不作為因果關系判斷中的自由意志與規范假設

喻浩東

（上海交通大學凱原法學院，上海 200030）

在結果犯的構成要件認定中，因果關系的確立是構成要件結果得以歸責的前提。在“歸因—歸責”的二分框架下，為歸責提供事實性基礎的因果關系之判斷適用條件公式，即對于結果出現的條件，如果不能想象其不存在，否則結果就不會出現，那么該條件就是該結果出現的原因。〔1〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck.2006,§ 11 Rn.7.盡管這一表述通常指代作為犯中行為與結果間引起與被引起的關系，但對于不作為的因果關系認定來說應當同樣適用，因為不可否認的是，對于一個完整的因果性解釋來說，不僅需要積極的條件，而且需要消極的條件，而結果的發生恰恰以不存在阻礙結果發生的因素為必要前提。〔2〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 30 Rn.22.只不過由于不作為因果關系考察的是倘若履行了作為義務能否避免結果發生，因此其事實因果關系的判斷和規范歸責關聯的判斷也就合二為一了。然而條件公式根本不是扮演在個案中查明某一行為之因果關系的工具性角色，它毋寧試圖在已知的因果關聯的基礎上，闡明因果關系概念的內涵。〔3〕Vgl.Frisch,Die Conditio-Formel:Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage? Festschrift für Karl Heinz G?ssel,2002,S.60.之所以能夠斬釘截鐵地聲稱沒有前者就沒有后者，原因在于我們已經掌握了充足的自然法則和交往法則，以至于在判斷行為與結果間的因果關系時，根本不需要再去論證該自然法則或交往法則的存在。〔4〕Vgl.Frisch,Die Conditio-Formel:Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage? Festschrift für Karl Heinz G?ssel,2002,S.68.張明楷教授同樣指出，行為與結果之間的條件關系是以存在因果法則上的知識為前提的，而在判斷者知悉相關因果法則的情況下，既能肯定條件關系，又能肯定合法則性條件關系。參見張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第185 頁。但在損害結果的發生由多個自由意志的主體共同導致的場合，要認定先行為人怠于履行作為義務與損害結果間的因果關系，條件公式就會遭遇失靈：由于擁有自由意志的主體之間并不存在決定論意義上的因果法則，也即，當其中一個主體履行義務時，其他主體是否也會履行義務完全取決于其自由意志，因而無法認定不作為與結果間的條件關系。

以缺陷產品不召回的刑事案件為例，可以明顯發現條件公式的失靈：一方面，就算生產商發出召回命令，但零售商是否會按照該命令合乎義務地執行召回決定，完全取決于其自由意志的決定；另一方面，即便生產商和銷售商向消費者發出了召回通告，但消費者是否會按要求退回缺陷產品，也完全取決于其自由意志的決定。如此也就難以認定生產商倘若履行召回義務就一定能夠阻止消費者損害結果的發生。為尋求這一問題的教義學解決方案，本文將以缺陷產品不召回的典型案件為切入，嘗試運用規范論思維來構建不作為因果關系在自由意志介入下的判斷標準。

一、自由意志介入與條件公式的困境

在“三鹿奶粉案”中，被告單位石家莊市三鹿集團股份有限公司自2007 年12 月就陸續收到消費者投訴，反映有部分嬰幼兒食用該集團生產的嬰幼兒系列奶粉后出現尿液中有紅色沉淀物等癥狀。2008 年5 月20 日，該集團為查明原因成立了技術攻關小組，經排查確認，嬰幼兒系列奶粉中“非乳蛋白態氮”含量是國內外同類產品的1.5 至6 倍，因而懷疑奶粉中含有三聚氰胺。但是該集團領導層并未就此開會決定停止生產、銷售并召回該系列的問題奶粉。直至2008 年8 月1 日河北省出入境檢驗檢疫局的檢測報告確證三聚氰胺的存在后，該集團領導人才組織召開了經營班子擴大會議，決定暫時封存倉庫產品、停止產品出庫且以返貨形式換回市場上含有三聚氰胺的奶粉。〔5〕參見《石家莊三鹿集團股份有限公司及相關責任人員生產、銷售偽劣產品案》，載《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2009 年第4 期。

三鹿集團實際上同時涉及兩段怠于召回缺陷奶粉的事實：一段是從2008 年5 月20 日懷疑可能有三聚氰胺時起至8 月1 日明確奶粉中含有三聚氰胺時止。在此期間，盡管三聚氰胺并未得到檢測證明，但該集團領導層對此具有預見可能性、能夠預見到嬰幼兒若繼續食用該奶粉所可能導致的嚴重后果。因此，集團領導層成員涉嫌怠于召回缺陷產品的過失不作為責任。另一段是從2008 年8 月1日明確奶粉中含有三聚氰胺且該集團領導班子成員開會做出決定時起，至2008 年9 月12 日被政府勒令停止生產和銷售時止。在此期間，該集團領導層已經明知奶粉中含有三聚氰胺的事實以及認識到繼續食用該奶粉將會給嬰幼兒造成的嚴重后果，因而涉嫌怠于召回缺陷產品的故意不作為責任。

追究不作為犯的刑事責任以認定不作為與損害結果間的因果關系為前提，然而按照傳統的條件說，即便該集團領導層做出集體決策發布了召回命令，也未必能夠成功阻止流通中的缺陷產品。因為這取決于零售商和消費者是否會執行或者配合召回措施。審理法院將判決重心完全置于生產者繼續生產、銷售的作為之上，因此也就未能考慮這一不作為因果關系的認定問題。但在德國的刑事審判實踐中，類似的問題多次得到了審理法院的關注，并引發了刑法學界的爭論。案例1：皮革噴霧劑銷售公司的董事會成員，由于沒有在最初的肺水腫病癥出現時引導召回行動而遭檢方指控。辯護人提出，在那些使用者罹患肺水腫的個案中無法證明，如果董事會成員引導了召回行動，零售商就會執行召回的決定。〔6〕Vgl.BGHSt 37,127 f.案例2：被告人是一家運輸企業的車間主任。他在檢查重型卡車時發現存在剎車問題，但卻怠于對后輪軸的制動鼓進行檢測。于是，他只將剎車問題歸咎于前輪剎車上有缺陷的調節器。他將這一情況報告給了老板，并且表達了一個想法：在調節器得到修理之前，不能讓該車上路行駛。可是隨后老板仍然指示該車輛可以繼續使用。此時，新的調節器已經到位了。后來，正是因為該車輛剎車的整體失靈，導致了一場車禍的發生，司機和另外兩人不幸遇難。〔7〕Vgl.BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2008,S.1897.案例3：被告人曾是一家研究所的副所長，該研究所為杜塞爾多夫的多家醫療機構生產并供應血液制品。由于衛生預防措施不到位，致使五名病人被輸入感染細菌的庫存血，并導致了死亡。州法院判決并非直接參與該起事件的被告人構成過失殺人罪，理由是，她怠于向自己的上級以及主管當局報告存在庫存血被不當處置的情況。審判庭認為，如果她真的報告了，就不會發生這起事故。〔8〕Vgl.BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2000,S.2754.

在案例1 中，聯邦最高法院是這樣論述因果關系的：“在本案中，因果性的問題呈現于三個不同的層次。在第一個層次要認定，召回行動是否本可以開展，在第二個層次則是判斷，召回決定是否本可以到達夾在中間的零售商，以及第三個層次要判定，這些零售商是否就會重視召回決定，也即，確保不將會引起損害的皮革噴霧劑售賣給消費者，因而可以避免出現健康損害的結果。刑事審判庭對于處在第二和第三層次的（假定的）因果關聯作出了無法律錯誤的說明......基于已經做出的認定，也可以肯定第一個層次的（假定的）因果關系”。〔9〕Vgl.BGHSt 37,107（127 f.）.

對于前述辯護意見，聯邦最高法院則駁斥道：“對召回行動和損害避免之間的假定因果關聯的可證實性——通常來看——抱有懷疑的態度，則是無關緊要的，因為那僅僅取決于這一待決案件中的真實的證據評價。”〔10〕Vgl.BGHSt 37,107（127 f.）.但是，聯邦最高法院在本案中低估了上訴審法院的審查權限，它對于事實審法院做出的事實認定是有指摘權力的，且有義務去審查，事實審法院做出的事實認定是否與一般性經驗法則或思維法則相符合。〔11〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.28.根據聯邦最高法院秉持的“近乎確定可以避免結果”之判斷標準，其本不應該贊同事實審法院的認定結論，因為唯一存在的經驗法則恰恰是，很多零售商并不會執行召回決定。而且，一旦采用這一判斷標準，那就只能得出否定因果關系成立的結論，因為沒有一個一般性的經驗法則可以說明，當零售商或零售商群體接到召回決定之時，他們一定會采取什么樣的行動。除非零售商真的身處那樣一個必須抉擇的時刻，否則他也不可能對這一問題做出回答。〔12〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.29.

