合同約定材料不調差過程實現(xiàn)調差的案例分析

韓振建 翟景科

（中國水利水電第十一工程局有限公司，河南 鄭州 450001）

0 引言

某水庫工程位于湖南省某縣境內(nèi)，中標合同額1.05億元，合同工期兩年（2017.3.31-2019.3.31）；該縣屬于國家級貧困縣，縣財政資金極度緊張，同時該工程為國家扶貧工程。通過分析，工期較長的項目對人工、材料進行價差調整，是符合國家有關法律規(guī)定政策的，是保證建筑市場計價的公平、合理常用行為，且項目部在該水庫工程施工中確實遇到人工、材料價格的上漲，嚴重增加了施工成本，通過法律法規(guī)、規(guī)范、條文的論證，材料調差得以立項。本文總結該水庫項目材料調差費用案例的具體情況。

1 合同約定結算支付及價格調整情況

（1）資金來源：湖南省煙草援建資金+政府配套資金；預付款：該合同工程不支付工程預付款。

（2）結算款：按月結算，月進度付款證書審批后扣留3%民工工資支付保證金后支付給承包人。實際工程款支付：甲方按照煙草資金使用文件對項目部進行月結算審計制度，同時按照80%進行支付，審計部門委托某咨詢公司進行具體的審核并出具支付報告。

（3）價格調整：價格調整的項目和系數(shù)：無。同時甲方認為大量使用的主材大壩混凝土集中在一年內(nèi)實施，主材價格波動小，可以不調差。

2 案例介紹

2.1 事件描述

2.1.1 申請主材調差的原因

以上案例背景中合同及相關文件支付條款苛刻，導致項目日常周轉資金異常緊張?；炷凉こ陶己贤傤~的75%，主材價格特別是地材當?shù)貙嵭泻娱L制關停了大批砂石料廠，是項目部無法預料的，導致主材價格一路上漲且供不應求。

同時施工過程中由于設計變更、甲方資金支付不及時、新冠疫情等外部因素影響造成工期延誤21個月。工期延長不僅使項目不確定風險增加，造成各項管理成本費用的增加，且勢必加劇材料上漲對項目經(jīng)濟效益的影響。

如果主材不能夠調差，項目將直接增虧約1500萬元，所以主材能否調差直接影響項目經(jīng)濟效益，并成為能否順利完成履約的關鍵。

2.1.2 實施過程

（1）前期籌劃。

在上述艱難的背景下，項目部提前謀劃，將爭取能夠材料調差作為項目重大事項由項目經(jīng)理全程跟蹤督辦，一方面項目自2019年9月就開始訂閱州縣兩地的官方信息價；另一方面收集國家法律、規(guī)范、條文、當?shù)睾推渌魇￡P于調差的文件及類似工程調差成功的案例作為材料調差的支撐依據(jù)以便于向甲方爭取立項。

大壩混凝土開始澆筑后，項目部加強了與甲方溝通力度，并將收集的資料多次打報告申請調差，甲方全部以合同約定不調差為由，不予受理。項目部以甲方未按合同約定付款為契機，不斷地去溝通爭取，給甲方施加一定壓力。

（2）多次溝通、會議討論取得突破。

通過不斷地與甲方申請、溝通、會議討論，在2018年9月3日監(jiān)理例會上，甲方終于表態(tài)：材料調差問題，如支撐依據(jù)足夠充分，可先分階段統(tǒng)計上報，待請示縣政府相關領導意見后再定。

2018年9 月甲乙雙方高層召開工程協(xié)調會，會上又一次提出希望解決已發(fā)生材差費用的確認支付問題，緩解項目的資金壓力。甲方答復：主材價差問題已基本明確，并要求監(jiān)理單位對項目部統(tǒng)計上報的材差費用進行審核。

以上內(nèi)容均形成了會議紀要，材料調差取得重大突破，并向結算支付工作邁進了一大步。

（3）材差費用結算支付進展：簽訂補充協(xié)議。

2018年12 月，項目部第一次上報材差費用252萬元至審計，審計部門未給與審核支付。具體理由為：雖然材料調差已經(jīng)立項，監(jiān)理業(yè)主對價差費用也經(jīng)過了審核批復，但招標文件及主合同均約定材料不調差，現(xiàn)有資料依據(jù)不充分，需要補充完善支撐資料，最好雙方簽訂補充協(xié)議。

這之后項目部多次找審計溝通、協(xié)商，也多次致函甲方協(xié)助解決，但最終均沒有結果，材差費用也沒能得到支付。至2019年1月底省煙草資金未能及時撥付到位，業(yè)主資金鏈斷裂，導致項目被迫停工。

