植物新品種領域的合法來源抗辯

周 波 劉珺瑋

合法來源抗辯是知識產權領域的一項重要法律制度，《專利法》《商標法》均有基于合法來源抗辯而免除銷售者賠償責任的規定，①《專利法》第77條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”《商標法》第64條第2款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”《著作權法》也有相應內容，②《著作權法》第59條第1款規定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”但在植物新品種領域，長期未見合法來源抗辯方面的制度性規定。2021年7月7日起施行的《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）》（以下簡稱“《若干規定》”）填補空白，首次明確了植物新品種保護領域的合法來源抗辯制度。《若干規定》第13條第1款規定：“銷售不知道也不應當知道是未經品種權人許可而售出的被訴侵權品種繁殖材料，且舉證證明具有合法來源的，人民法院可以不判令銷售者承擔賠償責任，但應當判令其停止銷售并承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”同時，第2款還對該司法解釋所規定的合法來源作出了規定：“對于前款所稱合法來源，銷售者一般應當舉證證明購貨渠道合法、價格合理、存在實際的具體供貨方、銷售行為符合相關生產經營許可制度等。”但是，由于該司法解釋施行不久，且有關合法來源抗辯的行文明顯不同于其他知識產權領域中合法來源抗辯規定的表述，特別強調了生產經營許可制度，因此，如何在司法實踐中把握植物新品種領域的合法來源抗辯制度，仍需深入研究。

一、合法來源抗辯的基礎理論

（一）合法來源抗辯的法律淵源

有觀點認為，我國知識產權法律中的合法來源抗辯，是我國為適應加入世界貿易組織、滿足知識產權國際公約對成員國義務的要求，而在專利、商標、著作權三大知識產權單行法中增加的，用來為無過錯侵權人提供救濟。①參見丁文嚴：《論知識產權侵權訴訟中合法來源抗辯的構成要件》，載《知識產權》2017年第12期。

實際上，我國1984年制定的《專利法》和1992年修改的《專利法》第62條第2項中都規定：“使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵犯專利權。”關于這一規定，長期存在爭議。有反對意見指出，將上述行為視為不侵犯專利權的行為，不利于充分保護專利權人的合法權益，容易給專利產品的違法制造者提供可乘之機。因此，2000年《專利法》修改時，采納了上述意見，將上述規定修改為：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”

2001年《商標法》第56條第3款增加了合法來源抗辯制度的原因，根據原國家工商行政管理總局商標局的解釋，主要是“由于設備侵權，特別是假冒他人注冊商標的隱蔽性，對于絕大多數銷售商來說，識別侵權商品是很困難的。為了保護銷售者的利益，本條規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”②國家工商行政管理總局商標局編著：《中華人民共和國商標法釋義》，中國工商出版社2003年版，第202頁。。曾參與《商標法》立法工作的董葆霖先生也指出：“這一規定的好處是，有利于順藤摸瓜查清和打擊侵犯商標專用權的真正侵權人，徹底挖出違法犯罪分子，制止和消滅侵犯商標專用權行為，是治本的重要措施。”③董葆霖：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第202頁。

就著作權法領域而言，關于2001年《著作權法》第52條增加合法來源抗辯相關規定的原因，④《著作權法》第52條規定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”根據立法部門的解釋，是為了充分、有效保護著作權人的權益，此次修改《著作權法》，參照《與貿易有關的知識產權協定》的規定，增加了過錯推定制度。《與貿易有關的知識產權協定》第45條第2項規定：“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”顯然，就著作權領域而言，合法來源抗辯制度的立足點或者說初衷并非免除無過錯侵權人的賠償責任，而是為了規定過錯推定。