案例2 和案例3 中的情形也是如此。在案例2 中，盡管聯邦最高法院認定，被告人的義務違反性在于，他沒有將可認識到的剎車系統的問題，即近乎損壞的后輪軸的剎車裝置，全面地報告給公司老板。可是法院卻質疑不作為因果關系的成立，認為被告人沒有履行這一作為義務，并不意味著其不作為就與交通事故中的死亡結果之間具有因果關系。即使顯而易見的是，如果被告人全面地報告了車輛剎車系統的糟糕狀況，那么就算是一個躊躇不決的老板也會被說服，且人們能期待他此時放棄單純的圖利思想。可是，老板在得到這一全面的提示后是否真的會改變主意，阻止車輛繼續投入使用，卻無法得到證明。〔13〕Vgl.BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2008,S.1899.顯然，聯邦最高法院最終還是沒有采納“顯而易見的結果避免”這一思想。在案例3 中，聯邦最高法院認為初審法院對因果關系的認定并不足夠。其在判決中指出，按照判例一貫秉持的立場，即要求合義務的作為能夠近乎確定地可以避免結果的發生，那么在本案中就是存疑的，理由在于：其一，對于同樣被判有罪的所長來說，即便他得到下級的匯報，也可能在考慮到財力拮據的情況下，不打算在血庫的人力和物力方面投入更多。其二，對于主管當局來說，其很有可能與所長取得聯系，并在其影響下不決定采取進一步的措施。〔14〕Vgl.BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2000,S.2757.

可是，人們不太可能接受這樣的結論。暫且不論上述因果關系是否能成立，但可以肯定在介入第三人自由意志之行為的場合，條件公式所依賴的因果法則根本是不存在的，那就意味著，結果避免可能性大小的判斷也是無稽之談。并且，采納“近乎確定可以避免”之標準在刑事政策上也是沒有意義的，因為在第三人介入的場合當中，沒有理由可以讓先行為人以他人同樣可能違反義務為由為自己開脫罪責。〔15〕Vgl.Roxin,Problem psychisch vermittelter Kausalit?t,Festschriften für Hans-Achenbach,2011,S.428.顯然，我們必須另辟蹊徑，為這種場合的不作為因果關系尋找更具說服力的判斷標準。

二、兩種風險升高理論的嘗試與失敗

為了克服“近乎確定可以避免”標準制造的困境，風險升高理論應運而生。該理論早先被用于判斷過失作為犯的義務違反關聯性，主張在行為人即便遵守注意義務，損害結果仍有可能出現時，只要違反了注意規范的行為顯著提升了法益侵害結果發生的危險，就可以肯定法不容許的風險之實現，因而可以將損害結果歸責于行為人。〔16〕Vgl.Stratenwerth,Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerh?hung,Festschrift für Gallas,1973,S.227 f.之后，該理論被轉用到不作為犯因果關系的判定中：只要行為人履行必要的作為義務可以實際降低結果發生的風險，就足以肯定因果關系的成立。其理由在于，保證人應當實施那些并不確定能夠阻止結果發生但卻具有救助法益之蓋然性的行為。〔17〕Vgl.Lúis Greco,Kausalit?t-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten,ZIS 8 -9/2011,S.676 ff.;Otto,Grundkurs Strafrecht,Allgemeine Strafrechtslehre,11.Aufl.,2004,§ 9 Rn.98 ff.;Stratenwerth/Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,2011,§13 Rn.54 ff.

在缺陷產品不召回的案件中，若采納這一理論，似乎就可以宣稱，盡管零售商是否會在接到召回決定后予以執行并不確定，但如果生產商合義務地發布了召回決定，至少可以降低零售商繼續售賣產品的概率，從而提升消費者法益受到保護的幾率。不過，由于該理論在不作為犯中的適用一直未得到司法判例的認可，〔18〕Vgl.BGH,Strafverteidiger,1985,S.229;BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2000,S.2757;BGH,Neue Juristische Wochenschrift,1987,S.2940;BGHSt 37,106（127）.因此必須對該理論支持者的立論基礎進行重新審視。

（一）刑事政策進路的風險升高理論

適用風險升高理論的路徑之一，便是主張其在刑事政策考量上相較于結果避免可能性理論更具合理性。部分論者指出，在被害人陷入較大危險的場合，如果此時免除作為保證人的行為人的救助義務，那在刑事政策上就是不合理的。一個有意義的規范要求，要抓住每一個拯救法益的機會。〔19〕Vgl.Otto,Risikoerh?hungsprinzip statt Kausalit?tsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten,Neue Juristische Wochenschrift 1980,S.417 ff.于是，諸如在父母怠于為生病的孩子呼叫醫生的案件中，除非從一開始就肯定孩子不可能得到救治，否則，只要父母及時地呼叫醫生本可以增加孩子被救治的幾率，就應當認定其不作為與孩子的死亡結果間存在因果關系。但是僅以此來肯定不作為犯的因果關系，在規范論基礎上就是不牢靠的。有論者提示道，一種對刑事政策不正確的轉述，即在結果避免可能性理論那里，并非100%有效的救助行為根本就是不必要的，其忽視了結果避免可能性恰恰指向了結果無價值而非行為無價值。一個要求抓住任何救助機會的命令規范，僅僅涉及了行為無價值的表述，是從事前視角來判斷規范有效性的，但是，它沒有說從事后來看，行為人是否要為結果不法承擔責任。〔20〕Vgl.Lúis Greco,Kausalit?t-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten,Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik,8-9/2011,S.676.

其實，風險升高理論所面臨的首要批評，就是放棄了根本性的歸責前提，將實害犯轉化成了危險犯。〔21〕Vgl.Samson,Hypothetischer Kausalverlauf im Strafrecht,Frankfurt am Main:Metzner,1972,S.155.對此該理論的支持者回應道：一種觀點認為，批評者沒有意識到，客觀構成要件的結果歸責總是經由行為人所創設的危險才得以完成。實害犯與危險犯之間的區別僅僅在于，在實害犯中，不被容許的危險實現于構成要件所描述的損害結果中，但對危險犯而言，則是危險實現于一個按照不同標準予以界定的危險結果之中。但在風險升高的合義務替代行為之場合，被禁止的風險卻已經實現在了構成要件的損害結果中。并且，風險升高是否真實存在如同風險實現一樣，是從事后來加以判斷的。〔22〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,C.H.Beck,§ 11 Rn.93 f.另一種觀點則認為，風險升高理論也承認在義務違反與結果之間應當存在必要的關聯性，只是并不認為，必須在結果避免可能性達到100%的情況下才能肯定該必要的關聯性。因為，合義務替代行為能否避免結果的發生，本身就是概率大小的問題，不可能得出絕對的答案。倘若在這時一概放棄歸責，那么很多注意規范就幾乎形同虛設。〔23〕參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規范關聯》，載《中外法學》2012 年第4 期。

然而，上述回應仍然存在可疑之處。一方面，在未能證立義務違反關聯性的情況下，就宣稱“不被容許的危險實現于構成要件結果之中”，等于徹底取消了歸因與歸責之間的界限，致使客觀歸責體系的存在本身失去了應有的意義。〔24〕參見徐成：《論風險升高理論的法理證成》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第4 期。至少在作為犯中，因果關系的成立僅僅意味著行為人的能量投入與結果之間存在事實上的基礎關聯，但要將結果作為行為人的作品歸責于他，則必須論證該能量投入的違法性特征與結果之間存在規范性關聯。〔25〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 3 Rn.30.另一方面，風險升高理論的確只建立起了義務違反與結果出現可能性之間的規范關聯，表明行為提升了結果出現的風險，只能表明法益遭受侵害的可能性更高，卻不代表法益必定遭受損害。因此該理論可能錯誤地將可能性與現實性混為一談。〔26〕參見徐成：《論風險升高理論的法理證成》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第4 期。

