新技術環境下信息存儲空間服務提供商“避風港規則”完善研究*
——兼論《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條的修訂

□文│袁 鋒

信息存儲空間服務提供商通常指的是可以根據網絡用戶的指令，為網絡用戶提供信息存儲空間服務的網絡平臺。傳統典型的信息存儲空間服務提供商包括愛奇藝、優酷、騰訊視頻等視頻網站以及BBS等網絡論壇。包括我國在內的許多國家都確立了信息存儲空間服務提供商的“避風港規則”，使得滿足法定條件的信息存儲空間服務提供商獲得免責，不至于因用戶的侵權而承擔過于嚴苛的責任。我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱為《條例》）在吸收美國1998年《千禧年數字版權法》（Digital Millennium Copyright Act， 以 下 簡 稱 為DMCA）經驗的基礎上，對信息存儲空間服務提供商規定了免予承擔責任的“避風港規則”，主要體現為第二十二條所規定的五項免責條件。但20多年前所確立的“避風港規則”已難以適應新的技術形勢，相關問題日益凸顯，主要歸結為以下兩點：一是隨著新型商業模式的發展，現行法律的規定難以規范云盤、App store（蘋果應用程序商店）、百度文庫等新型信息存儲空間中出現的網絡版權侵權行為。[1][2][3]二是由于《條例》在移植時，并未引入美國對“重復侵權”的規定，而我國其他相關法律也沒有為信息存儲服務提供商設定制止重復侵權行為的義務，致使重復侵權行為難以得到有效規制。[4]我國新修改《著作權法》已于2021年6月1日正式施行，與之相配套的《條例》也被明確列入了近兩年的立法規劃之中。在著作權法的修訂背景下，面對互聯網技術的發展以及網絡服務產業和侵權形勢的演變，本文對信息存儲空間服務提供商“避風港規則”進行研究，以期對《條例》的修訂提供有益參考。

一、對信息存儲空間服務的新型商業模式制定合理的規制規則

我國《條例》第二十二條第三項條款規定了信息存儲空間服務商免予承擔責任的要件之一：“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權。”這一要件被理論界和實務界稱之為“紅旗標準”，也即若信息存儲空間服務提供者“知道”或“有合理的理由應當知道”網絡用戶在實施侵權行為，仍然繼續為其提供網絡服務，那么信息存儲空間服務提供者應當承擔幫助侵權責任。在傳統網絡著作權司法實踐當中，“紅旗標準”對于幫助法院判斷網絡服務提供者的侵權責任曾發揮過重要作用。但時過境遷，伴隨著互聯網技術和商業模式的日新月異，“紅旗標準”的局限性也逐漸暴露出來。

1.“紅旗標準”的局限性

“紅旗標準”作為判斷信息存儲空間服務提供者主觀過錯的重要標準，最初肇始于美國DMCA第512（c）（1）項規定，并早已在我國當前司法實踐當中得以廣泛運用。[5]“紅旗標準”由“主觀因素”和“客觀因素”兩部分構成。具體而言指的是，當網絡用戶在信息存儲空間平臺上實施侵權行為的性質已經明顯得像一面“鮮艷的紅旗”（“客觀因素”），而信息存儲空間服務提供商已經明顯注意到這一侵權行為，因為這面“鮮艷的紅旗”已經明顯地擺放在其眼前（“主觀因素”），但若網絡服務提供者仍然置若罔聞，繼續對其提供網絡服務，那么就可以據此認定其對用戶侵權具有主觀過錯，并因此承擔幫助侵權責任。[6]在我國學界，對“紅旗標準”的“客觀因素”的認定并無爭議，[7]但對“主觀因素”中構成過錯的主觀認識狀態卻有不同的觀點。[8][9]這種分歧很大程度上來源于相關立法文件對涉及“知悉”含義的詞匯（如“明知”“應知”“知道”“有合理的理由應當知道”等）較為模糊的使用。