從更為宏觀的侵權責任法的角度看，過錯是行為人承擔侵權責任的一般原則，但是為了更好地保護權利人，在法律有明確規定的情況下，是否存在過錯的舉證責任被置于被控侵權人一方。這樣的制度設計體現在法律規范上，就是《民法典》第1165條的規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”在知識產權單行法律中規定合法來源抗辯，就意味著被控侵權人需要舉證證明其所銷售的被控侵權商品具有合法來源，如果不能完成這一舉證責任就要承擔侵權責任，這顯然是更有利于知識產權權利人的制度設計，是過錯推定原則在知識產權法律規范中的具體體現。

可見，在我國加入世界貿易組織前，修改相關法律、規定合法來源抗辯制度，建立過錯推定制度，免除無過錯侵權商品銷售者的賠償責任，是知識產權法學日益成熟的表現，也是我國知識產權法律發展到一定階段的內在需求，并非僅僅是為了加入世貿組織而被動接受的法律適應行為，而且其目的更多地還是強化對知識產權權利人的保護，是從有利于權利保護的角度出發所作的規定，是過錯推定原則在知識產權特定領域適用的法定化。有學者曾指出：“我國知識產權法律體系中，關于侵權產品的銷售者合法來源抗辯或承擔賠償責任制度屬于我國立法的創造。”①黃建文：《合法來源抗辯適用善意取得制度審查的合理性分析》，載《知識產權》2016年第10期。

當然，由于《與貿易有關的知識產權協議》第47條同時規定了“各成員可規定，司法機關有權責令侵權人將生產和分銷侵權貨物或服務過程中涉及的第三方的身份及其分銷渠道告知權利持有人，除非此點與侵權的嚴重程度不相稱”。也就是說，知識產權權利人享有獲得信息的權利。因此，合法來源抗辯制度在具備查清侵權商品來源、實現侵權行為源頭治理功能的同時，也和國際條約規定的精神是相契合的。

（二）合法來源抗辯與權利用盡

知識產權領域中與合法來源抗辯具有密切聯系的另一重要法律制度，是權利用盡。知識產權權利用盡，也稱知識產權權利窮竭，是指知識產權所有人或經其同意之人將知識產權產品首次投放相關市場后，權利人無權禁止該產品的繼續流通，相關的知識產權被窮竭。①參見張耕、孫正樑：《自貿區知識產權產品平行進口的法理分析》，載《蘭州學刊》2019年第6期。權利用盡規則，對于受知識產權保護的商品能夠自由流通，具有十分重要的作用。在討論諸如“平行進口”之類的問題時，權利用盡通常是無法回避的。②參見秦元明、周波：《淺析平行進口商標侵權法律問題》，載《人民司法·案例》2020年第26期。

合法來源抗辯在保護交易安全、維護交易秩序的同時，當然也起到了促進商品自由流通的客觀作用，但是，二者還是有明顯區別的。通常而言，權利用盡規則所解決的問題是在獲得知識產權權利人授權的情況下承載著知識產權的商品流通問題；但在未經知識產權權利人授權的情況下，由于并不存在知識產權權利行使的問題，當然也就談不上“權利用盡”或者“窮竭”的問題了。而且，盡管對于知識產權權利用盡規則的具體適用存在不同認識，但是一旦認定權利用盡，則銷售者的銷售行為就是一種合法行為，而不會構成對知識產權的侵害。而如前所述，合法來源抗辯即使成立，銷售者未經許可而銷售相關商品的行為也構成侵權行為，只是由于符合了法律規定的條件，而被免除賠償責任而已。司法實踐中，合法來源抗辯通常是作為免除賠償責任的抗辯事由而非不侵權抗辯事由對待的，相關司法政策強調，“合法來源抗辯成立，免除被訴侵權的銷售者、使用者的損害賠償責任時，由于合理開支基于侵權行為而發生，且損害賠償與合理開支法律屬性不同，原則上不宜同時免除被訴侵權人賠償權利人制止侵權的合理開支的責任”③宋曉明：《在全國法院知識產權審判工作座談會上的總結講話》，載陶凱元主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》（2016年第2輯），人民法院出版社2017年版，第32頁。。

