合規不起訴中第三方監管人的選任與職責

焦 娜

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

“法治是最好的營商環境”，為充分發揮檢察職能，有效促進涉罪企業防控刑事風險，依法合規經營，服務好“六穩”“六保”，我國檢察機關開始了對涉罪企業適用合規不起訴的探索。2020年3月，最高檢啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業合規監管試點工作。2021年3月，最高檢部署開展第二期企業合規改革試點工作，試點范圍擴大至北京、浙江等十個省份，涉及27個市級院165個基層院。截至目前，我國關于合規不起訴工作的實踐探索方興未艾，試點地區大膽創新，做法不一。理論界對增設我國的企業犯罪合規不起訴制度也提出了不同的構想。有學者建議對未成年人附條件不起訴程序加以改造后適用于涉罪企業(1)該觀點主要參見楊帆：《企業合規中附條件不起訴立法研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第77頁。楊宇冠：《企業合規案件不起訴比較研究——以腐敗案件為視角》，載《法學雜志》2021年第1期，第34頁。；還有學者認為在未成年人附條件不起訴程序的本土化根基之上，“引進和吸收域外的企業合規不起訴制度”[1]；也有學者提出將酌定不起訴制度擴大適用于涉罪企業[2]28，還有學者提到檢察機關通過向涉罪企業制發檢察建議，將其采納檢察建議進行合規整改的情況作為是否提起公訴的重要考量因素。[3]綜上，學者們普遍認同將企業的合規建設作為不起訴的前提條件。合規不起訴的目的不是要懲罰企業過去的行為，而是要防止企業將來出現違規違法犯罪行為[4]，其本身更多的是出于對企業的保護，一旦企業被提起公訴并判決有罪，也就等于宣告企業“死刑”，合規不起訴相當于賦予涉罪企業“繼續存活”的機會，對企業合規建設起到激勵作用。

為了保證涉罪企業在合規不起訴中履行合規建設的承諾，順利實施并推廣合規不起訴制度，各地檢察機關嘗試構建相應的配套措施制度，其中構建我國的第三方監管人(2)第三方監管人與下文提到的“獨立監管人”“獨立專家”“企業監督官”“獨立監控人”“合規監督員”“合規協調員”同義。制度便成為主要舉措之一。美國“獨立監管人”制度是在暫緩起訴協議和不起訴協議中頻繁適用的一項較為成熟的、必要的且有效的配套制度[最早始于1994年保誠證案(Prudential Securities case)，該案中司法部任命了首個現代意義的獨立專家(independent expert)，專門用來監督按照暫緩起訴協議規定的保誠證券的合規進展情況。之后，美國司法部越來越多地在暫緩起訴協議或不起訴協議中任命企業監督官(corporate monitor)或者獨立專家，例如在2003年向波音(Boeing)，2005年分別向紐約銀行(Bank of New York)、畢馬威(KPMG)和孟山都(Monsanto)等知名公司中派駐企業監督官]，其理論與實踐為我國的構建和發展提供了參考和借鑒。通過選任獨立監管人來幫助企業進行刑事合規治理改革的方式，是企業治理的一種新方式的探索，是一項強制性的創新，“是一種昂貴的、侵入性的治理措施”[2]31。2021年6月，最高檢等九部門聯合發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《第三方監督評估指導意見》)中規定了第三方監督評估組織(以下簡稱第三方組織)由第三方監督評估機制管理委員會(以下簡稱第三方機制管委會)選任組成，另外規定了第三方組織的職責和義務內容。這是我國首個在全國范圍內普遍適用的關于第三方監督評估機制的文件規定，是對試點地區出現的關于第三方監管人制度的進一步規范。第三方監管人在我國正在探索的合規不起訴中扮演什么樣的角色，應當如何被選任，具體職責是什么，這些都是構建適合我國發展的第三方監管人制度不可回避的問題。

一、第三方監管人的選任

第三方監管人的選任是構建第三方監管人制度的主要環節之一，直接影響監管工作的成效。實踐中關于第三方監管人的選任做法不一，內容繁雜，本文的討論范圍包括第三方監管人的選任時機、入選資格、選任對象、選任程序、支付報酬等。