停工期間，甲乙雙方針對后續(xù)履約問題進行了協(xié)商談判：簽訂了材料調差補充協(xié)議；并同意分階段返還合同超扣款（已超扣1300萬元），使項目得以復工繼續(xù)履約。

2019年4 月項目部第二次上報價差費用635萬元至審計，審計部門暫時根據(jù)補充協(xié)議審減39萬元后出具了支付報告，但同時又提出了新的異議。

（4）結算支付進展：法院調解書。

上節(jié)提到審計部門又提出新的異議，并且將異議內(nèi)容正式致函給甲方。

1）根據(jù)《合同法》相關規(guī)定，合同中不予調差顯失公平的條款，必須經(jīng)人民法院撤銷后才無效。建議當事人一方向人民法院申請撤銷，否則，補充協(xié)議無效，不予調差。

2）材料價格調整必須是投標期信息價與施工期信息價的差額進行調整。

3）計算材差費用，可以計取稅金，不應計取管理費、利潤等內(nèi)容。

審計部門對提出的建議強調：如不響應，后續(xù)發(fā)生材差費用不予審核支付，且已結算支付的部分予以扣回。

各方僵持至2019年10月，經(jīng)與甲方充分協(xié)商后決定啟動法院程序“：起訴甲方，履行補充協(xié)議”，最終該縣法院出具了某縣人民法院民事調解書（[2019]湘3122民初986號）。形成的調解協(xié)議關鍵內(nèi)容如下：

1）法院對材料調差補充協(xié)議的有效性進行了確認；

2）甲乙雙方自愿繼續(xù)履行補充協(xié)議；

3）主合同與補充協(xié)議約定內(nèi)容不一致的甲乙雙方自愿按補充協(xié)議約定內(nèi)容履行。

拿到法院調解書后，得到審計部門認可，最終按照異議函件第3、第5 條建議對材差費用審核后出具了支付報告。

2.1.3 結果及成效

連續(xù)兩年多的努力，至2020年12月底材料價差費用已累計上報批復12期，業(yè)主批復金額1645.46萬元，過程審計審核后累計結算支付1281.14萬元。

2.2 立項依據(jù)

由于該水庫工程招標文件及主合同均約定材料不調差，項目部多方搜集資料論證主材不調差的不合理性，主要包括以下資料：

（1）2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第26條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！边@條解釋針對合同履行過程中，針對顯示公平的條款當事人請求變更或解除，法院是支持的。

（2）《中華人民共和國招標投標法》第五條“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和和誠實信用的原則。水利部《關于印發(fā)水利水電工程標準施工招標資格預審文件和水利水電工程標準施工招標文件的通知》（水建管[2009]629號），“第一條，凡列入國家或地方投資計劃的大中型水利水電工程使用《水利水電工程標準文件》小型水利水電工程可參照使用；……第三條，《水利水電工程標準文件》是《標準文件》在水利水電工程應用上的補充和細化，上述文件應結合使用，二者相同條款號若內(nèi)容不一致時，采用《水利水電工程標準文件》；《水利水電工程標準文件》第九條中須不加修改引用的內(nèi)容，若確因工程的特殊條件需要改動時，應按項目的隸屬關系報項目主管部門批準?！?/p>

該項目招標文件中對價格調整的改動，違背了招投標法公平、公正和誠實信用的原則，同時改動內(nèi)容未按項目的隸屬關系報項目主管部門批準。

（3）國家《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“工程建設本身具有單件性和建設周期長的特點，在工程施工過程中影響工程施工及工程造價的風險因素很多，但并非所有的風險都是承包商能預測、能控制和應承擔其造成的損失。發(fā)承包雙方應合理分攤風險，本條為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行?！?.4.2～3.4.4規(guī)定：“投標人應完全承擔的風險是技術風險和管理風險，如管理費和利潤；應有限度承擔的是市場風險，如材料價格和施工機械使用費等；應完全不承擔法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的變化。各省、自治區(qū)、直轄市建設行政主管部門均根據(jù)當?shù)厝肆Y源和社會保障行政主管部門的有關規(guī)定發(fā)布人工成本信息或人工費調整”。

（4）湖南省建設廳發(fā)布的《關于工程主要材料價格調整的通知》（湘建價[2008]2號）明確“單項主要材料預算價格或市場價格漲降幅度超過±3%時，該單項主要材料價格應按實際市場價格全部調整，招標人和招標代理機構在編制招標文件時應對此予以明確，招投標管理機構在審查招標文件時應對此嚴格把關。