需要明晰的是，“紅旗標準”并不是一個非常嚴苛的過錯認定標準，其并不要求網絡服務提供者承擔實質審查的過濾義務，而且還將主觀過錯的舉證責任分配給了權利人。這是因為“紅旗標準”中的“主觀因素”大大降低了“紅旗標準”認定過錯標準的嚴苛性。“主觀因素”的本質內涵在于：不應該根據相同情境之下“理性人”這一擬制主體的所思所想來判斷網絡服務提供者的主觀狀態，即是否意識到“紅旗”的相關事實和情況，而是應當通過具體證據來對其進行判斷。也就是說，如果沒有實際證據可以證明網絡服務提供者意識到了“紅旗”的相關事實和情況，就不能認定其具有“明知”或“應知”的主觀過錯。因此，“紅旗標準”可以使那些以消極方式善意提供中立服務的網絡服務提供商免于承擔責任，但在新技術環境下，隨著新型商業模式和商業侵權行為的興起，“紅旗標準”的問題逐漸凸顯。

2.新型商業模式所帶來的規制困境

在利用“紅旗標準”判斷信息存儲空間服務商的主觀過錯時，還應當遵循“實質性非侵權用途”規則，這一規則最初來源于專利法領域。也即若某一產品或服務具有一種“實質性非侵權用途”時，不能僅因該產品或服務的提供者大約知曉（或一般性知曉）有人可以利用其產品或服務從事侵權活動，就推定其具有侵權的主觀過錯。而是應該在該提供者確實知曉具體侵權行為時，繼續向侵權者提供產品或服務，放任侵權行為的發生，才可以認定其對侵權行為具有主觀過錯。[10]美國法官首次在“維亞康姆（Viacome）訴優兔（YouTube）案”將這一規則適用到網絡著作權領域：由于網絡服務提供者所提供的信息存儲空間服務具有“實質性非侵權用途”。因此在認定其主觀過錯時，不能僅因其一般性地知曉其網絡平臺當中存在侵權內容，而是只有當網絡服務提供者實際知曉特定侵權內容時，卻沒有采取相關規制措施并繼續提供服務，此時方可認定其具有幫助侵權的主觀過錯。[11]也就是說，“紅旗標準”的作用在于使技術中立的網絡服務提供者在“沒有合理理由應當知道”特定侵權行為的情況下不應承擔侵權責任，但若網絡服務提供者在“應知”用戶侵權時仍放任其侵權則無法進入“避風港”，而網絡服務提供者是否“應知”，需要由權利人舉證證明。因此“紅旗標準”針對的是那些以消極方式善意提供技術中立服務的行為，而無法適用于本身旨在促進侵權的惡意商業模式。這一問題在“韓寒訴百度文庫案”和“蘋果App Store案”等新型商業模式案件當中得以充分體現。

在“韓寒訴百度文庫案”中，著名作家韓寒認為百度文庫未經許可傳播了其作品構成著作權侵權。而百度公司卻辯稱，百度文庫作為資料分享工具具有“實質性非侵權用途”，并且一方面韓寒的作品沒有出現在百度文庫的“熱門推薦”等顯眼位置；另一方面，百度文庫在接到權利人通知之前不“明知”和“應知”侵權活動，在獲取通知后及時清理了侵權材料。所以百度文庫可以進入《條例》第二十二條所規定的“避風港”。[12]在“蘋果App Store案”中，App Store作為新型商業模式的一種，是一個手機應用程序銷售平臺。App Store上存儲了蘋果公司自行開發的應用程序，或第三方應用開發人員針對蘋果公司產品開發的應用程序。用戶可以在App Store上免費試用或付費下載這些應用，而蘋果公司在收到用戶的下載費用后，將該費用與應用程序開發者進行利益共享（比例為3：7）。蘋果公司這種按比例進行利益共享的模式誘發了大量第三方開發者在App Store上從事著作權侵權活動。[13]

