水上交通行政處罰“首違不罰”裁量與規制

鄧芳

（三峽大學法學與公共管理學院，湖北 宜昌 443000）

“首違不罰”是對《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第一款后半句的概稱，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”由此可見，“首違不罰”制度存在罰與不罰自由裁量空間。同時，基于水上交通行政處罰罰款額度過高、執法難度較大之特殊性，海事執法人員依法行使自由裁量權顯得尤為重要。

1 水上交通行政處罰的特殊性

1.1 水上交通行政處罰罰款額度過高

通過分析長江海事局《“首違可不罰”清單》，共計23 類免罰事項，其中22 類對應的行政處罰包含罰款。進一步分析該22 類罰款額度，最低額度為1000 元，2000 元以上有10 類，一萬元以上有4 類。對比道路交通等領域，水上交通行政處罰具有罰款額度過高的特點。

1.2 水上交通行政處罰執法難度較大

一是船舶流動性大帶來執法困境。由于船舶具有流動性大的特點，部分水上交通違法行為的發生地和發現地往往不一致，對于涉嫌違法船舶海事執法人員通常無法及時進行調查取證，將給執法工作帶來極大挑戰。二是水上交通行政處罰證據難以收集。不同于道路交通設施相對完善且監控設備齊全，水上環境監測范圍有限，無法實時了解水上交通狀況，海事執法人員對于違法行為取證更加困難，執法難度更大。

綜上，基于水上交通行政處罰罰款額度過高、執法難度較大之特殊性，在適用“首違不罰”制度時如何規范裁量權是重要內容，也是依法行政題中應有之義。一則水上罰款額度過高，海事執法人員罰與不罰以及如何罰對相對人權益影響過大；二則，船舶流動性大、證據難以收集等現狀導致水上執法難度較大，同時對海事執法人員如何行使自由裁量權提出更高要求。

2 水上交通行政處罰“首違不罰”裁量之困境

2.1 規范理解有偏差

《行政處罰法》第三十三條對“首違不罰”制度的規定僅是實體上的，對于基本概念、適用條件并未明確，海事執法人員在實際適用“首違不罰”制度時有著相當大的自由裁量空間。實踐中，可能因為這種過于寬泛的解釋空間，對制度核心概念的判斷和解釋完全基于執法人員自由心證，容易導致“首違不罰”制度喪失法定本意。

2.1.1 基本概念不明

《行政處罰法》雖然已經確立“首違不罰”制度合法性，但是法律文本中的描述只有短短一句話，實踐中各領域在相關文件中對“首違不罰”定義層出不窮。如《寧波市公安行政執法領域適用首違不罰實施辦法》第二條規定：“本辦法所稱‘首違不罰’，是指行政機關在執法過程中，依據《行政處罰法》第三十三條之規定，對當事人初次發生該領域免罰清單中所列違法行為且危害后果輕微，在行政機關查處前主動改正或者在行政機關責令限期改正期限內改正的，可以不予行政處罰?！遍L江海事在免罰清單附件中也對此概念作了規定。由此可見，在法律尚未明確“首違不罰”概念的情況下，實踐中各領域對制度概念的理解呈現出各不相同局面。

2.1.2 適用條件模糊

根據《行政處罰法》第三十三條具體規定，“首違不罰”適用條件可簡要概括為“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”，且必須同時具備。該三要件是“首違不罰”制度的核心內容，如何理解決定著海事執法人員自由裁量權的行使。然而，在水上交通領域對于“首違不罰”適用條件仍處于模糊狀態。首先，“初次違法”之“初次”界定不統一。交通運輸部印發的《關于建立交通運輸行政執法規范化長效機制的意見》規定，“初次違法”主要是指當事人在一定時間范圍內，在同一領域、同一空間內第一次有某種違法行為。另外，《海事行政處罰實施細則》第八十六條、長江海事《輕微海事違法行為“首違可不罰”清單》對“初次違法”的規定有所區別。該三份法律規范均關涉“首違不罰”制度在水上交通行政處罰中的應用，卻對“初次違法”的認定各不相同。其次，對于“危害后果輕微”“及時改正”這兩個要件在相關法律文件中尚找不到細化解釋。

2.2 免罰清單不規范

2.2.1 免罰清單形式不規范

首先，從各地方海事機構公布的免罰清單名稱來看，各不相同。如：長江海事在2021 年8 月發布海事違法行為《“不予處罰”清單》和《“首違可不罰”清單》兩張清單；廣西海事在2021 年7 月發布《首次輕微海事違法行為免于行政處罰清單》；上海海事在2021 年6 月發布《免于海事行政處罰清單》。其次，從各免罰清單設定方式來看，主要有表格式與條文式兩種，表格式更加簡單直觀，條文式較為冗長雜亂。各地方海事局在清單設定方式選擇上也較為隨意，沒有統一制作標準。因此，單從形式上審視各地免罰清單，名稱較為混亂，設定方式不一。

2.2.2 免罰清單內容不規范

第一，免罰清單附加適用條件合法性和合理性存疑。以廣西海事局公布的《首次輕微海事違法行為免于行政處罰清單》為例，在公告末尾附加了五條消極適用條件，其中一項為“一次檢查中發現的清單列明違法行為不超過兩條”。首先，現行《行政處罰法》對“首違不罰”制度的除外適用情形并未規定，在法律層面尚找不到該消極適用條件的依據。其次，在學術領域較為統一的觀點為，關涉重點公共利益的違法行為因具有嚴重社會危害性，應當排除“首違不罰”的適用；侵害第三人利益的違法行為因存在他人利益損害賠償問題，也不能輕易適用“首違不罰”。對于“在一次檢查中發現的清單列明違法行為不超過兩條”的消極適用條件尚無明確定論。