在特定的情況下，合法來源抗辯似乎又可以和權利用盡規則建立起一定的聯系。比如，在專利法領域，如果被控侵權人在證明合法來源的基礎上，能夠同時舉證證明其已支付該產品的合理對價，則根據相關司法解釋的規定，這種情形就屬于承擔停止侵權責任的例外情形。④《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第1款規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。”也就是說，被控侵權人可以繼續使用、許諾銷售、銷售其所獲得的原本未經知識產權權利人許可的侵權產品。其法理基礎在于，被控侵權人在主觀上是善意的，在客觀上提供了合法來源，且在獲得該侵權產品時向銷售者支付了合理對價，理應阻卻專利權禁止力的延伸。⑤參見宋曉明、王闖、李劍：《〈最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載陶凱元主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》（2016年第2輯），人民法院出版社2017年版，第31頁。此時似乎可以認為，滿足規定條件的被控侵權產品的銷售者得到了一種法律上的擬制，使其獲得一種類似于銷售“知識產權所有人或經其同意之人將知識產權產品首次投放相關市場后”的合法產品的法律地位。也就是說，在司法解釋規定的這種情形下，如果不去考慮銷售者是否還需要承擔權利人維權的合理費用，合法來源抗辯與權利用盡的理論界限已經混同了。

由此推之，即使不屬于前述司法解釋規定的停止侵權的例外情形，當被控侵權產品的銷售者僅僅是根據《專利法》或者《商標法》的規定，在停止侵權的基礎上被免除了賠償損失的民事責任，似乎也可以說，正是由于法律的擬制——類似于獲得了一種在知識產權權利人提出異議后即行終止的授權許可，被控侵權人才可以免于承擔賠償責任。在合法來源抗辯的背后，真正的法理基礎或許就是知識產權權利用盡規則，只不過此時的權利“行使”或者“用盡”，是由法律擬制的而非權利人實際行使的。

由于這種“權利用盡”是一種法律上的擬制，因此，就必須以滿足法律規定的形式要件為前提：合理的價格、法定的要件等。同時，作為一種法律的制度構造，必然受國家政策的影響，更多地著眼于利益的考量。比如，相關司法解釋認為，合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。司法實踐中，有些當事人雖然提交了其銷售的被控侵權產品來源方面的證據，但是，由于相關證據難以形成完整的證據鏈或者過于籠統，最終未能使法院認定其銷售的被控侵權產品具有合法來源。在安溪縣城廂金隆發包裝用品店與溫州唯博包裝設計有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案中，雖然案外人出具書面聲明，表示被告所銷售的產品均來自于該案外人，但由于其表述過于籠統，未涉及進貨時間、品種、數量且無收貨記錄、付款記錄等其他證據予以佐證，法院還是認為僅憑該“聲明”尚不足以證明案外人與被告存在真實交易，因而未支持被告的合法來源抗辯。①參見國玉發訴銀基烯碳新材料集團股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民申2278號民事裁定書；廣東雅潔五金有限公司訴楊建忠、盧炳仙侵害外觀設計專利權糾紛案，最高人民法院（2013）民提字第187號民事判決書；甘肅高地房地產開發有限公司與甘肅華瑞建設有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民申3328號民事裁定書。這一裁判所體現的正是利益衡量的結果。再比如，在涉及音像制品復制發行的侵權案件中，即使被控侵權人說明了相關音像制品的來源，但如果該音像制品未按行政法規的要求標注相關信息，如進口音像制品所應標注的著作權合同登記號及主管部門批準文號、著作權權利人信息、ISRC編碼號等，仍然會被認定為不具有合法來源，相關的合法來源抗辯也不會得到法院的支持。②參見廣東星外星文化傳播有限公司訴福州家樂福商業有限公司、福州天騰韻文化傳播有限公司侵害作品發行權糾紛案，福建省高級人民法院（2014）閩民終239號民事判決書。其原因就在于，既然是法律的擬制，就必須符合法律法規的相關要求，無論是效力性規范，還是管理性規范。