(一)選任時機

關于第三方監管人的選任時機，我國有學者將其簡要概括為涉罪企業“完全缺乏合規意識、不具備主動完成合規義務可能性”[5]。企業主觀或客觀方面的障礙都不能使企業自主完成合規不起訴協議的承諾——建立、實施有效的合規計劃，這種情況下選任第三方監管人的時機是適當的。然而，真正在實踐中考量選任第三方監管人的時機是否適當是一個復雜的問題，且選任第三方監管人的時機并非在所有情況下都是適當的，選任本身不是出于懲罰的目的，而是取決于案件的具體事實和情況。(3)“我們研究了25個DPA或NPA要求任命具有持續監管責任的人員的案例。在這些案例中，我們發現有11個是證券欺詐案件，3個是逃稅和欺詐案件，6個是賄賂和FCPA案件，2個與可疑活動報告有關，2個與醫療保健欺詐有關，1個與未經授權出口國防物品有關。”See Vikramaditya Khanna; Timothy L. Dickinson: The Corporate Monitor: The New Corporate Czar. Vol. 105, No. 8, Michigan Law Review, (2007), p.1721.試點探索中，有的檢察機關態度強硬，將“涉案企業自愿適用第三方機制”作為企業合規需要符合的條件之一。但是，實踐中也出現了對小微企業選任第三方監管人是否具有必要性的質疑。對此，有的檢察機關對小微企業適用簡化模式，即檢察機關以通過向小微企業提出合規整改建議的方式，來代替選任第三方監管人的模式。檢察機關對規模較大、整改要求高的企業才會選任第三方監管人，這是充分考量必要性的結果。(4)該觀點來自于2021年10月16日舉辦的“企業合規監督考察制度改革的理論與實踐”研討會中上海市金山區檢察院副檢察長潘春偉的發言。另一方面，選任第三方監管人需要花費較高的成本，檢察機關在綜合考慮之下可以與企業就是否選任第三方監管人進行協商，尊重涉罪企業的意愿，使企業能夠在有能力付出金錢成本的前提之下活下來。美國對第三方監管人的選任時機作了列舉式的規定，而且考慮到了多重因素，2020年7月美國司法部和證券交易委員會聯合發布的《FCPA信息指南(第二版)》(A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (Second Edition))第六章FCPA罰款、制裁和救濟中專門提到了“合規監督官或獨立顧問何時合適？”并對此問題作出了相應較為詳細的回答。[6]具體而言，除了應當考慮企業自身的7個因素(5)7個因素包括：犯罪的性質和嚴重性；不當行為的持續時間；不當行為的普遍性，包括行為是否涉及地域的和/或產品線；企業的風險狀況，包括其性質、規模、地域范圍和業務模式；行為不當時公司合規計劃的質量；解決時的后續補救措施和公司合規計劃的質量；公司當前的合規計劃是否已得到充分實施和測試。外，還應當評估：(1)第三方監管人可能為企業和公眾帶來的潛在利益(具體包括：(a)潛在的不當行為是否涉及對企業賬簿和記錄的操縱，企業對合規計劃或內部控制措施的利用不足；(b)所討論的不當行為在整個企業中是否普遍存在，或者是否得到高級管理層的批準或幫助；(c)該企業是否對其合規計劃及內部控制措施作出重大投資及改善；(d)是否已經測試了對合規計劃和內部控制的補救性改進措施，以證明它們將來會預防或發現類似的不當行為)。(2)第三方監管人的成本和對企業經營帶來的影響。美國關于第三方監管人的選任時機作出了較為詳細的規定，使對其的選任具有充分必要性。

另外，我國可以借鑒美國司法部從2016年開始實施的一種針對企業主動披露違規情況的合規獎勵制度(cooperation credit)。[7]在我國偵查階段或者審查起訴階段，涉罪企業如果能夠主動披露公安機關、檢察機關尚未發現的企業犯罪行為或者犯罪責任人員，那么檢察機關在與其達成的合規不起訴協議中，作為“獎勵”，涉罪企業可以提出不接受第三方監管人的請求，代之以向檢察院定期報告企業合規情況。[8]10由此第三方監管人并非體現在每一個與涉罪企業有關的案件中，這樣可以節省成本和資源，但涉罪企業不能因此而降低合規建設的標準，考驗期滿后，檢察機關同樣一視同仁作出是否起訴的決定。

(二)入選資格

入選資格是擔任第三方監管人的門檻條件，深圳市寶安區要求入選名錄庫的律師事務所具備誠信、相關執業經驗、無處分記錄、與企業無利害關系等條件。除此之外，佛山市順德區還要求參與企業合規的第三方監管人具有完善的內部管理、項目監控和操作制度，并且執行規范。2008年美國司法部發布的《莫福德備忘錄》對入選第三方監管人的資格作出規定：一是考慮協議的適當性和其他情況，選擇一名高素質、受人尊敬的人員或團體；二要避免潛在和實際的利益沖突；三是入選者能夠增強公眾信心。[9]通過對以上入選資格的分析，本文總結出較為理想的第三方監管人需要具備：

