以向法院提起訴訟，通過司法救濟程序強制要求其開放。當(dāng)政府部門實施了不規(guī)范的數(shù)據(jù)處理行為時，權(quán)利人也可以獲得相應(yīng)的司法救濟。

（二）對“政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中違法行為不可訴”的質(zhì)疑

有學(xué)者認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放法大部分是促進型立法，所以政府違反數(shù)據(jù)開放義務(wù)的法律責(zé)任在法條中并沒有得到體現(xiàn)。公眾想要利用訴權(quán)來實現(xiàn)規(guī)制政府不開放數(shù)據(jù)行為是舉步維艱的，規(guī)制僅能通過內(nèi)部投訴機制、行政復(fù)議或民主參與渠道來進行。政府不僅對使用者因其開放數(shù)據(jù)不當(dāng)行為而受到侵害不擔(dān)責(zé)，而且對于由其不予開放數(shù)據(jù)行為引發(fā)的純粹經(jīng)濟損失也不負賠償責(zé)任。[11]我們認(rèn)為，這些觀點值得商榷。其實，有學(xué)者提出，若政府直接公開的數(shù)據(jù)導(dǎo)致社會主體信賴?yán)媸軗p或遭受直接損失，那么其須承擔(dān)以過錯為裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。[26]事實上，我國地方立法針對政府違反數(shù)據(jù)開放義務(wù)的法律責(zé)任作出了相應(yīng)規(guī)定。①例如，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第30條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，由其上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令限期改正，通報批評；逾期不改正的，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分……”。《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第42條規(guī)定了數(shù)據(jù)開放主體的責(zé)任：“數(shù)據(jù)開放主體有下列行為之一，由本級人民政府或者上級主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分……”。《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第42條規(guī)定：“公共數(shù)據(jù)開放主體及其工作人員有下列行為之一的，由本級人民政府或者上級主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由有權(quán)機關(guān)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”。在大數(shù)據(jù)時代，政府開放公共數(shù)據(jù)是其法定職責(zé)，而不是一種政府恩惠。所以，政府?dāng)?shù)據(jù)開放法被歸為促進型立法是極為不妥的，政府違反數(shù)據(jù)開放義務(wù)的法律責(zé)任需在其法條中予以規(guī)定。如果政府開放公共數(shù)據(jù)過程中存在違法行為，從有權(quán)利必有救濟的角度看，不管是否給使用人造成損害，都應(yīng)當(dāng)保留權(quán)利救濟的基本途徑。訴訟是最終的維權(quán)機制，所以不能只停留在內(nèi)部糾錯機制環(huán)節(jié)，而應(yīng)當(dāng)充分賦予民眾相應(yīng)的訴權(quán)，發(fā)揮司法追責(zé)和糾錯機制的保障作用。

有學(xué)者認(rèn)為，政府開放法中規(guī)定的政府?dāng)?shù)據(jù)開放義務(wù)或職責(zé)不是具體意義上，而是抽象層面的。[11]其實，這也是一種誤解。政府開放數(shù)據(jù)是一種經(jīng)常性的具體事務(wù)，而不是一種抽象的義務(wù)或者職責(zé)。有學(xué)者認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)開放義務(wù)或職責(zé)保障的對象并非是個別主體獲取數(shù)據(jù)的權(quán)利，而是公眾特別是這其中創(chuàng)業(yè)者的發(fā)展權(quán)。想要通過訴訟等途徑給予發(fā)展權(quán)這種新型權(quán)利保障并非易事。[11]其實，發(fā)展權(quán)是否具有可訴性，我們不能主觀武斷地否定。包括發(fā)展權(quán)在內(nèi)的新型權(quán)利的司法救濟問題，是很多學(xué)者高度關(guān)注且由新型訴訟得以不斷實踐的新現(xiàn)象。

有學(xué)者認(rèn)為，政府?dāng)?shù)據(jù)無償對使用者開放，即便有償，使用者支付的不是對價而是成本，政府對使用者因其開放數(shù)據(jù)不當(dāng)而受到損害不承任何賠償責(zé)任，并且這也是國內(nèi)外政府?dāng)?shù)據(jù)開放一貫的做法。[11]該觀點認(rèn)為，訴訟在政府不擔(dān)責(zé)的情況下是多此一舉的，換而言之，政府的這種行為不被納入被起訴的范圍之內(nèi)，具有不可訴性，由此來規(guī)避憑空事端的打擾。[11]該學(xué)者沒有詳細梳理政府?dāng)?shù)據(jù)開放與使用人損害之間因果關(guān)系的具體情形。公共數(shù)據(jù)可以為使用人生活、生產(chǎn)活動提供便利和效益，如果由于使用人自身的原因造成目的失敗，那是市場風(fēng)險，當(dāng)然不需要政府承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果是政府開放的數(shù)據(jù)不實而造成的損害，政府就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；即使不承擔(dān)賠償責(zé)任，也不排除政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任。我們不能因為是免費使用政府開放的數(shù)據(jù)，而否定使用人訴權(quán)之存在，更不能認(rèn)為訴訟是一種無端的滋擾行為。