第二，免罰清單法律位階相對較低，且內容具有差異性?？v觀水上交通行政處罰“首違不罰”相關免罰清單，在法律位階上屬規范性文件，效力位階相對較低。而且，免罰清單事項選擇、附加適用條件由各海事管理機構自主決定，具體內容之間具有較大差異性。如在浙江海事免罰清單附帶了一條“首違不罰”除外適用情形為“海事信用等級為C 級或D 級”，在廣西海事免罰清單中沒有該項規定，但增加了“一次檢查中發現的清單列明違法行為不超過兩條”的積極適用條件。盡管各地水上環境有所不同，但是在沒有國家層面免罰清單指引下，地方海事管理機構隨意附加積極適用條件或消極適用條件，極易導致同一領域執法標準不統一。

3 水上交通行政處罰“首違不罰”裁量之完善

3.1 厘清核心內容

3.1.1 明確基本概念

鑒于“首違不罰”概念模糊不清現狀，在法律層面明確并統一其基本含義具有理論與現實的雙重意義。根據《行政處罰法》第三十三條第一款后半句規定并結合制度理論基礎，可以參考學者李牧在其《論“首違不罰”的裁量與規制》一文中的定義，即“首違不罰”系指針對行政相對人在一定時間范圍內初次實施該領域免罰清單所列違法行為，行政執法主體認為該違法行為危害后果輕微，且相對人能夠及時消除危害后果，行政執法主體可以對其免于處罰的行政執法制度。

3.1.2 細化適用條件

關于“初次違法”認定之完善。目前水上交通領域相關法律文件對“初次違法”的認定傾向于從時間和空間兩個角度進行分析。除此之外，還應考慮從相對人方面進行認定。譬如，當出現水上交通共同違法行為時，如何認定各當事人“首違不罰”之“首次”。首先，依據相關法律規范分別認定責任，如《海上海事行政處罰規定》第五條第二款對共同違法作了明確規定。其次，當確認各當事人法律責任之后，再具體判斷是否具有“初次違法”情形。

關于“危害后果輕微”的認定建議。“危害后果輕微”重點在于如何認定“輕微”，針對水上交通領域特殊性可以從以下幾個方面進行認定。其一，從造成的經濟損失大小認定“輕微”。水路運輸具有運力足、運量大、運費低的優勢，對社會經濟發展發揮重要作用。因此，從行為人造成的經濟損失大小認定“輕微”具有合理性。其二，從造成的安全隱患大小認定“輕微”。水上交通安全是該領域法律規范立法目的之所在，可見安全二字是重中之重。

關于“及時改正”的界定。對于“及時改正”這一要件主要在于如何認定“及時”。稅務領域對“及時”的認定包含兩種情形：一是被稅務機關發現前主動改正，二是在稅務機關責令限期改正期限內改正。然而這兩種認定方式在水上交通領域尚存在困境。由于水上環境特殊，海事執法人員通常無法及時發現一些船舶、船員選擇未攜帶有效證件等程序性違法行為。因此，以海事管理機構發現前改正和責令改正限期內改正認定水上交通行政處罰“首違不罰”之“及時”，現實可操作性不強。第三種認定情形為危害結果發生前，即違法主體的“首違”行為在危害結果發生之前就及時改正。行為人在危害結果發生前就及時改正表明沒有造成危害后果，可以歸屬到《行政處罰法》第三十三條規定的“不予處罰”情形。前文中已經表明，類似于免罰清單列明的一些輕微違法行為，海事執法人員往往難以及時發現，在危害結果發生前主動改正在一定程度上表明是行為人主動改正，從這一角度來看該行為人的可罰性也大大降低。

3.2 規范免罰清單

3.2.1 從形式上規范免罰清單

針對水上交通領域免罰清單名稱較為混亂、設定方式不一等問題要在國家層面免罰清單中予以統一。交通運輸部海事局重點關注水上交通行政處罰“首違不罰”適用特殊性，綜合全國水上交通領域制度實施現狀與困境，研究制訂免罰清單，同時規范清單模版，各地方海事局據此因地制宜制訂免罰清單，規范清單形式。

3.2.2 從內容上規范免罰清單

免罰清單是指導“首違不罰”制度適用的根本內容，必須進行重點研究和規范。清單一般包括兩部分內容，一是正文中免罰事項，二是附件中附加適用條件。關于免罰事項，海事管理機構主要針對于船舶、船員輕微違法行為，尚未考慮到水上游客這類主體。近年來，我國水上旅游業發展迅速，游客也將重要水上主體，在一定程度上影響水上交通秩序和水環境，可以考慮將游客高頻輕微違法行為納入免罰清單之中。關于附加適用條件，同樣直接決定海事管理機構如何裁量罰與不罰，對行政相對人權益影響較大，其合法性和合理性不容忽視。針對地方海事管理機構附加的各式各樣適用條件，應在國家層面免罰清單中進行重點規制和統一，地方免罰清單不得隨意增加適用條件，阻礙制度實施效果。

4 結語

在本文中，筆者以水上交通行政處罰為中心，簡要分析了“首違不罰”裁量之現實困境和完善路徑，重點提出盡快在該領域制定國家層面免罰清單的建議，以提高法律位階，厘清核心內容、規范免罰清單。值得進一步關注的是如何制定國家層面免罰清單，如何細化清單內容，如何保證清單實施效果。