對于這些新型商業模式案件，特別是本身存在一定侵權惡意的商業模式的不斷涌現，不能簡單地根據服務提供者“看不到”特定侵權內容就認為其“沒有合理理由知道”從而不存在過錯，即認定網絡服務提供者主觀過錯的標準不應僅依托于“紅旗標準”，“紅旗標準”對于百度文庫、App Store等商業模式來說顯得獨木難支。

3.新增“引誘侵權”規則

僅僅應用“紅旗標準”認定網絡服務提供者的過錯已經無法有效規制一些新型商業模式中出現的侵權問題，因此，美國等國在判斷網絡服務提供的過錯時開始引入新的標準。“引誘侵權”規則是美國在其司法實踐中首先提出的，在認定被告是否構成“引誘侵權”時，應當考量被告設置的整體商業模式是否具有過錯，或被告是否具有引誘、鼓勵他人侵權的主觀目的，而非考量被告是否知曉特定的侵權作品，或者其提供的產品或服務是否具有“實質性非侵權用途”。為了應對新型商業模式帶來的侵權問題，我國可以考慮引入“引誘侵權”規則。

其可行性具體如下：一方面，我國民事立法和司法解釋當中早已有“教唆侵權”的相關理念和規則。就民事立法而言，我國之前的《侵權責任法》第九條規定就曾對“教唆侵權”進行明確規定，現為《民法典》第一千一百六十九條所吸納。就司法解釋而言，最高人民法院曾經印發的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第一百四十八條規定以及最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定當中，都出現了“教唆侵權”責任的規則。雖然“教唆”與“引誘”的含義不完全一致，“教唆”側重于言語，而“引誘”除了語言還包括其他方式，如積分獎勵、廣告暗示、熱門推薦等，但不可否認，“教唆”與“引誘”存在著密切的聯系。一方面，從教唆侵權的立法淵源來看，立法者設置教唆侵權時主要考慮到“教唆行為”對社會公平正義的危害性以及防治的必要性，[14]而“引誘行為”與“教唆行為”相比，在實施手段和社會后果方面都相類似。因此從立法應然性上來看，應當將其設置為民事侵權行為的一種類型。另一方面，在我國的現行司法實踐當中，早已有法院在實際案例當中借鑒了美國的“引誘侵權”規則，但為恐有突破現行法之嫌，將其冠以“教唆侵權”之名。例如在“智珠網與中文在線著作權糾紛案”中，法院認為被告的行為構成“教唆侵權”（實際是“引誘侵權”）。這是因為被告為激勵用戶傳播侵權資源而設置了版主制和積分獎勵措施，這實際上對用戶侵權構成了一種誘導。[15]

綜上，立法者在修訂《條例》時可將“未引誘侵權”（不得鼓勵用戶傳播侵權作品，并采取相應的合理措施阻止侵權行為發生）納入避風港的免責要件，有助于規范新型商業模式帶來的侵權問題。

二、對信息存儲空間平臺“重復侵權”問題設置妥適的規制條款

美國DMCA512(i)(1)(A)將網絡服務提供者采取規制重復侵權的措施作為其享受“避風港”的前提條件：網絡服務提供者應當對用戶的重復侵權行為采取并合理實施斷開服務等措施，并且應當提前告知其服務對象。[16]針對著作權重復侵權的行為，我國《條例》或其他立法缺少美國DMCA類似的規定。

1.現行法律規定難以應對“重復侵權”問題

由于缺少對“重復侵權”行為的具體規定，當用戶反復上傳侵權作品時，網絡服務提供者也沒有義務采取措施去降低該用戶再次侵權的可能性。這就有可能導致網絡服務提供者提供的服務成為用戶實施重復侵權行為的工具，對著作權人利益的保護極其不利。在產業實踐當中，一些網絡分享平臺為處理日益興起的用戶重復侵權行為，早已采取并實施了相關措施。例如一些視頻平臺通過和版權人建立戰略合作關系，版權人進入視頻網站后，如果發現侵權內容便可以對其進行標記，之后網站管理者會立即刪除標記內容，并且通過設置技術措施使得未來相同文件的上傳會被自動刪除或屏蔽。這樣的措施一定程度上避免了行為人實施重復侵權行為，但是也僅針對“相同的文件”而已，如果行為人又上傳了不同的侵權作品，在沒有法律規定的情況下，網絡服務提供者仍然無須終止對其服務，行為人就可以不斷上傳不同侵權作品。但是實施此種行為的行為人的惡意是十分明顯的，立法如果不對此進行規制，勢必損害權利人的利益。