1.獨立性(外部性)。獨立性是第三方監管人需要具備的首要條件，第三方監管人不是企業內部工作人員，與案件本身、檢察機關或者企業沒有任何利害關系。第三方監管人是獨立的，而且出于職業聲譽和誠信考慮，在擔任第三方監管人期間，他們在自己的職責范圍內負責。實踐中對第三方監管人“獨立性”考量時應當避免檢察機關對其的選任是基于個人或政治聯系而不是能力。例如，齊默控股公司(Zimmer Holdings Inc)案件中，美國司法部長克里斯托弗·克里斯蒂(Christopher J. Christie)在單方面、沒有任何競選的情況下，出于密切的個人和工作關系，直接任命其前任部長約翰·阿什克羅夫特(John Ashcroft)擔任第三方監管人。[10]這在當時引起了很大的爭議，大家對阿什克羅夫特的“獨立性”提出了質疑。為了盡可能保證第三方監管人的獨立性，深圳市寶安區司法局和檢察機關聯合選任第三方監管人，并納入到名錄庫，然后由涉罪企業對名錄庫中的律師事務所進行委托。另外最新的試點探索中，各地已經成立的第三方機制管委會通過發布選任公告、確定擬任名單、向社會公示、審核考察等步驟選任第三方組織，這樣入選的第三方監管人能夠更好地體現多方意志，較大可能地保證第三方監管人的獨立性。

2.良好的信譽。第三方監管人前期豐富的工作經歷有助于其積攢良好的信譽，使檢察官和企業對其產生信賴，進而可以開展合作。深圳市寶安區在選任第三方監管人時提到“律師事務所獲得省級以上優秀律師事務所榮譽的，優先選任”，入選的第三方監管人是否具有良好的信譽可以通過其他的評價機制來判斷。另一方面從被監管企業的角度出發，第三方監管人的監管目標和自身能力與該企業是否匹配，是否會產生矛盾，也是第三方監管人是否能夠對涉罪企業產生良好信譽的關鍵所在。第三方監管人不如企業管理層對企業經營和企業道德文化的了解，可能會做出不利于企業利潤最大化的決策，不重視企業道德文化對企業經營產生的潛在影響，只是專注于企業內部控制的技術細節及制定和實施有效合規計劃，即做到了企業技術合規，卻忽視了企業道德文化合規(6)因為第三方監管人不相信企業道德文化可以被衡量或審計，他們認為對企業道德文化進行評估超出了其職責范圍。但往往該企業與司法部簽署的協議中專門將企業的問題歸因于腐敗的企業道德文化。See Cristie Ford; David Hess: Corporate Monitorships and New Governance Regulation: In Theory, in Practice, and in Context. Vol. 33, No. 4, Law & Policy ( 2011), p. 526.。這樣的合規計劃雖然可能解決眼前的問題，但難以適應企業的長遠發展，不能夠對企業產生持久而深遠的影響。由此容易導致企業員工對制定出來的合規計劃缺乏認同感，合規計劃不能與企業的發展完全契合，企業股東利益受到影響。企業內部對第三方監管人的監督意見提出抗議，合規計劃實施進程較慢甚至出現無效的合規計劃，第三方監管人逐漸失去涉罪企業的信任。因此，第三方監管人只有愿意投入時間、精力和資源真正了解企業結構、運營和文化背景，監督企業進行合規治理，才能在監管的過程中建立良好的信譽。

3.專業性。企業合規的專業性要求第三方監管人具備一定程度的專業性。專業性要求第三方監管人需要具備豐富的與企業合規相關的工作經驗，首先，我國對第三方監管人入選到名錄庫中的專業性要求進行設定時，盡量優先篩選出專業背景多樣、工作經驗豐富的第三方監管人，通常企業合規需要的第三方監管人的專業背景包括法律、會計、審計、評估、稅務等方面；其次，為企業選任特定的第三方監管人時，應當考慮企業犯罪行為性質的差異性，有針對性地選擇出與企業合規最契合的第三方監管人；再次，企業合規的專業性不僅意味著企業需要具有法律要求的技術合規，還包括企業道德文化要求的文化合規，為此第三方監管人最好能夠充分理解企業合規和企業治理的背景知識，能夠準確發現其他潛在的企業治理可能出現的各種風險問題。

(三)選任對象

2020年9月10日在深圳召開的研討會中，有人提出檢察機關應吸納不同部門和專業人員參與企業構建合規計劃，保證監督考察評估的權威性。[11]合適的選任對象對監管工作的順利開展發揮著重要作用，綜合國內外關于選任對象的實踐情況，各地探索第三方監管人的選任對象呈現出了多種類型表現。