不過難以否認的是，在不作為犯的因果關系判定中，風險升高理論的刑事政策取向卻是值得贊同的，因為它避免的是在充滿危險的生活領域中對行為人欠缺的謹慎所給予的不當豁免。〔27〕Vgl.Lúis Greco,Kausalit?t-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten,Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik,8-9/2011,S.681.盡管該理論的反對者曾指出：結果歸責中的風險升高理論，只有在以一般預防為導向的刑法體系中才能獲得正當化，但是預防性的刑法體系自身將刑罰純粹工具化、混淆作為刑罰根據的罪責與作為刑罰目的的一般預防以及無法提出一個可以穩定秩序信賴的明確標準的危險。而若在相應個案中采納無罪的結論，卻未必會動搖國民對法規范的忠誠，因為僅是個案中注意規范不具備實效，不代表注意規范普遍失去了效力。〔28〕參見蔡仙：《過失犯中風險升高理論的內在邏輯及其反思》，載《清華法學》2019 年第4 期。可是，尤其是在第三人介入的不作為案件中，人們之所以無法接受結果避免可能性理論，正是因為，倘若僅因無法確定第三人是否會履行自身的義務，就否定不作為因果關系成立的可能性，那么規范失去實效的就將不是一兩個個案，而是幾乎所有的個案。在此，不得不說許迺曼的論斷頗具洞見——刑法是透過禁止規范的一般預防效力來防止侵害，所以只有當結果歸責本身能夠被放入一般預防的效力裝置時，才具有刑事政策上的意義。〔29〕參見［德］許迺曼：《關于客觀歸責》，載許玉秀、陳志輝匯編：《不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006 年版，第551 頁。

（二）概率提升進路的風險升高理論

適用風險升高理論的路徑之二，是主張將義務違反關聯性視為一個以蓋然性方式存在的要素，認為規范背后的目的是結果避免，而不是降低結果發生的風險。〔30〕參見蔡仙：《過失犯中風險升高理論的內在邏輯及其反思》，載《清華法學》2019 年第4 期。這是一種本體論意義上的論證進路。

施特拉騰維特率先指出，當自然科學開始揭開有機生命體中高度復雜的調節和控制機制的那一刻，所謂拉普拉斯的世界精神就基本消失殆盡了。人們認識到世間萬物的運動并不都是可以精確測量的，而是只能以蓋然性的方式對之進行描述。假設存在一個全知全能者，在他那里一切都是確定無疑的，這種想法本身就是荒謬絕倫的。基于此，他認為薩姆森批評風險升高理論“違反了罪疑惟輕原則”就是沒道理的：因為在風險升高理論所涉及的那些案件中，就算采取了事后視角，解釋了一切可以解釋的情狀，也無法對那些因果流程給出超越于蓋然性的解釋。〔31〕Vgl.Stratenwerth,Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerh?hung,Festschrift für Gallas,1973,S.233.必須注意的是，由于犯罪偵查上事實描述的局限性而導致的不確定性，是不同于假定因果流程的不確定性的，只有后者才會促使我們在特定條件下將其解釋為可能或者蓋然的。〔32〕Vgl.Stratenwerth,Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerh?hung,Festschrift für Gallas,1973,S.229.

普珀對這種立場表示了贊同。她認為在諸如微觀物理學、微觀生物學、疾病治療以及人類決定等領域當中，并不能通過嚴格決定論的法則加以解釋，因此要求用“近乎確定可以避免結果”的標準來判斷結果歸責是沒有意義的。在這些非決定論的領域中，客觀上無法確定的是，行為人的違法行為是否構成了結果出現的最低充分條件中的一個必要要素，因為根本不存在依據一般因果法則界定最低充分條件的可能性。所以，去追問若行為人正確地實施行為，事實是否會朝另一個方向發展，就是毫無意義的。〔33〕Vgl.Puppe,Brauchen wir eine Risikoerh?hungstheorie? Festschrift füt Claus Roxin,2001,S.302 f.那么，在非決定論的領域，就面臨著這樣的選擇，要么適用建立在經驗基礎上的蓋然性法則進行歸責，要么完全放棄歸責。如果使用蓋然性法則得出的歸責結論都因為不充分而遭到否定的話，那么在非決定論的領域就不可能再有什么歸責了。如果人們無法忍受這種結論，那么除了在此領域使用蓋然性法則進行歸責，別無他法。〔34〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.22.借著對聯邦最高法院“腫瘤轉移案”判決進行評述的機會，她詳細地闡釋了自己的這一立場，并闡述如何運用蓋然性法則進行結果歸責。該案案情是：被告人對一名罹患前列腺癌的病人實施了半睪丸切除術，以清除他身上的惡性腫瘤。由于在手術過程中可能會有一些殘余癌細胞組織停留在手術區域內，而這些癌細胞組織會分散到身體中、并在其他位置形成腫瘤轉移，因此在醫學上進行放射治療以殺死這些剩余組織絕對是有效的。可是醫生卻怠于進行這項治療。該病人兩年后死于腫瘤轉移。醫學專家證人解釋道，根據統計學上的調查數據，90%的病人在接受同類手術之后又被放射治療的，其生存期大于2 年，僅有10%的例外。〔35〕Vgl.BGH,Goltdammer’s Archiv für Strafrecht,1988,S.184.在上述案例中，聯邦最高法院認為90%的蓋然性程度并未近乎確定，因此認定州法院對醫生所作的有罪判決違反了罪疑惟輕原則。但有論者對此批評道：在醫藥科學領域，很多致病過程以及治愈過程都不再被視為完全由因果法則來決定。基于醫療過程的不確定性，要求提供該病人屬于那95%放療有效果的群體、而不屬于那5%放療無效果的群體的相關證據，是極其愚蠢的。〔36〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.20.罪疑惟輕原則在此處也是不適用的，因為只有當人們對多個可能的事實中究竟存在哪個事實抱有疑問，而客觀上確定的是其中必然存在一個事實時，才能適用疑罪從無原則。但在非決定論的流程中，對于該流程到底是在此方向還是彼方向上是被決定的，則合乎情理地不存在疑問，因為確定的是，這兩種決定論的假設都是錯誤的。〔37〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.21.

該論者繼而指出，相較于決定論法則，蓋然性法則從不認可指向結果的必然性推論，毋寧只認可一個結果之發生總體上具有高度蓋然性的推論。對于結果歸責來說，只要為歸責奠定基礎的行為人的行為成為完整的蓋然性法則的組成部分，就足夠了。〔38〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.24.所以，在前述案例中首先要確定，前列腺癌病人在接受睪丸切除術之后活不過兩年的風險有多高，而不論他們是否被實施了放射治療。接著，應將那些沒有被實施放射治療的病人從整體中挑選出來，這樣存活期不超過兩年的顯著的風險提升就會呈現出來。這表明，怠于實施放射治療無論如何構成了在本案中適用的完整的蓋然性法則的組成部分。如此也就明確和肯定地證明了將病人死亡的結果歸責于怠于實施放療的不作為所需要的前提條件，而達到這一明確性和肯定性原則上是完全可能的。〔39〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.25.

介入自由意志決定的情形，也屬于“不可查明的情形”或者“非決定論的領域”。那么在此處，本體論意義上的風險升高理論能否得以適用了呢？答案恐怕也是存疑的。問題的關鍵在于，對于缺陷產品不召回的刑事案件而言，大多只是零星地發生，因此并不存在諸如醫學上較為準確的統計數據。這樣的話，我們也就沒有底氣聲稱，根據總體上產品未召回的統計數據，生產商沒有履行召回義務情形中未召回的比例明顯偏高。而且，相比于醫學領域的那些潛在的阻止病患康復的因素而言，經驗層面所顯示的零售商不執行召回決定的比例，更是成為適用風險升高理論的障礙。〔40〕Vgl.Roxin,Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t,Festschrift für Hans Achenbach,2011,S.430.這主要是因為，本體論意義上的風險升高理論，原則上適用于存在自然科學所承認的非決定性的場合，可是，此處存在的卻是以人的意志自由為基礎的非決定性。〔41〕參見徐凌波：《義務違反競合與結果可避免性》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2018 年第2 期。難怪普珀自己也承認，倘若采用風險升高理論的話，那么結果歸責就取決于零售商本會執行召回決定這一假設是否存在高度的蓋然性。如果人們想象在零售商之間一種不良風氣蔓延開來，即大家原則上都不執行召回決定，那么對召回行動負有義務的生產商事實上就可能因此免除責任。〔42〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.31.