仔細分析我國的法條規定，存在對重復侵權行為進行規制的影子。例如在2012年通過的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條規定中，該司法解釋已經直接提到“重復侵權”行為，但是并沒有要求網絡服務提供者對“重復侵權者”采取適當措施，而是僅將對重復侵權采取合理措施視為網絡服務提供者“應知”從而可能構成幫助侵權的考量因素。如果網絡服務提供者沒有對“重復侵權者”采取必要措施，法院不能據此認定網絡服務提供者必然構成“應知”，網絡服務提供者也無須僅因“沒有對重復侵權者采取必要措施”而負相應的責任。因此，該規定沒有規制重復侵權行為的作用。

2.應增設條款規制“重復侵權”行為

由前述可知，我國的避風港規則未將采取并實施重復侵權政策的條款引入，因此難以規制重復侵權行為。通過在《條例》第二十二條中增設有關“重復侵權”的免責條款，既符合我國的法律邏輯，同時也能解決重復侵權的現實問題。

第一，從法理上來看，增設重復侵權條款是對規制侵權行為的細化，未突破《民法典》侵權責任規定的范圍。要求網絡服務提供者設置并合理實施在適當情況下對重復侵權服務對象采取終止服務措施的機制，并沒有為網絡服務提供者增設義務，而是對《民法典》第一千一百九十七條規定的具體規定。《民法典》第一千一百九十七條明確規定網絡服務提供者為處理侵權行為應當在適當情形下采取必要措施，但《民法典》并未對必要措施的具體內涵進行明確規定，這就為《條例》豐富必要措施的內涵埋下了空間。因此，立法者完全可以基于現實需求的考量，在《條例》中要求網絡服務提供者采取規制重復侵權的措施。

第二，從國外司法實踐來看，“避風港”條款雖源自美國，但分析其DMCA中“重復侵權”條款是否適用于我國至關重要。美國最初設置“重復侵權”條款的原因在于，立法者認為進行重復侵權行為的用戶未來再次從事侵權活動的概率比較高，因而應當從源頭上對其進行制止。[17]需要承認的是，美國本身是一個對版權所有人的保護水平較高的國家，該特殊法定義務的規定體現出美國就該“重復侵權”問題上更傾向于保護版權所有者，取得的實際效果就是版權所有者在訴訟中可以直接援引該條款，勝訴幾率增加，防止信息存儲服務提供者故意縱容重復侵權者，以取得自身商業上的成功。因此信息存儲服務提供者不得不更注意對重復侵權者的規制，以維持自身的正常運轉。而就目前而言，由于大多數國家的知識產權保護并不完善，因此主流趨勢還是不斷提高對版權所有人的保護水平。從我國國內實際情況來看，網絡用戶侵權行為屢禁不止，很大程度上是因為對網絡服務提供者的規制不夠，由于用戶的侵權行為是難以進行有效掌控的，因此，在用戶重復侵權問題上，應當由信息存儲服務提供商進行把關。

第三，從我國國內實際情況來看，我國已存在相關司法實踐，例如在“全景視拓圖片有限公司著作侵權案”中，法院經查明，發現被告并未有效設置通知—刪除程序的流程或制止重復侵權的政策或措施。法院據此認為信息存儲服務提供者要想獲得避風港的庇護，應當采取有效的制止用戶重復侵權的政策，[18]這與前述美國DMCA對信息存儲服務提供者獲得“避風港”保護所設置的準入門檻一致。并且國家版權局為整治網盤侵權專門頒發了《國家版權局關于規范網盤服務版權秩序的通知》，該通知第十條的規定明確要求網盤提供者應采取必要的重復侵權應對措施。除此之外，在產業實踐當中，一些信息存儲服務提供者在實際推行的政策中也自覺地設置了處理重復侵權行為的措施，反映出增設條款規制“重復侵權”行為不僅存在必要性，也存在實際可操作性。例如《百度網盤服務協議》第4.2條中明確要求用戶應對重復侵權行為采取必要的規制措施。[19]