1.社會專業機構。深圳市寶安區探索“獨立監控人”由律師事務所擔任[12]。浙江省岱山縣檢察院構建的“專業合規監督員”除了從律師事務所中選任外，還包括會計師事務所、稅務師事務所等。溫州市檢察院納入“獨立監管人”名錄庫的社會專業機構范圍更為廣泛，包括但不限于律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、稅務師事務所、咨詢公司等社會專業機構。社會專業機構作為“獨立監管人”，是以團隊合作的形式，不論是對檢察機關還是對涉罪企業而言，都能夠增強第三方監管人的可信賴程度，同時也能充分發揮第三方監管人集體智慧的“專業性”力量，有助于增強涉罪企業進行合規改革的效果。

但不足之處表現為一方面受利益驅使，律師事務所等社會專業機構可能會利用其專業優勢“打擦邊球”，與涉罪企業沆瀣一氣，滋生腐敗問題；另一方面，社會專業機構的其他正常業務活動可能會受到影響。以律師事務所為例，一旦律師事務所成為第三方監管人候選人，根據我國《刑事訴訟法》關于回避的規定，那么其律師將不能擔任該涉罪企業以及相關訴訟參與人的辯護人或者代理人。有些律師事務所的規模較大，內部團隊分工較為明確，而成為第三方監管人會在一定程度上影響其進行正常的業務活動。

2.具備企業合規經驗或專門知識的人員。截至目前，試點地區已經公示的由具備企業合規經驗或專門知識的人員擔任第三方監管人的基本上都包括了專家學者、律師、審計師、會計師、稅務師，工商聯、企業、行業協會相關人員等。例如，2021年8月蘇州市檢察機關公布的企業合規第三方監督評估機制專業成員庫建議人選名單中包括41名律師、8名會計師、3名稅務師、8名其他專家(6名企業人員、1名學者、1名研究人員)，而且不止1名律師來自同一家律所，以上全部人選所在機構均為本地的機構。除此之外，佛山市順德區檢察機關在試點改革工作中考慮到第三方監管人的專業性和相對獨立性，提出第三方監管人還可以是人民監督員和本院法律咨詢委員會委員；南京市建鄴區檢察機關公示的專業成員庫建議人選名單中包括了5名來自公司的人員，其中有4名擔任的職務與法律合規相關。具有與合規相關經驗和技能的人員更加清楚企業內部的合規管理機制和合規經營風險，應該是最適合擔任第三方監管人的人員。在美國，第三方監管人通常由前任檢察官擔任，還有來自聯邦、州和地方部門、私營機構、軍隊或者學術界具有相關工作經歷的人擔任。[13]在英、法等國，第三方監管人也可由法律界、財經界領域德高望重的專業人士擔任[8]9，再由被確定的第三方監管人根據工作需要聘任與合規相關的工作人員組成監督團隊。具備企業合規經驗或專門知識的人員擔任某一企業的第三方監管人時，需要考慮企業的類型、規模、主營業務，以及企業涉嫌犯罪的類型、案件的復雜程度等因素，進而決定第三方監管人的數量和專業類型。如果涉罪企業合規建設難度較低、方向單一，且工作量較小，可以只選任一位第三方監管人；但如果涉罪企業規模較大，合規建設較為復雜。需要在綜合考量下選取多名來自不同專業領域的人員組成監管團隊。

從企業的角度來看，企業本身也會偏向于選擇一名辭去公職的檢察官或者法官，尤其是前任檢察官擔任第三方監管人，以贏得檢察機關的信任并表示企業愿意遵守協議。依賴前任檢察官的工作經驗，能夠在更大程度上保證刑事合規工作的有效性。我國很多辭去公職的檢察官、法官轉行從事律師或其他行業，這樣他們將對檢察官、法官和律師等的工作都有一定的專業知識儲備和經驗，可以從公訴、審判、辯護等不同的角度看待問題，為企業合規治理改革提供多個解決思路。因此，將辭去公職的檢察官、法官等個人作為第三方監管人的選任對象具有一定的合理性。但存在的不足之處是辭去公職的檢察官、法官可能利用之前工作的人脈資源方便獲取第三方監管人的資格，這樣容易導致選任程序不公正及監管過程不中立，自然不能發揮第三方監管人的應有功能。