綜上所述，試圖以風險升高理論來消解不作為因果關系中因自由意志介入導致的條件公式的困境，可能是失敗的。一方面，刑事政策意義上的風險升高理論試圖抓住每一個拯救法益的機會，在目的理性上固然可取，但終究無法擺脫正當性上遭到的質疑。另一方面，概率提升進路的風險升高理論，雖然可以用于解決諸如醫療等非決定論領域的歸責問題，卻無法適用于以人的自由意志為基礎的非決定論領域的歸責判斷。

三、心理因果關系與規范論的歸責路徑

可以看到，在此類案件中，直接決定損害結果是否會發生的并不是先行為人怠于履行自身義務的不作為，而是介入的第三人（或被害人）在意志自由的支配下所作的內心決定，因此不難想到，先行為人是否要為損害結果承擔不作為犯的刑事責任，或許取決于這里是否存在一種心理性的不作為因果關系，也即，由于先行為人怠于以作為的方式向第三人（或被害人）施加心理性的影響，從而因果性地導致后者實施了直接造成結果發生的行為。對此需要回答兩個問題：一是，對于施加心理性影響的過程，能否認為存在一種引起與被引起的因果關系？二是，倘若承認這種新的因果關系類型，那又該以何種標準認定其在具體個案中的成立，并得以將損害結果歸責于行為人呢？

（一）承認心理因果關系為新的因果類型

自由且有責任能力的個體，是現代國家不可或缺的一個規范性假設。〔43〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I.4.Aufl.,C.H.Beck,2006,§ 3 Rn.55.基于此，舊溯責禁止論認為，如果一個意志自由的人開啟了一個全新、獨立的因果序列，那么原有的因果流程就被中斷了，因為自由和有意識地指向結果引起的條件才是結果出現的原因。據此，先行為人所施加的心理性影響就無法因果性地引起后行為人實施符合構成要件的行為，因此也就無需對后行為人所導致的結果負責。〔44〕參見何慶仁：《溯責禁止理論的源流與發展》，載《環球法律評論》2012 年第2 期。可是，不論是德國還是我國，都沒有人會否認教唆犯和（心理性）幫助犯需要為正犯所造成的結果負責，而最為重要的負責前提便是教唆或幫助行為與實行行為之間的因果關系。〔45〕我國司法判決明確表述了教唆犯與實行犯之間的心理因果關系。例如，“共犯中的教唆犯是指本人不親自實行犯罪，而是通過各種方式向他人灌輸犯罪思想，以便使他人實施犯罪，達到自己的犯罪目的”。參見遼寧省營口市老邊區人民法院（2019）遼0811 刑初117 號刑事判決書。又如，“鄭某某已預見到李某某去被害人家可能會碰到人，且可能會對被害人造成人身上的威脅，而仍然對其進行教唆，其唆使他人的行為與搶劫的實行行為及其后果之間具有因果關系”。參見山東省沂水縣人民法院（2014）沂刑二初字第83 號刑事判決書。顯然，上述因果關系論意義上的溯責禁止早已過時。溯責禁止理論的發展歷程表明，盡管仍可能在后行為人實施故意或過失行為時，否定前行為人的故意或過失責任，但排除歸責的理由卻不再是因果關系的中斷，而是援引了信賴原則、規范保護目的、風險升高、社會相當性等規范性標準。〔46〕參見何慶仁：《溯責禁止理論的源流與發展》，載《環球法律評論》2012 年第2 期。

問題是，這種心理性關聯是否可被稱作心理因果關系？不同學者對此持有歧見。一部分學者主張所謂非因果的心理性關聯。科里亞特（Koriath）認為，用合法則性來描述心理性過程并不正確，因為溝通交流過程不可能由自然法則來決定。受到哈特和奧諾爾的啟發，他主張對于人際交往的心理過程適用非因果性的歸責原理。〔47〕Vgl.Koriath,Kausalit?t,Bedingungstheorie und psychische Kausalit?t,Verlag Otto Schwartz,1988,S.224.貝恩斯曼（Bernsmann）也指出，將目的、動機等要素看成是因果決定論范疇，不僅違背了刑法中的責任原則，也使得在澄清事實時僅賦予訴訟參與人以客體的角色。他傾向于認為，在人的意圖與舉止之間存在的那種邏輯關系，不是休謨意義上的原因與效果間的因果關系。〔48〕Vgl.Bernsmann,Zum Verh?ltnis von Wissenschaftstheorie und Recht,Archiv für Rechts -und Sozialphilosophie,1982,S.536 ff.佩雷斯·芭芭拉（Perez-Barbera）則別出心裁地以“決定性”這一上位范疇統攝了因果性、統計性和目的論三種決定論類型。他認為，因果關系總是只能與物理意義上的“力”聯系起來，這種“力”要能夠單向地改變外在世界的形態；而目的、動機等目的論要素則無法以因果性方式加以解釋，只能作為統計性決定論的下位類型。〔49〕Vgl.Perez-Barbera,Kausalit?t und Determiniertheit,Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,114（2002）Heft 3,S.600 ff.

另一部分學者認可心理因果關系，只是對該因果關系是否具備法則性有不同看法。恩吉施作為合法則性條件說的提倡者，認為在人的心理性過程中仍然存在一種法則性關聯，即他所稱的動機慣習的認知（Kenntnis der Motivationsgepflogenheiten）以及與此相關聯的特定類型的決定與行為方式之間前后接續的規律性。〔50〕Vgl.Engisch,Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde,Mohr Verlag,1931,S.267.薩姆森（Samson）干脆說，這就是一種可查明的因果法則，因為當前后行為人間有交流時，后者或多或少會在前者的影響下產生對未來行為的想象。〔51〕Vgl.Samson,Hypothetischer Kausalverl?ufe im Strafrecht,Frankfurt am Main:Metzner,1972,S.184.希爾根多夫反對將這種因果關系解釋為決定論的，因為這與德國刑法基本原則之一的意志自由相違背。他主張在心理因果關系的場合適用統計法則，例如，某人被特定的欺騙行為所欺騙的可能性大于50%。面對可能的異議，他認為原則上無須在給定的情況下確定待解釋事件出現的概率大小，法律適用者只需要以其所具有的日常生活經驗作為合法則關系的基礎。〔52〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015 年版，第290 頁。

相反，羅克辛和普珀均否定了這種因果關系的法則性。羅克辛指出，在自然法則支配的關聯性中，將法則運用于個案就能夠對結果做出預測并將其解釋為被特定事件所決定的。但在法學的因果關系檢驗中，并不牽涉到對某個決定進行預測或對其產生方式予以解釋。足夠的是，在事后查明行為人所施加的精神性影響促使正犯或被害人做出了侵害法益的行為。換言之，結果產生的必要條件并不一定建立在法則之上，但與被因果性決定的結果一樣可以得到證明。〔53〕Vgl.Roxin,Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t,Festschrift für Hans Achenbach,2011,S.416 f.普珀則強調了不同類型因果關系之間的區別。她認為我們必須放棄統一的因果概念之幻想，應當在嚴格的因果法則和統計法則之外尋求另一種原因與效果間的關聯。〔54〕Vgl.Puppe,in:Kindh?user/Neumann/Paeffgen,Nomos Kommentar,StGB,3.Aufl.,2010,vor § 13 Rn.131.條件公式在這里是不起作用的，因為其適用以行為完全受到一般法則決定為前提，但是無論是法官還是國家都無權將公民作為一個被決定的機器來看待。對于一個公民來說，他是出于自由意志做出了某個決定，還是在受到欺騙、恐嚇或其他心理性強制的情況下做出了該決定，區別顯然是很大的，因此，不能用一個假設的選擇去替換一個實際做出的決定，否則就等于在剝奪公民的自由決定權。〔55〕Vgl.Puppe,Die psychische Kausalit?t und das Recht auf die eigene Entscheidung,Juristische Rundschau,2017,S.513.