有學(xué)者認(rèn)為，政府開放數(shù)據(jù)的目的是保障公共利益而非特定的私人利益，個人從開放數(shù)據(jù)中獲取的是客觀利益，或者說是反射利益，個人即相對人并不能從中獲得起訴權(quán)，因此這種行為不具有可訴性。[11]這種觀點將公共利益和私人利益絕對的割裂開來。其實，公共利益實現(xiàn)了，個人利益也能得以充分實現(xiàn)。政府?dāng)?shù)據(jù)公開，最終的受益者是全體民眾。再說，反射性利益是不是一定就不能受司法保護，也是值得探討的。公益訴訟更多的就是保護擴散性的反射性的公共利益。對于擴散性的反射性的公共利益，雖然現(xiàn)行我國法律沒有規(guī)定個人的起訴資格，但是并不排除法律規(guī)定的有關(guān)組織和檢察機關(guān)對于政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域損害公共利益的行為有起訴權(quán)。針對政府?dāng)?shù)據(jù)開放領(lǐng)域缺乏私人訴訟的事實，Beth Simone Noveck 有著相同的顧慮：政府?dāng)?shù)據(jù)開放法相比信息自由法而言，存在著私人訴權(quán)的缺乏以至于無法強制政府披露數(shù)據(jù)的問題，公眾在檢索重要信息時或許會因此寸步難行，《政府?dāng)?shù)據(jù)開放法》中的私人訴訟只是“虛有其表”。[27]其言外之意，不是要否定私人訴權(quán)的存在，而是要強化私人訴訟的作用。

還有學(xué)者認(rèn)為，侵害個人信息權(quán)益擴散開來就是對公共利益的侵害，所以，基于訴因及訴訟標(biāo)的立場出發(fā)，個人信息保護可以歸入公益訴訟的保障之下。[28]亦有學(xué)者認(rèn)為，實力上，個體信息使用者與網(wǎng)絡(luò)運營商不可同日而語，對于個人信息保護，民事私益訴訟如盲者得鏡。所以，依法建立針對信息保護的行政公益訴訟制度，是尋求個人信息保護缺失困境的破解之道的一次嘗試。[29]其實，民事私益訴訟的功能局限，只能靠完善民事訴訟特別是確立民事公益訴訟制度來予以彌補，而不可能指望行政公益訴訟來克服民事私益訴訟的局限性。再說，個人信息權(quán)益領(lǐng)域是否有擴散性侵害，是一個值得探討的問題。個人信息都是特定化的，不存在擴散性侵害，充其量只有違法行為人對眾多個人信息權(quán)益的侵害現(xiàn)象。即使是眾多的個人信息被侵害，那也不能簡單理解為公共利益，公共利益并非由眾多個人利益進行簡單相加的結(jié)果。所以，這種情況下，充其量可以由代表人訴訟得以解決，不需要啟動公益訴訟制度，代表人訴訟制度與公益訴訟制度，在性質(zhì)上有本質(zhì)區(qū)別。但如果將公益訴訟援引到公共數(shù)據(jù)保護中來，將是順理成章的事情，公共數(shù)據(jù)是全民可以共享的數(shù)據(jù)，因此而產(chǎn)生的利益屬于典型的公共利益范疇，其司法保護機制必然是公益訴訟。

（三）公共數(shù)據(jù)公益訴訟機制的特別制度安排

在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，目前已有學(xué)者對個人信息保護公益訴訟制度進行探討。[28-31]其實，公益訴訟制度在個人信息保護領(lǐng)域并不典型、不普遍，只是因為目前個人信息大規(guī)模、大批量受到侵害的現(xiàn)象，讓人們不由自主聯(lián)想到公益訴訟制度的作用。其實，在很多場合，個人信息保護可以通過私益訴訟和代表人訴訟得以解決。但是，基于公共數(shù)據(jù)的公益屬性，公益訴訟制度必將成為公共數(shù)據(jù)司法保護的重要手段，公共數(shù)據(jù)的司法保護與公益訴訟制度存在天然的契合性。隨著公益訴訟立法不斷走向成熟，[32]公益訴訟案件范圍的不斷拓展，[33]在數(shù)據(jù)法治領(lǐng)域，已經(jīng)有地方立法對數(shù)據(jù)公益訴訟作出了制度安排。比如，2021年《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第98條規(guī)定，檢察院和法定組織可針對數(shù)據(jù)違規(guī)處理侵害國家或公共利益的行為，在民事方面提起公益訴訟；檢察院還可針對職權(quán)濫用或者不作為而侵害國家或公共利益的行政單位，提出檢察建議或者啟動行政公益訴訟。但是立法規(guī)定比較粗糙，而且沒有上升到國家立法層面，沒有結(jié)合公共數(shù)據(jù)的特殊性對公共數(shù)據(jù)公益訴訟設(shè)計出具體的、行之有效的規(guī)則體系。