3.行業協會、商會。最高檢在第二期企業合規改革試點中提出在組建第三方監管機制管理委員會時，要充分發揮行業協會、商會在合規領域中的積極作用。行業協會通過行業規則實行自律管理，商會的法律特征之一也體現了自律性。以醫藥企業為例，為了彌補醫藥企業行業及法律監管方面的漏洞，幫助企業建立有效的合規管理風險控制體系，中國化學制藥工業協會于2020年12月31日發布的《醫藥行業合規管理規范》，規定了成立合規管理組織，負責監督合規管理制度的落實，對醫藥企業各部門開展合規檢查與考核等。[14]在不斷探索中，行業協會、商會可以作為重要的社會力量對涉罪企業的刑事合規進行監管，尤其是行業協會，對本行業內的涉罪企業進行監管更具有專業性、針對性，監管效果也相對更好，保證涉罪企業開展合規治理改革，依法合規經營。但是，由于行業協會、商會的經費一部分來自會員單位，監管過程中行業協會、商會能否保持完全中立容易使人產生疑慮。

(四)選任程序

第三方監管人的選任有很多途徑，考慮到第三方監管人的外部獨立性，在我國不適宜由檢察機關或涉罪企業一方單獨進行選任。在選任第三方監管人時應當平衡檢察機關與企業之間關系，但由檢察機關保留最終的否決權。如果企業對第三方監管人的選任享有太多的控制權，則企業可能會試圖選擇對企業友好的第三方監督人。如果檢察機關享有太多的控制權，那么可能會引發選任的合法性問題(即檢察院根據個人關系而不是根據客觀能力來選擇)。美國的第三方監管人可以由司法部直接任命，也可以由企業進行選任，還可以由司法部和企業進行協商之后聯合選任。但通常做法是司法部和企業協商一致后確定第三方監管人的人選。(7)為了減少選任第三方監管人面臨的潛在利益沖突，《莫福德備忘錄》提出由委員作出選任的決定，并要求最終由副部長辦公室通過。《本茨科夫斯基備忘錄》進一步總結出了選任監管人到企業中的程序，具體包括了監管人候選人的提名—候選人的初選—常設委員會審查決定—部長助理審閱—副部長辦公室的批準。參見劉海濤：《美國刑事監管人的制度設計以及借鑒意義》，載上海律協公眾號，2020年10月26日。因此，第三方監管人選任過程最好是通過檢察機關和涉罪企業相互選擇，確定雙方都接受的第三方監管人。最新的實踐發展表現為《第三方監督評估指導意見》中規定了第三方組織由第三方機制管委會選任組成。

具體而言，第三方監管人的選任包括兩個環節，分別是選任到第三方監管人名錄庫中和從名錄庫中選任出來擔任某一涉罪企業的第三方監管人。首先，如何選任到第三方監管人名錄庫。通過公開方式發布公告，由社會專業機構報名，負責機構篩選符合第三方監管人條件的機構。2020年10月27日，深圳市寶安區司法局公示了第一批企業刑事合規“獨立監控人”擬入庫名單，共包括11家律師事務所，其中10家自行申報，1家特邀入庫[15]。這樣旨在強化對“獨立監控人”的動態管理，以優惠的市場價格為企業提供優質的合規服務。(8)參見12月20日，在中國人民公安大學召開的“企業合規與社會治理專題研討會”上，深圳市寶安區檢察院黃美華主任進行題為《刑事合規不起訴的寶安模式》的發言。其次，如何進一步選任第三方監管人到涉罪企業當中，實踐探索中不同檢察機關做法不一。例如黃石市通過第三方監管委員會根據案件特點推薦合規第三方監管人，供檢察機關、涉案企業選擇。具體操作流程是根據案件具體情況，從企業合規第三方監管人名錄庫中，分類隨機抽取若干名第三方監管人，由辦理案件的人民檢察院從中抽取2-6名，再由涉案企業從中選擇1-3名，作為企業合規第三方監管人。江蘇省張家港市檢察機關按照一定的程序和規則，通過平臺隨機抽取，實現第三方監管人隨機匹配，抽取結果同步向社會公示，整個選任過程確保抽取結果有理有據，第三方監管人員的組成盡可能科學、合理。無論采取何種選任方式，保證被選任的第三方監管人能夠符合企業的期待，充分發揮其為實現雙方共同目標所需的特質、技能和經驗。

(五)支付報酬

支付第三方監管人報酬是構建第三方監管人制度需要重點解決的現實問題，具體包括由誰來支付報酬，應當支付多少報酬，如何支付報酬效果更好等。

首先，關于由誰來支付報酬。深圳市寶安區檢察院探索由被監管企業支付報酬，美國已有的一些典型實例中表明第三方監管人監管人的報酬也是由涉罪企業支付。這樣在對企業加以懲戒的同時，也會給企業帶來經濟負擔，有些小微企業可能無法承擔。深圳市南山區檢察院探索由檢察機關統一發放報酬[16]；浙江省岱山縣檢察院實行原則上由涉罪企業承擔，對確有支付困難的小微企業則考慮設立專項經費等方式予以幫扶。(9)參見12月20日，在中國人民公安大學召開的“企業合規與社會治理專題研討會”上，浙江省岱山縣檢察院盧宏輝檢察長進行題為《岱山檢察刑事合規工作的實踐探索與思考》的發言。另外，實踐中不斷推廣的一種方式是第三方機制管委負責統管支付給第三方監管人監管人的費用，這樣既能保證第三方監管人的監管積極性和獨立性，又能夠減輕企業的支付負擔。但同時暴露出來的問題是企業違法犯罪的代價由納稅人承擔，容易引起社會矛盾，不能很好體現公平正義。