上述觀點在結論上的差異并不顯著，關鍵在于我們是否要讓法學上的因果關系概念從屬于自然科學或者哲學。倘若放棄從屬性，提倡刑法因果關系服務于刑法的目的和功能，那么在堅持人的意志自由的前提下，就應當承認心理因果關系是一種新的因果類型，只是要發展出區別于合法則條件說的另一種非法則因果關系的判斷原理。

（二）作為的心理因果判斷：優勢信息下的行動理由提供

心理因果關系的判斷標準之探討，最先是從作為形態開始的，也就是行為人通過信息的傳遞對第三人或者被害人積極施加了心理性影響的情形。以詐騙罪的心理因果關系認定為例，德國司法判例當前沿用了條件公式，但其不當結論遭到學者的詬病，被認為不如回到先前的共同原因說。與之類似的是，我國司法實務著重正向考察條件關系，實質上也采取了共同原因說。〔56〕英美法中民事欺詐的責任認定也遵循這一學說，認為“欺詐只要構成受欺詐人行為的原因之一即可，而不要求其構成主要的或實質的引致……必要條件即‘要不是’檢驗并不適用。即便被告的欺詐人抗辯到“如果沒有我的欺詐，原告也會訂立合同”成立，也不影響原告撤銷合同的主張”。參見許德風：《欺詐的民法規制》，載《政法論壇》2020 年第2 期。不過也有不少辯護意見提出，行為人要在信息上占據優勢地位，不然就應以被害人并未受到心理性影響為由否定因果關系。

1.德國司法判例：共同原因說之提倡

預備文官案：一個預備文官請求一個商人給其提供2000 馬克的貸款，而這個商人顯然將他當成了法官。該預備文官虛假聲稱，他只是短時間內亟需這筆貸款，因為他正等待著不久將發放的礦井股份的紅利，另外他有錢的父親還會給他一筆錢。在針對該預備文官涉嫌詐騙罪所開啟的刑事程序中，該商人解釋道，他也是商事法院的法官，就算他知道該預備文官不是法官、而僅僅是一名預備文官，以及就算該預備文官沒有在他面前撒下有關礦井股份和一個有錢的父親的謊言，他也會貸款給他。〔57〕Vgl.BGHSt 13,13.

在“加拉維特案”中，〔58〕案情簡括如下：治療癌癥的醫生向病入膏肓的患者以過高的價格向患者兜售一種叫加拉維特的藥物，這種藥品雖在德國為藥品法所禁止，但是在跨國藥店里卻能夠以遠低于被告的要價購買到。被告也借助電視節目欺騙這些病人，聲稱加拉維特在俄羅斯作為一種成功攻克各類癌癥的良藥已被檢測證實。一個演員違背事實地講述自己僅通過服用加拉維特就從前列腺癌中痊愈的故事。聯邦最高法院曾以“一群無藥可救的癌癥病人，他們被迫去‘抓緊每一根救命的稻草’，他們中的一部分人無論如何也仍然會做出購買的決定”為由，〔59〕Vgl.BGH,Neue Zeitschrift für Strafrecht,2010,S.88（89）.否定了詐騙罪的心理因果關系。顯然，聯邦最高法院考察的并非真實的心理因果流程，而是在行為人實施合義務替代行為的前提下的被害人的假設決定。可是這樣做的后果便是，由于我們并未掌握任何可以決定這種流程的因果法則，所以無法聲稱，倘若一個無藥可救的癌癥病人知道了有關加拉維特的真相，他又會做出何種決定。如果非要去糾結于這個問題的答案，那估計就只剩下按照疑罪從無原則做出有利于詐騙行為人的解釋，即該病人就算知道真相也還是會購買藥品。這樣就等于，行為人為了獲利，就可以肆無忌憚地欺騙無藥可救或持懷疑態度的病人們，〔60〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.49.而不會遭受刑法的制裁。這難以讓人接受。

相反，在“預備文官案”中，聯邦最高法院沒有考察假定的因果流程。其以如下的理由肯定了因果關系：“這并不取決于，該理由對于商人給被告提供一筆錢來說是否充分。事實上正如判決中所查明的或至少是所預示的那樣，商人之所以給被告人錢，是因為他相信了被告所作的虛假陳述。只要這對于他借錢來說起到了共同決定的作用，那么即便存在另外一個動機，該動機不會被認識錯誤所動搖并且可以單獨引起他做出同樣的決定，前述緣由也并不會因此就喪失其法律意義。”〔61〕Vgl.BGHSt 13,13（14）.聯邦最高法院采取的這種觀點被稱為共同原因說，其考察的是被害人因信賴行為人的陳述而做出財產處分行為的真實因果流程，至于假定的因果流程，即被害人是否會出于另一動機做出這一財產處分的決定，則被認為對于該真實因果流程而言無關緊要。〔62〕Vgl.Nikolas Bosch,Die Hypothese rechtm??igen Verhaltens bei psychisch vermittelter Kausalit?t,Festschrift für Ingeborg Puppe,2011,S.376.

2.我國司法實務：正向條件判斷+信息優勢說

蘇榮飛詐騙案：被告人蘇榮飛經與蘇玉坤等合謀實施“購車退稅”詐騙后，分別組織被告人蘇淑清等人，在福建省廈門市三處地點，由被告人蘇榮飛提供詐騙用的手機、電話卡、銀行卡號及其非法獲取的車輛有關信息、車主聯系電話等，被告人鐘麗瓊等人利用被告人蘇榮飛等轉交的上述信息，冒充相關車管所工作人員致電被害人江某等人，謊稱購車后可退稅并提供所謂“國稅局”的電話號碼，再由被告人蘇玉坤等人冒充國稅局工作人員接聽被害人回撥的電話，進行進一步欺騙，并誘騙被害人在自動取款機上操作所謂的退稅款相關步驟，致使被害人等32 人銀行存款計519151.08 元被騙。〔63〕參見江蘇省無錫市南長區人民法院（2013）南刑二初字第0058 號刑事判決書。

楊云廷詐騙案：被告人楊云廷使用同學王某1 的身份證在浙江省永康市某路開了一家中國體育彩票實體店。被告人使用該身份證和銀行卡，并提供中國體育彩票實體店的代銷證等，通過北京博樂互動科技有限公司申請加盟了“87 彩店”，且自己給加盟店起了名字為“陽光競彩店”。之后使用被告人提供的邀請碼在“87 彩店”手機APP 注冊成功的客戶就屬于其客戶了。2018 年4 月，被害人石某通過微信聯系到被告人，讓其在“87 彩店”以代買體育彩票的方式投注球賽，石某共通過支付寶或銀行卡轉賬給楊云廷1447773.75 元，被告人將收到的部分資金用于體育彩票實體店出票，其余部分在未經被害人石某同意的情況下將其中的562411.29 元投注于英國的一個“188 金寶博”外圍網站，非法獲利20 萬元。〔64〕參見山西省太谷縣人民法院（2019）晉0726 刑初94 號刑事判決書。

在前一個案例中，法院綜合評判認為，“被害人桑某等十人陳述的詐騙電話號碼在公安機關串號反查的電話號碼中均有顯示，能夠對應相關的被告人，且上述被害人在即時報案筆錄中均陳述是根據詐騙電話的提示操作，導致被騙。故認為，上述被害人的被騙與相對應的被告人之間存在刑法上的因果關系，可以認定”。〔65〕參見江蘇省無錫市南長區人民法院（2013）南刑二初字第0058 號刑事判決書。其中，“根據電話提示操作，導致被騙”是一種正向的條件關系判斷，而且實質上也是采取了共同原因說，因為被騙人是否出于其他動機處分財產，在所不問。

在后一個案例中，辯護人卻對公訴機關指控其構成詐騙罪提出了異議：“本案楊云廷系接受石某的委托代其購買彩票，在該代理行為中，購買彩票的金額、比賽場次、下注哪支球隊均是由石某本人決定，而且下注時比賽國內的實時賠率作為公開信息石某本人也心知肚明。換言之，如果沒有楊云廷的介入，由石某本人根據自己的意愿親自購買彩票，也會導致與今天毫無二致的結局”。〔66〕參見山西省太谷縣人民法院（2019）晉0726 刑初94 號刑事判決書。盡管法院在判決結論中是以被告人缺乏非法占有的故意否定了詐騙罪的成立，但辯護人所稱“石某本人決定，公開信息心知肚明”無疑表明，被告人沒有基于認知優勢對被害人形成信息操縱，這自然是詐騙罪因果關系不成立的關鍵理由。

3.判斷標準提煉：信息優勢下的行動理由提供

在作為心理因果關系的判斷中，應當將德國和我國實務的觀點結合起來，提煉表述為“信息優勢下的行動理由之提供”。一方面，正如普珀所言，我們之所以做一件事情，要么因為這樣做是對的，要么因為這樣做是合目的的，這些行動理由對我們來說必須是明確的，而正是自由決定使得我們選擇將什么作為行動的理由。每一個為他人做出決定提供了理由的人，當他人正是基于此種理由而做出決定時，也就和該決定之間存在因果關系。即便他人做出這一決定還有別的理由，這一結論也成立。〔67〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.45.另一方面，信息優勢的存在是必要前提。施蒂賓格（Stübinger）指出，信息歸因的成立常常是以信息提供方存在認知優勢為基礎的，尤其是當信息接收方的決策依賴于提供方時。之所以有依賴關系，就是因為接收方對特定信息一無所知，因此他看不到該信息將造成的差異。當信息接收方同提供方存在相當的認知能力時，我們就很難認為后者的信息為前者的決定提供了理由。〔68〕Vgl.Stübinger,Zurechnungsprobleme beim Zusammenwirken mehrerer fahrl?ssiger Taten,Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik,7/2011,S.617.此時應當基于被害人的自我答責排除行為人的責任。