因此，在《條例》中新增“重復侵權”條款（網絡服務提供者在適當情形下對重復侵權者采取并合理實施了斷開服務等必要措施）并沒有過于加重信息存儲服務提供商的義務，不會對商業發展造成影響。正如“全景視拓圖片有限公司著作侵權案”中法院指出的那樣：這些措施（包括采取積極措施制止同一用戶重復侵權）并非是對服務商的苛求，而是在為其提供“避風港”保護時，考慮到保護知識產權的需要，而設置的一種經濟、合理、有效的平衡機制。[20]

三、對《信息網絡傳播權保護條例》的修訂建議

綜上所述，本文認為現行《條例》第二十二條無法解決新型商業模式的侵權和重復侵權問題，因此建議在現有條例的基礎上新增兩款規定，以規制信息存儲服務提供者“引誘侵權”“重復侵權”行為：①未引誘、鼓勵用戶傳播侵權作品，并采取相應的合理措施阻止侵權行為發生；②在適當情形下對重復侵權者采取并合理實施了斷開服務等必要措施，并將這一措施通知給網絡服務對象。關于如何判斷網絡空間服務提供者是否存在“引誘、鼓勵”，法院可參考網絡空間服務提供者的廣告宣傳、所采用的商業模式與侵權的關聯度、是否設置了具有較高侵權風險的欄目模式等因素。至于網絡服務提供者具體采取了什么樣的重復侵權政策，如何通知網絡服務對象，什么情況下終止重復侵權者賬號，何為合理實施等問題應結合實際情況，交由法院自由裁量。

注釋：

[1]畢文軒.論“通知—移除”規則在網盤類著作權侵權案件中的適用——以《關于規范網盤服務版權秩序通知》為切入點[J].成都理工大學學報(社會科學版)，2017，25(4)

[2]呂凱，李慧君.應用程序商店著作權侵權問題研究[J].北京工業大學學報(社會科學版)，2017，17(3)

[3]范玉龍.論網絡著作權保護中“避風港”原則適用的合理限度——以韓寒訴百度文庫侵權案為例[J].才智，2016(6)

[4]謝妮.著作權重復授權和擾亂交易秩序行為探析[EB/OL].https://www.sohu.com/a/380791496_99928127

[5]上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號；北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第19082號民事判決書

[6][17]王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M].北京:法律出版社，2011: 319，247

[7]江波，張金平.網絡服務提供商的知道標準判斷問題研究——重新認識“紅旗標準”[J].法律適用，2009(12)

[8]孫浩翔.失形忘意的紅旗標準——兼論注意義務之偏離[J].東南大學學報(哲學社會科學版)，2021，23(S1)

[9]李穎，宋魚水.論網絡存儲空間服務商合理注意義務——以韓寒訴百度文庫案判決為切入點[J].知識產權，2013(6)

[10]See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417 at 491(1984)

[11]See Viacom International Inc.v.YouTube，Inc.，1-07-cv-02103，No.452 (S.D.N.Y.Apr.18，2013)

[12]北京市海淀區人民法院（2012）海民初字第5558號民事判決書

[13]北京市高級人民法院（2013）高民終字第2083號民事判決書

[14]王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京:法律出版社，2010: 60

[15]北京市朝陽區人民法院（2013）朝民初字第08854號民事判決書

[16]See 17 U.S.C.§512(i)(1)(A)

[18][20]上海市浦東新區人民法院（2013）浦民三（知）初字第643號法院民事判決書

[19]百度.百度網盤服務協議[EB/OL].http://yun.baidu.com/disk/duty/