其次，關于應當支付多少報酬。過高的報酬會增加檢察機關的財政負擔和涉罪企業的成本負擔，還容易引起爭議。例如，美國前任司法部部長約翰·阿什克羅夫特(John Ashcroft)擔任齊默控股公司(Zimmer Holdings Inc)的第三方監管人監管人時，其在任18個月中獲得了5，200萬美元，這一高額的報酬被認為是“離譜的”[17]。但是，過低的報酬不會激發第三方監管人監管工作的積極性，不利于企業朝著盈利的方向發展，因為第三方監管人會優選付出成本較低的監管戰略，也就可能較少關注企業的盈利問題。第三方監管人的報酬可以由第三方監管人的管理機關依照涉罪企業犯罪的罪名、需要進行刑事合規改革的范圍等出臺幅度型的標準，報酬的具體數額可以由檢察機關、第三方監管人和涉罪企業三方在對應幅度范圍內進行協商并且體現在合規不起訴的協議之中，而且第三方監管人的報酬應當與企業合規計劃的成本、企業的收益相關聯。例如浙江溫州市檢察院的做法是第三方監管人的勞動報酬由各縣(市、區)檢察機關會同同級財政部門按照犯罪嫌疑單位刑事合規監督考察工作量分檔次確定，建立健全相應實施細則和機制。

最后，關于如何支付報酬效果更好。若支付給第三方監管人固定的報酬，如果第三方監管人的報酬與企業刑事合規的成本或者收益相關聯，報酬的具體數額在監管結束之前尚且處于不確定的狀態，且支付時這樣不僅有利于企業合規的徹底性，為企業帶來良好收益，以平衡第三方監管人的成本，也有利于公司的長遠發展。

二、第三方監管人的職責

概括來講，第三方監管人的職責主要是確保涉罪企業執行合規不起訴協議條款，包括終止不法行為并建立和實施有效的合規計劃，以防止將來發生違規行為。在監督期限屆滿，檢察機關作出不起訴決定之后，企業能夠繼續實施并不斷完善其合規計劃，保證持續性的合規經營，防止企業實施違法犯罪行為。

第三方監管人的具體職責應根據企業不同情況而有所不同，并且應設計成允許其適當地履行職責，而又不會對涉罪企業進行過多干預，最好是第三方監管人能夠以最小的干擾和成本來完成監管工作。第三方監管人候選人會向檢察機關和涉罪企業提供監管計劃，監管計劃中就包括了第三方監管人的職責內容，使企業能夠充分理解并接受第三方監管人提出的監管計劃。反之，如果第三方監管人的職責范圍模糊，可能僅限于企業合規性問題，或者可能更廣泛地擴展到企業運營的許多(或全部)方面，甚至是與協議完全無關的企業其他犯罪中。[18]例如在百時美施貴寶(Bristol-Myers Squibb)案中，為了彰顯威懾力，第三方監管人建議董事會罷免首席執行官，罷免原因與暫緩起訴協議內容中指控的證券欺詐無關，而是基于另外一項與專利糾紛有關的刑事調查。[19]898第三方監管人的職責范圍模糊容易使第三方監管人對企業進行不同程度的干預，導致企業和第三方監管人之間出現矛盾沖突，對企業的發展產生不利影響，對監管工作的順利開展也容易帶來障礙。

(一)直接參與涉罪企業合規治理改革

1.全面審查企業合規風險。第三方監管人被任命之后，首先要對企業的合規風險進行全面審查，包括企業已經發生的違規情況、企業合規風險(盡職、內部、反舞弊、證據保全)、合規計劃和第三方監控體系等領域。第三方監管人審查企業合規風險的同時需要評估風險，包括日常經營行為帶來的隨時可能顯現的風險，還包括企業長期發展形成穩固的內部結構和企業文化帶來的較為隱蔽的風險，特別是可能導致企業犯罪的風險。只有全面審查并評估企業合規風險之后，第三方監管人才能夠對企業有深入了解，識別企業合規風險，并據此應對企業合規風險，制定出詳細的監管計劃，并采取具體措施開展實際的監管工作，建立完善的企業合規風險防范機制。