（二）不作為的心理因果判斷：合義務行為假定+自我決定權剝奪

按照上述信息歸因的思路，似乎可以認定前述案例2 中的心理因果關系。在該案中，車間負責人由于履職過失而向工廠主報告了錯誤的車輛剎車信息，形式上屬于積極地施加了心理性影響的情形。而且，盡管該負責人自己并沒有實際認知到該車輛剎車的真實情況，但他相對于工廠主來說，更有可能認知到導致事故發生的車輛后輪軸制動鼓的缺陷，因而具有信息優勢。接下來則要去詢問工廠主，他從車間負責人那里接收的錯誤信息是否在其決定中起到了作用。〔69〕這就是“行動理由提供說”的判斷方法，不是要去問，如果行為人沒有提供錯誤信息的話，第三人將會如何做出決定；而是要去考察實際發生的心理性流程，即去詢問第三人或被害人，行為人所提供的錯誤信息是否在其決定中起到了作用。Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft,2019,§ 2 Rn.46.這一問題的答案或許也是肯定的，因為工廠主之所以會做出準許繼續使用的決定，通常就是基于車間負責人所提供的不完整信息。

然而，由于歸因總是為歸責服務并且受到歸責目的的制約，〔70〕參見勞東燕：《風險分配與刑法歸責：因果關系理論的反思》，載《政法論壇》2010 年第6 期。因此值得質疑的是，上述歸因的方法是否契合了歸責的需求呢？答案恐怕是否定的。如果按照信息歸因的判斷方法，將關注的重點放在車間負責人所提供的錯誤信息與工廠主所做的錯誤決定之間，那么其目的必然是要為車間負責人的過失作為犯歸責提供事實基礎。可是，單純過失地引發他人做出錯誤的決定，并不能為過失作為犯的結果歸責提供堅實的理由：刑法上的注意義務是維持公民遵守規范之能力的輔助規范，履行注意義務主要是為了避免給他人法益直接造成某種法律禁止的損害，而并不包括避免引發他人做出侵害他人法益的錯誤決定。在過失教唆和幫助均不可罰、且過失間接正犯未能得到普遍認可的情況下，〔71〕德國學者阿茨特明確主張過失間接正犯的概念：在因行為人提供錯誤信息而過失引發他人違反義務的案件中，他認為基于限制正犯的概念，只可能讓行為人承擔過失間接正犯的刑事責任。過失間接正犯并不是像故意間接正犯那樣，是由幕后者的行為支配或者幕后者相對于幕前者是完全答責的來奠定可罰性。但可類比的是，過失間接正犯的幕后者相對于直接行為人來說，單獨或者在更高的程度上應當為結果負責。例如當幕前者基于對幕后者的信賴而不構成過失正犯時，那么幕后者就可能構成過失的間接正犯。兩者之間始終應存在一個結果避免能力的落差。Vgl.Ast,Begehung und Unterlassung-Abgrenzung und Erfolgszurechnung,Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,2012,124（3）,S.612（654）.就無法將法益損害的結果歸責于車間負責人的過失作為。正如法院判決所示，審查的重心應當置于車間負責人未能提供正確信息的不作為之上。

更為重要的是，對于前述的案例1 和案例3 來說，這種作為的心理因果判斷標準就毫無用武之地了：當皮革噴霧劑的零售商或者衛生主管當局完全沒有接收到來自生產商或血庫副所長的任何信息時，我們也就無法通過詢問后者的方式來認定，該產品信息是否在后者的決策當中起到了作用。此處存在的并不是一個可描述的真實的心理因果流程，而只是一個潛在的心理因果流程。那么，針對這種不作為的心理因果流程，應當采取何種標準判斷其因果關系呢？以下分別論述第三人和被害人介入情形下的判斷標準。

1.第三人介入的場合：合義務行為的假定

行為人能否通過履行作為義務來避免結果的發生，其不確定性正是在于第三人決定的不確定性。對此，雅各布斯曾指出，我們在理解世界的時候，應該以它現有的樣子為基礎，但如果要對它未來的樣態進行預測，那就只能從所有人符合規范的行為出發。據此，當不確定第三人將會在另一種情境中做出何種決定時，就應當假定他會做出合乎義務的決定。〔72〕Vgl.Jakobs,Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen,Festschrift für Miyazawa,1995,S.432.金德霍伊澤爾也就此分析到，要思考的是，我們究竟是在一個事實上的世界還是在一個規范性組織的世界當中審查結果避免可能性的問題。如果是在一個規范性組織的世界當中考慮這一問題，那么這一世界的樣貌就是符合法律的規范性期待的。顯然，刑法中的法益保護，只能在以規范性組織的世界中使得責任的歸屬成為可能。當通過規范進行法益保護時，倘若基于一個替代性的規范違反而允許法益侵害，那就讓人無法接受。〔73〕Vgl.Kindh?user,Zurechnung bei alternativer Kausalit?t,Goltdammer’s Archiv für Strafrecht,2012,S.134.

德國司法實務首先在義務違反競合的情形中明確適用了這種規范論的結果避免可能性的審查方法。如政治局案：被告人曾經是民主德國政治局的成員。他們就任的時候，針對兩德邊境所制定的邊境管理制度已經生效了。在他們任職的這段時間內，為了阻止所謂的越境行為，邊境士兵執行了射殺命令，殺死了好幾名避難人員。為此，政治局的成員們被判承擔故意殺人罪的刑事責任。〔74〕Vgl.BGHSt 48,77.聯邦最高法院認定，射殺難民的邊境士兵只是執行命令的工具，真正要為難民之死負責的是作為命令發布者的政治局成員。他們被視為不作為的間接正犯，理由是作為保證人，他們負有義務隨時廢除這種邊境管理制度，或者從寬對待越境之行為，以致邊境地帶不再發生死亡事件。對此，每一個政治局成員都有義務隨時去為形成一個廢除該項制度的決議而爭取、吶喊和投票。可是沒有一個成員做過這樣的努力。〔75〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 30 Rn.1.對于每個成員的不作為與難民死亡結果間的因果關系，聯邦最高法院在判決書中提出過一種可能的論證理由：“對于不作為犯的‘準因果關系’的判斷，只能依據規范性的標準。在這一關系當中，應當假定其他平行的保證人實施了合法之行為；因為法律是以他們遵守規則為出發點的”。〔76〕Vgl.BGHSt 48,77（95）.之所以要做這樣的假設，是因為“每一個成員都不允許援引這樣的理由為自己開脫，也即，盡管自己努力促成集體決策達成，但卻在爭議情形中因其他人的多數票無功而返”。〔77〕Vgl.BGHSt 48,77（94）.

不過，這里之所以能夠假定其他平行的保證人會實施遵守規范之行為，是因為并未發生其他保證人實施違法行為的事實。倘若真的有平行的保證人實施了違反規范的行為，那就不能反事實地假定其仍會實施合乎規范的行為，以此來做出不利于行為人的認定。〔78〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 30 Rn.10.實際上這種強調與刑法中的信賴原則是具有內在一致性的：信賴原則意指行為人對于行為時有權假設其他社會生活參與者會盡其規范上之義務，因此行為人在此一信賴基礎上所為之行為并非不法。〔79〕參見黃榮堅：《基礎刑法學（上）》（第3 版），中國人民大學出版社2009 年版，第199 頁。在這種意義上，對于他人實施合乎規范之行為的期待，會作為社會生活參與者制定自身行動計劃的前提，只要對方沒有實際實施違反規范的行為，該社會生活參與者就也應當以遵守規范為行動的基礎。但是，如果他人違反規范的事實已經非常明顯（可以清楚地預見或者已經實際發生），同時行為人也有充分時間可以采取適當措施以避免發生法益侵害結果，那就不得以信賴對方仍會遵守規范為由，以免除自己的責任。〔80〕參見黃榮堅：《基礎刑法學（上）》（第3 版），中國人民大學出版社2009 年版，第200 頁。對信賴原則所做的這一限制，無疑是表明，社會生活參與者在以規范作為自身行動的指南的同時，無法脫離現實世界的事實基礎，因為規范必須要在現實世界中加以運作，符合規范之行為方式的設定必須要以現實中發生的情境為依據。因此有論者指出，當被信賴的對方違反了規范之時，他就不再認可將規范作為行動模板，那么對于行為人來說，繼續以此喪失認知性基礎的對方行為來為自身行為提供規范性的定位，便是毫無意義的。〔81〕Vgl.Pizarro,Das erlaubte Vertrauen im Strafrecht,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2017,S.267.