（5）湖南省水利廳發(fā)布的《關于調整水利工程建設人工和材料價格意見的通知》（湘水建管[2008]3號）要求：“……一、價格的調整應以公平、客觀、實事求是為基本原則，通過價格的調整，要達到維護水利工程建設市場公平、公正、穩(wěn)定的目的。二、凡建設合同約定實施期價格調整不具體或約定不予調整的均應調整；凡合同約定調整范圍、幅度和有具體的調整辦法的，按合同約定辦法進行調整?！斯ず筒牧系冉?jīng)調整后的總差額加稅金計入工程結算”。

2.3 費用計算

項目部上報材料調差費用具體算法如下：

（1）調整范圍：該工程施工過程中發(fā)生的水泥、柴油、汽油、碎石、砂、塊石、鋼材、紫銅片等，及單項非主要材料占該合同工程合同額的2%（含2%）以上的材料。

（2）價格依據(jù)：根據(jù)施工期湘西自治州建設工程造價管理站每月發(fā)布的材料預算價格計算價差。

（3）調差費用計算：采用差額法計算，用主材消耗總量×材料價格差額（采用現(xiàn)行信息價與投標預算價的差額，項目部投標文件中所列材料預算價偏低，故上報時取投標文件中材料預算價），同時計取了管理費、利潤、稅金。

（4）計量支付：調差周期為兩個月，每兩個月公布信息價格后，由施工單位上報審核，每期審核完成后隨工程結算報表一起上報結算支付。

2.4 相關證據(jù)

（1）關于材料調差相關的法律法規(guī)、規(guī)范、條文、省內(nèi)和外省關于材料調差的文件等，作為立項的重要證據(jù)。

（2）關于申請材料調差的往來函件（承包2018報告12號、15號）、（2019經(jīng)字01號、02號）等，主要為項目部施工過程中主動申請的報告。

（3）關于材料調差相關會議紀要：監(jiān)理2018紀要05號、該項目辦2018-01號、縣指揮部2019第4期、該項目辦2019 第1 期等，主要為甲乙雙方會議協(xié)商、討論的過程記錄。

（4）關于材料調差的補充協(xié)議（編號：LXXNXSK-2016-SG-001-補1），使調差依據(jù)更充分、合規(guī)。

（5）關于材料調差的某縣人民法院調解書（（2019）湘3122民初986號），進一步強化了補充協(xié)議的有效性。

（6）關于材料調差分批次上報審批的費用報告：承包[2018]報告經(jīng)07號、承包[2019]報告經(jīng)09號、承包[2020]報告經(jīng)13號等。

3 案例啟示

總結該水庫項目材料調差費用案例，概括出以下幾點啟示：

（1）堅持：材料調差能夠成功，首先項目人員針對如果不調差所造成的后果有一個清醒的認識，所以才能提前精心籌劃，收集依據(jù)文件，施工過程中堅持不懈地去申請、溝通、爭取，無形中給甲方也營造一定的壓力。

（2）把握：把握住了甲方資金鏈斷裂，項目被迫停工的契機，在復工協(xié)調談判過程中堅持己方觀點不放松，針對材差問題不放棄與甲方斡旋，使甲方最終答應在過程中給予解決材差結算支付問題，并簽訂了補充協(xié)議。

（3）溝通：任何一個變更索賠項目的解決，均離不開有效的溝通，因為在解決過程中要面對與項目相關的各路人馬，這就需要經(jīng)營商務人員具有良好的對接溝通能力，良好有效的溝通可以起到事半功倍的效果。

（4）和諧：個人認為和諧也是最重要的一點，項目實施過程中，人際關系的處理雙方一定得是和諧的。我們每個人都是獨立的生命體，認識到并尊重他人的個體性和獨特性，是維持并發(fā)展和諧關系的首要條件。只有認識到每個個體都有自由意志，我們才能相互理解，才能在自愿自發(fā)的基礎之上建立和諧的關系。比如案例中走法院程序起訴甲方，如果甲乙關系處于僵化狀態(tài)，走法院程序甲方不配合，形成不了一致意見，就無法達成調解，法院程序就會無限地延長，這對乙方會帶來諸多不利。

4 結束語

通過分析，工期較長的項目對人工、材料進行價差調整，是符合國家有關法律規(guī)定政策的，是保證建筑市場計價的公平、合理常用行為，且項目部在該水庫工程施工中確實遇到人工、材料價格的上漲，嚴重增加了施工成本。通過法律法規(guī)、規(guī)范、條文的論證，材料調差得以立項。每一項變更索賠的成功解決，背后肯定都離不開大家辛苦的付出，過程是艱辛的，成績和效益來之不易，同時積累的經(jīng)驗教訓可供其他項目進行參考和借鑒。