2.監督涉罪企業建立、實施有效合規計劃。第三方監管人參與涉罪企業合規改革有利于督促企業將關注點和資源轉移至建立、實施有效合規計劃。有效合規計劃是犯罪嫌疑企業試圖完成協議規定最小化的一種成本，該企業力求“購買”有效合規計劃，以防止企業內部不法行為被曝光時，可以對企業發揮一定的保護作用。另一方面，有效合規計劃是合規不起訴協議的重要內容和正當性基礎，合規不起訴協議為有效合規計劃的建立、實施提供最終保障。[20]第三方監管人發揮的監管作用不僅體現在第三方監管人為使企業努力實現合規而為其提供特定、有針對性的建議，以確保合規計劃的有效性[21]，還會迫使涉罪企業重視有效合規計劃在企業內部得到實施，涉罪企業按照協議約定，建立并實施有效合規計劃，使企業在協議期限屆滿時能夠得到檢察機關不予起訴的決定。如果合規計劃不能得到有效的實施，將無法降低企業再犯的風險。[22]

3.完善涉罪企業內部合規部門的建設。第三方監管人能夠順利發揮監督企業建立、實施有效合規計劃的功能，離不開企業的信任與配合，企業內部配合第三方監管人監督工作的主要機構就是專門的合規部門。2018年11月2日，國資委公布的《中央企業合規管理指引(試行)》中提出了中央企業設立合規委員會，承擔合規管理的組織領導和統籌協調工作。中央企業相關負責人或總法律顧問擔任合規管理負責人，承擔合規的具體職能工作。另外，不止在中央企業中，為了推動其他各類型企業建立、實施有效合規計劃，第三方監管人會協助涉罪企業專門設立合規官這樣的新崗位，或成立合規委員會專門從事企業合規的相關工作。除此之外，第三方監管人的重要職責表現在使企業內部合規官或者合規委員會的職權得到有效發揮。合規官對企業內部事務進行合規調查時，因牽涉企業利益可能會被迫終止。倘若合規官提出合規計劃通過了第三方監管人的審查，那么企業管理層和董事會將會支持實施該合規計劃，否則第三方監管人會將此情況反映在向檢察機關提交的報告中。第三方監管人能夠促使合規官提出的合規計劃更有說服力，推動合規計劃在企業內部順利實施。

(二)協助檢察機關參與企業刑事合規

當檢察機關與涉罪企業達成合規不起訴協議時，作為協議內容之一，檢察機關可能會選任第三方監管人到涉罪企業，使其參與涉罪企業的刑事合規工作，協助檢察機關監督合規計劃的執行，協議期限屆滿時就企業刑事合規建設情況出具書面報告，作為檢察機關作出起訴或者不起訴決定的參考。

1.定期向檢察機關報告企業的合規情況。合規不起訴協議期限結束后，檢察機關對企業是否作出不起訴決定時的重要參考就是第三方監管人向檢察機關提交的關于企業合規情況的報告。國資委發布的《中央企業合規管理指引(試行)》第28條規定了中央企業建立合規報告制度，(10)《中央企業合規管理指引(試行)》第28條，“建立合規報告制度，發生較大合規風險事件，合規管理牽頭部門和相關部門應當及時向合規管理負責人、分管領導報告。重大合規風險事件應當向國資委和有關部門報告。合規管理牽頭部門于每年年底全面總結合規管理工作情況，起草年度報告，經董事會審議通過后及時報送國資委。”由合規相關部門就發生較大合規風險事件進行不定時的報告及起草年度報告。參考借鑒中央企業的合規報告制度，第三方監管人向檢察機關提交的監管報告可以分為階段性報告和總報告，例如深圳市寶安區的做法是由刑事合規“獨立監控人”每兩個月向檢察機關提交一份合規監管進展報告，結束監管時提交一份合規總報告。煙臺市的做法是對于考察期確定在六個月以內的，要求第三方監管人至少形成一次階段性報告；對于考察期在六個月以上的，要求至少形成兩次階段性報告。合規考察期內，第三方監管人可隨時與檢察機關溝通企業合規計劃的情況。階段性報告內容應當涉及第三方監管人具體的監管活動；被監督企業是否遵守協議內容；被監督企業為建立、實施有效合規計劃采取的具體措施。總報告中除了階段性報告的內容，還應當包括第三方監管人對企業進行合規治理改革作出的評價。