基于此，當被信賴之人破壞了信賴基礎時，信賴他的人就必須獨自承擔解決交往沖突的任務。換言之，因對方的規范違反而產生了要求行為人彌補其違法行為的次級義務。〔82〕Vgl.Pizarro,Das erlaubte Vertrauen im Strafrecht,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2017,S.267.既然如此，當能夠被信賴之人尚未違反規范之時，行為人更是不能以對方假定的義務違反為由為自身違反義務的罪責開脫。在不清楚其他社會生活參與者將要實施何種行為時，行為人只能先自己實施合乎規范的行為，以為信賴原則的援引提供起碼的事實基礎——當他自己都沒能履行好自己的義務時，就不能夠期待由自己所創設的危險能夠被他人所消除。尤其是在分工合作的義務共同體中，避免法益受到侵害的義務，常常必須由處于分工關系中的多人共同履行，任何一人的義務違反都可能導致阻止法益受損的努力付之東流，在此情形下就必須要求每一個負有法益保護義務之人都必須盡其所能，而在判斷每一個保證人的義務違反關聯性時，也只有做出如此合義務的設定，才不至于造成集體不負責任的荒謬結論。于是，普珀提倡在此種場合引入自然法則之外的法律法則作為歸責之基礎，也就是在做出因果解釋時以其他參與者會遵守自身義務為規范性前提。〔83〕Vgl.Puppe,Brauchen wir eine Risikoerh?hungstheorie? Festschrift für Claus Roxin,2001,S.287.

按照這種合義務假定的判斷方法，在前述的案例1 中，就應當假定在噴霧劑的生產商發布了召回決定的情況下，零售商們會合乎義務地不繼續銷售可能損害身體健康的噴霧劑給消費者，從而較為確定地阻止法益損害結果的發生。盡管如前所述，銷售者基于縱向分工的機制，原則上僅對于自己支配范圍的產品負有必要的貯存、包裝、運輸和咨詢等義務，然而一旦其接到了生產商所發布的缺陷產品召回決定，就負有義務去阻止這些產品流入消費者的手中。正是這一保護者保證人地位的存在使我們可以做出上述合義務的假定。所以盡管被告人為自己辯護道，召回決定通常情況下都不會被遵照執行，但聯邦最高法院仍然正確地駁回了這一辯護意見。它只是怠于為這一駁回提供如上理論根基而已。〔84〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.34.在案例3 中，初審法院已經提及聯邦最高法院在案例1 中創設的原則，認為副所長不能以即便自己努力去促成上級機關的決定也可能失敗為由而免責。當只有通過多名參與者的共同努力才能促成阻止損害所要求的措施時，那么每一個違反自身參與作用之義務，未對此做出貢獻者，都與不作為之間存在因果關系。〔85〕Vgl.BGH,Neue Juristische Wochenschrift,2000,S.2757.這一認定結論是基于規范性而非事實性的理由，因為沒有實際發生的救助者的行為決定是不確定的，這種不確定性具有其固然性，因此并不受制于罪疑惟輕原則。但是案例2 的情形則有所不同：當運輸企業的老板知曉了卡車前輪的剎車系統存在問題時，就已經負有義務停止該車的繼續使用了。因此我們似乎無法再假定，如果他知曉了剎車系統整體失靈的信息后會做何種反應。〔86〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 30 Rn.21.不過，由于剎車系統整體失靈的信息構成了另一個可能的自由意志決定的基礎，所以還是可以規范性地假設老板在獲知這一信息后仍然會合乎義務地停止運輸汽車的使用。

2.被害人介入的場合：自我決定權之剝奪

上述不作為因果關系的討論并不完整。“皮革噴霧劑案”中僅僅涉及了缺陷產品召回案件的情形之一，即缺陷產品仍然處于銷售者的控制范圍。但在現實當中大量發生的卻是，缺陷產品已經流入消費者的手中，脫離了銷售者的可控范圍。于是，因果關系認定的問題又多出一個層次：當銷售者合乎義務地執行召回決定時，消費者是否就會停止使用缺陷產品，從而避免法益侵害結果的發生？這似乎同樣取決于消費者在具體情境中的自由決定：他很可能沒有關注到缺陷產品的召回通知，或者，他已經關注到了該通知但并不配合召回行動，又或者，他立即將缺陷產品退回了銷售者那里。這里同樣不存在任何經驗法則以決定消費者究竟會做出哪種決定。但與銷售者不同的是，消費者并無義務去配合送回有缺陷的產品，因為并不存在“理性對待自己的法益”這種法律誡命，所以此時就無法以假定消費者會合乎義務送回缺陷產品的方式去檢驗不作為因果關系。〔87〕Vgl.Nikolas Bosch,Die Hypothese rechtm??igen Verhaltens bei psychisch vermittelter Kausalit?t,Festschrift für Ingeborg Puppe,2011,S.384 f.而且，即便我們認為消費者負有某種自我保護的義務，但根據自我答責的法理，有意識地實施自我危害原則上會阻卻行為人的責任。這和生產商不能援引零售商可能的義務違反為自己開脫罪責并不相同。

此處的問題是，當一個行為不是妨礙了他人的義務履行，而是和被損害人自己的防范措施有所關聯，且不執行這個防范措施則被損害人面臨危險且該危險隨后在結果中實現，該如何論證這一行為與損害結果之間的因果關系？〔88〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.38.對此，普珀提出在法律規則之外認可將智慧規則（Klugheitsregel）作為論證行為人行為和結果間合法則關聯的基礎——不去有意地實施自我危害，是一個智慧規則，人們通常會遵守這一自我保護義務。倘若被害人基于完全的自我決定違反了這一規則，造成了自身的法益損害，那么這一危險實現的因果流程就會超越先前由行為人的義務違反所開啟的因果流程。〔89〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.39.但前提是，被害人必須擁有在自由意志前提下做出自我決定的可能性，因此他有權要求負有義務之人為其提供充足的信息以作為決定之基礎。倘若該負有義務之人違法地怠于履行信息告知的義務，就剝奪了被害人基于自我決定違反智慧規則的可能性，〔90〕Vgl.Puppe,Die psychische Kausalit?t und das Recht auf die eigene Entscheidung,Juristische Rundschau,2017,S.518.那么他就無法援引被害人就算知曉完整信息也會做出損害自身法益的決定而為自己開脫罪責。

德語區刑事審判實踐中曾多次涉及類似的問題。滑雪電影案中，被告人博格勒是轟動一時的滑雪電影的制片人。他預備和一群滑雪選手去一個受到雪崩威脅的高地山谷拍攝影片。但在出發那天，他得知這一區域將可能發生極其嚴重的雪崩，卻并未將這一信息完整轉述給這些演員們。于是，盡管演員們知曉了部分警告信息，他們仍然決定前往該危險區域，結果好幾個人在雪崩中不幸遇難。瑞士聯邦法院事后判處該制片人構成過失殺人罪。〔91〕Vgl.BGH 91 IV 117（124 f.）.煤氣接口案中，被告經營了多個建筑工隊，其中有些也在壓力作用下安裝煤氣接口。由于煤氣網的經營仍然是供應富含一氧化碳的城市燃氣，因此就存在一個規章制度，規定在進行這樣的施工、特別是在豎井中施工時，必須戴上防毒面具，因為燃氣重于空氣，因而在豎井內部會聚集起來。可是被告違反既有規定、沒有給他的建筑工隊中的每個人都配備防毒面具，而僅僅是給所有人配備了唯一一個防毒面具。由于沒有佩戴任何防毒面具，被害人在豎井中于壓力作用下安裝煤氣接口時窒息而死。事故發生時，防毒面具被放在另一個地方，而這個防毒面具本應被取來使用。〔92〕Vgl.Neue Zeitschrift für Strafrecht -RR,1996,S.229.