我們認(rèn)為，公共數(shù)據(jù)公益訴訟除了要遵循公益訴訟的基本原則、制度和規(guī)則之外，還需要結(jié)合公共數(shù)據(jù)司法保護的特殊要求，在以下幾個方面做特別的制度安排：第一，建立訴前異議機制。成立訴前異議審查機構(gòu)，如類似韓國的開放數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會，由具備專業(yè)知識和技能的人員組成的專門機構(gòu)，專門負責(zé)解決公共數(shù)據(jù)的各類糾紛。這樣可以高效地解決糾紛，避免經(jīng)歷復(fù)雜的訴訟程序，充分運用當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)審理案件的便捷性、高效性解決糾紛。第二，成立互聯(lián)網(wǎng)法院和建設(shè)跨庭室專業(yè)合議庭。在此基礎(chǔ)上，組織具有數(shù)據(jù)糾紛審判實務(wù)經(jīng)驗的資深法官，專門審理集中管轄的涉及個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)處理及數(shù)據(jù)安全的案件。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在2021年組建了國內(nèi)首個與數(shù)據(jù)糾紛有關(guān)的專業(yè)合議庭。此院成立后，對數(shù)據(jù)糾紛進行全面、深入研究，先后審理了600多件與虛擬財產(chǎn)、個人信息保護等問題有關(guān)的熱點案件，積累了豐富審判經(jīng)驗。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院圍繞訴訟標(biāo)的、數(shù)據(jù)主體、使用場景和處理環(huán)節(jié)這四方面內(nèi)容進行“四維識別機制”的創(chuàng)建，對智能化的立案甄別系統(tǒng)進行搭建，將數(shù)據(jù)糾紛方面的審判空白盡快填補起來。可相應(yīng)在我國北京、上海、杭州等多地互聯(lián)網(wǎng)法院建立涉數(shù)據(jù)糾紛專業(yè)合議庭。第三，構(gòu)建專家陪審員參審機制。涉數(shù)據(jù)糾紛專業(yè)合議庭將邀請政府機關(guān)、科研機構(gòu)、高等院校、網(wǎng)絡(luò)科技公司等，推薦一批具有較高專業(yè)權(quán)威、良好職業(yè)操守和實踐經(jīng)驗豐富的專家、學(xué)者、專門技術(shù)人員擔(dān)任人民陪審員，并對以上人員的學(xué)歷、意愿和從業(yè)經(jīng)驗等因素進行全面考量，擇優(yōu)組建專家型人民陪審員隊伍。發(fā)揮專家陪審員的專業(yè)優(yōu)勢，針對與案件事實有關(guān)的問題進行發(fā)問，深化和完善涉數(shù)據(jù)糾紛的事實查明機制。

四、結(jié)論

公共數(shù)據(jù)作為新興的社會資源，只有向社會開放，并被社會不斷開發(fā)、利用和再利用，才能發(fā)揮其資產(chǎn)的增值效能，而公共數(shù)據(jù)的從“孤島”走向“共享”的開放過程，需要法治提供保障。公共數(shù)據(jù)具有和個人信息、商業(yè)秘密以及國家安全信息相區(qū)別的公共性、共享性、開放性、累積海量性、間接性、脫敏性、無需授權(quán)免費使用性和普惠價值性等特有屬性。基于公共數(shù)據(jù)這些特有屬性，法律制度的安排就不能簡單套用數(shù)據(jù)安全法中個人信息保護、商業(yè)秘密保護和國家安全信息保護的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建其獨特的法律保護制度體系。這是公共數(shù)據(jù)法治化的邏輯起點。目前，我國公共數(shù)據(jù)的開放程度并不高，并且在公共數(shù)據(jù)開放、開發(fā)、利用過程中會出現(xiàn)泄露國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私，以及拒絕免費開放、數(shù)據(jù)造假、數(shù)據(jù)壁壘和數(shù)據(jù)壟斷等違法行為。所以，我國政府強調(diào)要加快建設(shè)和推動公共數(shù)據(jù)資源的開放、開發(fā)和共享，并制定了一系列的相關(guān)政策。我國公共數(shù)據(jù)開放的基本狀況以及我國政府對數(shù)據(jù)開放的基本政策立場，構(gòu)成了我國公共數(shù)據(jù)法治化的現(xiàn)實邏輯。建立健全公共數(shù)據(jù)相關(guān)法律制度，只是公共數(shù)據(jù)法治化靜態(tài)制度層面而已。公共數(shù)據(jù)有效開放、開發(fā)和利用，離不開健全的法律保障機制。原有的私法機制無法滿足公共數(shù)據(jù)保護的客觀需要，應(yīng)當(dāng)求助于公法機制。行政程序特別是行政救濟程序在公共數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域固然可以發(fā)揮積極作用，但是那些認(rèn)為對于數(shù)據(jù)開放過程中所出現(xiàn)的違法行為不可訴的觀點，是從根本上否定公共數(shù)據(jù)司法保護機制的觀點，實際上值得商榷。我們除了要進一步完善公共數(shù)據(jù)開放、開發(fā)和利用的行政救濟程序，也要不斷強化公共數(shù)據(jù)開放、開發(fā)和利用的司法救濟程序，并結(jié)合公共數(shù)據(jù)的特有屬性，構(gòu)建具有中國特色的公共數(shù)據(jù)公益訴訟機制。