此外，第三方監管人提交的監管報告中存在一個爭議問題，即監管報告是否應當向社會公眾公開。同意公開的理由為：第一，監管報告可以使第三方監管人從彼此的經驗中借鑒學習，有利于第三方監管人今后更好地進行監管工作；第二，監管報告能夠為更多相關的合規領域提供證明合規計劃有效的范本，也可以提供監管失敗的報告以吸取教訓；第三，公開監管報告便于社會公眾進行監督，階段性報告利于社會公眾進行持續性的監督，特別是賦予了上市公司的廣大股東便捷的監督渠道，確定企業是否正在逐漸恢復，或者是否因其不法行為而“輕松擺脫”。相反，大多數不同意公開的主體為第三方監管人，理由為：第一，監管報告是第三方監管人的知識產權，第三方監管人圓滿完成對企業的監管，并且不向公眾公開監管報告，那么會有更多的企業愿意主動與第三方監管人合作，并且愿意接受其監管；第二，不公開監管報告可以保證企業內部員工不必擔心自己的陳述會被公開，便于企業開展合規治理改革。鑒于此，對監管報告是否公開的爭議的解決方法之一是對報告內容進行選擇性公開。具體而言，對于可能會涉及企業內部的商業秘密、個人隱私的應當不予公開。公開部分的監管報告能夠預防被監管企業再次犯罪，對其他企業也會起到警示和激勵作用，督促企業合規經營，防范企業實施違法犯罪行為。

2.建議檢察機關撤銷合規不起訴協議，重新提起公訴。第三方監管人可以在以下兩種情形中建議檢察院撤銷合規不起訴協議，重新提起公訴。第一，合規不起訴協議期限屆滿時，企業尚未建立并實施有效合規計劃，有能力完成卻沒有完成合規不起訴的協議內容；第二，合規不起訴協議期限尚未屆滿時，企業無正當理由不采納第三方監管人的監管建議，或者企業再次實施犯罪行為。第三方監管人可以在階段性或者總報告中寫明具體情況，并建議檢察院撤銷合規不起訴協議，重新提起公訴，讓企業承擔代價高昂的刑事處罰。企業可以有針對性地向檢察機關提交一份其沒有完成合規不起訴協議內容或者拒絕采納第三方監管人建議的答辯報告，便于檢察機關在評估企業合規進展情況時，考慮企業是否遵守協議規定，同時考慮第三方監管人建議的適當性和企業拒絕采納理由的正當性，并且最終作出是否對企業重新提起公訴的決定。

三、余 論

合規是企業經營發展中必須扣好的“第一粒扣子”[23]。第三方監管人對涉罪企業發揮的作用不僅限于監管期限內，而且會對企業產生持久性的影響。隨著時間的推移，第三方監管人、檢察官、企業以及其他行業專家之間會逐漸形成一種常態化、非正式的信息交流機制，這對于企業治理會成為最佳方式之一。[19]935第三方監管人制度有利于涉罪企業建立、實施有效合規計劃，激勵企業合規經營，優化對企業的法律監督，比起基于罰款、提起公訴、宣告有罪等傳統制裁手段更具有包容性、前瞻性，有助于企業進行更為深遠持久的治理改革，從內部治理轉變為外部治理，真正減少企業因刑事犯罪帶來的負面影響，而且會取得良好的社會效果。對于我國檢察機關而言，監督企業進行合規治理改革的職能與其審查逮捕和提起公訴的主要職責沒有必然聯系，然而能夠更好地追訴企業犯罪，勝任公益性更強的企業刑事合規監督工作，最大限度降低刑事追訴對民營企業造成的影響，通過從寬處理的懲罰手段實現對企業的保護，這是檢察機關服務保障民營經濟健康發展的創新舉措和重要職責所在。[24]2020年10月，張軍檢察長在第二屆民營經濟法治建設峰會上指出：“檢察機關就是服務保障民營經濟健康發展的‘老娘舅’，要真嚴管、真厚愛。”[25]第三方監管人是檢察機關參與企業治理的助推器，在一定程度上協助檢察機關行使法律監督職能，這樣可以減輕檢察機關的工作負擔，減少檢察機關人力和財力的支出，節省司法資源，促使檢察機關可以有效集中更多的資源辦理其他疑難復雜案件。總體而言，第三方監管人能夠一方面緩解企業內部監督機構的壓力，另一方面為檢察官行使起訴裁量權時提供全面中立的評估依據。[26]第三方監管人制度有助于為企業營造更加良好的發展環境，保障企業朝著健康方向發展。第三方監管人制度同時也能充分體現出檢察機關為民營企業的未來發展提供法治保障、助推國家治理體系和治理能力現代化的檢察擔當。由于第三方監管人制度在我國尚且處于初步發展階段，實踐中陸續出現的問題需要在今后的探索中不斷得到解決。