在前一個案例中，遇難的滑雪選手們事先并非對于雪崩的危險毫無所知。他們想要去往的高地山谷常年因雪崩危險而被封鎖，在山谷的入口處就立有明確的警示標牌。但這些滑雪選手們對其視而不見，因此他們違反了自我保護的義務，在一定程度上構成了自我答責的自我危害。因為按照智慧規則，一個理性的滑雪選手不會去忽視滑雪纜車運營商的警示標識。〔93〕Vgl.Puppe,Die psychische Kausalit?t und das Recht auf die eigene Entscheidung,Juristische Rundschau,2017,S.518.那么，是否能夠以這些選手有意識的自我危害來排除電影制片人的過失責任呢？答案恐怕是否定的。原則上說，以被害人自我答責排除行為人的不法，其前提在于不存在認知上的劣勢，〔94〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,§ 11 Rn.113.否則當后者有義務消除前者認知上的劣勢時，就無法辯稱，即便前者獲得了完整的危險信息也會做出相同的自我危害決定，因為他剝奪了前者做出這一自我決定的機會。因此，瑞士聯邦法院的判決最后也簡短地說道，除非制片人不僅告知了選手們他已經知曉的危險信息，而且也告知了他原本基于謹慎義務應當獲取的信息，不然就不能援引后者事實上并未做出的自我危害之決定為自己開脫罪責。法院做出的事實認定也表明，電影團隊早已決定謹小慎微地行事，想要盡可能避免陷入危險。所以制片人缺乏責任心，因而要為自己的不作為承擔共同責任。〔95〕Vgl.BGH 91 IV 117（125）.

在后一個案例中，被害人同樣違反了自我保護的義務，因為他本應當花時間去取回防毒面具。但是，該職責違反之所以發生，原因正在于防毒面具沒有發放到被害人手中，而本該對此負責的是企業主。然而，審理此案的瑙姆堡州高等法院要求查明如下事實：“如果有防毒面具可供使用的話，那么被損害人是不是近乎確定會在工作前佩戴它”。〔96〕Vgl.Neue Zeitschrift für Strafrecht -RR,1996,S.229（232）.這一事實是無法查明的，因為裝配工人會在另一種情形中（即有充足的防毒面具可供使用）做出何種決定，本身就是非決定論的。應當基于企業主違法剝奪了裝配工人這一自我決定權而肯定不作為的因果關系。所以普珀認為，裝配工人不會佩戴隨手可得的防毒面具這種可能性，無須在認定行為人行為對于解釋結果發生的必要性時加以考慮。最多可能會基于被害人自愿的自我危害考慮排除企業主的責任。但這里不能這樣做，因為勞保法的意義恰恰在于，要給每一個建筑工隊配備一個防毒面具，因而在節省時間和建筑工隊成員的自我危害之間并不存在什么沖突。〔97〕Vgl.Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden,2019,§ 2 Rn.42.

綜上所述，在介入了被害人自由決定的場合中，我們并不是假定被害人會合乎義務采取避免自我危害的措施，而是基于智慧規則去反問行為人有無剝奪被害人自由地做出自我決定的機會，以此來檢驗行為人怠于提供完整、準確的信息與被害人發生法益損害結果之間的不作為因果關系。

四、基本結論及拓展適用

至此，本文形成如下基本結論。第一，自由意志介入所導致的條件公式的困境，無法簡單以風險升高理論加以解決。刑事政策進路的風險升高理論盡管有利于法益保護目的的實現，但在結果避免可能性的判斷上終究無法擺脫來自罪疑惟輕原則的質疑。概率提升進路的風險升高理論，主要適用于存在自然科學所承認的非決定性場合的事實因果的判斷，但卻無法適用于以人的自由意志為基礎的非決定論場合的事實因果的認定。第二，應當承認心理因果關系為一種新的非法則性的因果關系類型，將自由意志介入下的不作為因果關系的判斷問題納入不作為的心理因果關系的思考范疇。作為的心理因果關系判斷以信息優勢下的行動理由提供作為規范標準，但其無法被適用于事實上并未對第三人（或被害人）施加心理性影響的不作為犯。對于不作為的心理因果關系的判斷，應當重新采用規范論的思維構建路徑，區分為第三人介入和被害人介入兩種情形：對于前者，應當假設負有義務的第三人會合乎規范地行事，在此基礎上再來判斷行為人的不作為與損害結果之間是否存在“沒有前者就沒有后者”的條件關系（結果避免可能性）。對于后者，應當考察行為人怠于提供正確信息（包括提供完整信息）的不作為是否剝奪了被害人基于自由意志做出自我救助決定的機會。

由此，在前述三鹿奶粉案中，為公司整體的缺陷產品不召回的刑事責任奠定基礎的因果關系就得以證立。〔98〕對于三鹿集團召開會議集體決策不召回缺陷奶粉來說，除了要認定公司整體的不作為與消費者損害結果的因果關系之外，還要就參與決策的領導層成員怠于投出贊成召回的一票與損害結果的個別因果關系作出認定。對此本文的研究結論或許也能夠加以適用：由于負有作為義務的領導層成員沒有作為，因此也就和前述“政治局案”的情形完全一致了。在此便可以像聯邦最高法院那樣去假設其他領導層成員會合乎義務地為促成召回決議而付出努力。于是，任何領導層成員都不可能以自己的努力可能因其他成員的反對而作罷為由，為自己怠于付出努力的不作為開脫罪責。采用這樣一種不作為因果關系的認定方法，很大程度上避免了“集體不負責”之不合理結論。不過，本文的研究結論不僅適用于解決缺陷產品不召回案件中的不作為因果關系的判斷，還能夠拓展適用于其他分工合作的場景，消解因自由意志介入而造成的不作為因果關系判斷的困境。

場景一：企業內部成員的義務違反。例如，在“齊二藥集團假藥案”中，由于采購員因失職被騙和質檢部門出具虛假報告，導致冒充丙二醇的有毒二甘醇被作為藥品輔料投入亮菌甲素注射液的生產，最終造成使用該注射液的十余名患者的傷亡后果。除了對采購員和質檢員等一線員工追究刑事責任外，一審法院還對作為集團總經理的尹家德的管理過失責任予以了認定。尹家德的辯護人提出，其被指控的行為與重大傷亡事故之間沒有必然因果關系，本案是因為質監部門出具虛假報告造成的，〔99〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2007）年穗中法刑一初字第321 號刑事判決書。這無非是說即便自己履行監管義務也無法避免損害結果的發生。但根據本文的結論，應當假設質檢部門在被告人尹家德充分履行管理監督職責的前提下能夠合乎義務地出具藥品輔料的檢驗報告，由此再來判定尹家德管理過失的不作為與損害結果間的因果關系。

場景二：醫療系統成員的義務違反。例如，在“膿腫案”中，作為被告人的住院醫生發現了一名剛接受盲腸手術不久的病人身上有紅腫的癥狀，但無法對之給出解釋。盡管如此，他卻違反義務地怠于請教主治醫生。而主治醫生在周末探視病人時同樣發現了該病人的這一癥狀，卻將全面的化驗檢查安排到了下周的周一進行。等到周一該病人已經病危了。〔100〕Vgl.BGH,Neue Zeitschrift für Strafrecht,1986,S.217（218）.一審法院以如下理由肯定了住院醫生的不作為和病人死亡結果間的因果關系：主治醫生本可以在一周內就安排立即實施診斷措施，而他之所以在周末時沒有實施診斷措施，是因為化驗室周末只有一個值班人員在崗。但聯邦最高法院撤銷了這一判決，理由是：如果無法排除，主治醫生即便接到了住院醫生在周內及時提交的報告也一樣無動于衷，那么就不可能認定，被告人因為怠于向負責住院部的主治醫生報告病情而引起了病人的死亡結果。〔101〕Vgl.BGH,Neue Zeitschrift für Strafrecht,1986,S.217（218）.但根據本文的結論，主治醫生是否會在住院醫生合義務地向他報告之后安排診斷和治療措施，并不是問題的關鍵，決定性的是他負有義務這樣去做。如此，我們也就很容易判定住院醫生的不作為與病人死亡結果之間具有因果關系。

場景三：個人信息保護責任主體的義務違反。我國《個人信息保護法》第57 條規定，發生或者可能發生個人信息泄露、篡改、丟失的，個人信息處理者應當采取補救措施，通知履行個人信息保護職責的部門和個人。如果在實際案件中，因責任主體未能履行及時通知相關職責部門和個人的義務而造成個人信息大量泄露甚至導致更為嚴重的損害后果發生的，該責任主體就無法辯稱，即便自己履行了通知義務也無法避免信息泄露和其他損害后果的發生。根據本文的結論，應當假設相關職責部門在接到通知后會合乎義務地采取防止信息泄露等保護措施；個人在接到通知后也有機會做出是否采取保護自身信息的自由決定從而使相關后果歸屬于自己的負責領域。