二、植物新品種權保護的重要性和特殊性

雖然植物新品種權與專利、商標、著作權一樣，都屬于知識產權，具有私權的屬性，但是在討論合法來源抗辯問題時，又必須充分考慮植物新品種權保護的重要性和特殊性。

（一）植物新品種權保護的重要性

作為一個農業大國，我國始終高度重視農業現代化問題。早在1958年，毛澤東同志就在總結農民群眾生產實踐豐富經驗的基礎上，提出了土、肥、水、種、密、保、管、工的“農業八字憲法”，并得到了第二屆全國人民代表大會第二次會議的確認和推廣。近年來，“中央一號文件”反復強調植物新品種領域的知識產權保護。比如，2021年“中央一號文件”指出，農業現代化，種子是基礎，因此必須加強育種領域知識產權保護。2022年“中央一號文件”又再次提出，強化種業知識產權保護，依法嚴厲打擊套牌侵權等違法犯罪行為。習近平總書記2022年4月10日至13日在海南考察時，也明確提出：“中國人的飯碗要牢牢端在自己手中，就必須把種子牢牢攥在自己手里。要圍繞保障糧食安全和重要農產品供給集中攻關，實現種業科技自立自強、種源自主可控，用中國種子保障中國糧食安全。”可以說，涉及糧食安全的農業領域知識產權保護，不僅是我國農業在全球市場競爭中擺脫“卡脖子”困境、取得發展主動權的關鍵，而且也是我國國家戰略和國家安全的重要組成部分，具有十分特殊的重要地位。

在農業領域，植物新品種權是最為重要的知識產權權利類型。①僅就育種領域而言，主要有兩類知識產權：一類是對植物新品種給予專門保護的植物新品種權，另一類則是對生產植物的方法給予保護的專利權。參見劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2019年版，第159頁。當前，我國農業知識產權領域出現了一些新變化，也面臨著新的形勢：一是農業知識產權地位凸顯。實施國家創新驅動發展戰略、知識產權強國戰略和鄉村振興戰略，推進供給側結構性改革，亟需提高農業自主創新能力，依靠自主知識產權提升產業競爭力，帶動農業轉方式、調結構，實現從低端產業向高端產業發展。二是保護難度增加。現代生物的突破性發展，使得通過修飾性和模仿育種規避品種權變得非常簡單。同時，隨著信息技術的發展，電子商務等虛擬交易方式的隱蔽性和流動性，增加了對農業知識產權保護的難度。三是國際壓力加大。隨著我國農業研發能力的提升，農業科技創新低端尾隨向高端跨越發展，我國農業必然要直面與發達國家在市場、生物遺傳資源等方面的利益競爭，由此引起的國際知識產權糾紛日益成為焦點。②參見宋敏：《深入實施知識產權戰略，譜寫鄉村振興新篇章》，載國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議辦公室組織編寫：《一項興國利民的國家戰略——〈國家知識產權戰略綱要〉頒布實施十周年紀念文集》，知識產權出版社2018年版，第207頁。因此，必須注重和加強以植物新品種權為主的農業領域知識產權保護。

《最高人民法院關于全面加強知識產權司法保護的意見》明確指出，要加強保護植物新品種在內的科技創新成果的保護，實現知識產權保護范圍、強度與其技術貢獻程度相適應，推動科技進步和創新，充分發揮科技在引領經濟社會發展過程中的支撐和驅動作用。但是從實際情況看，植物新品種的繁殖材料通常都能夠自我繁殖，這就意味者出售很少數量的繁殖材料就可以使所有人都獲得該品種。由于品種權人不能確保僅通過第一次發布其品種就能獲得充足的經濟回報，因此對于某些品種，給予品種權人對其品種的獨占性使用權就成為促進種業發展的有效激勵措施。相應地，在國家宏觀政策的執行過程中，應切實加大對品種權人的保護力度，有效保障法律賦予品種權人對繁殖材料的排他性控制權。在對相關法律條款作出解釋時，也應當從知識產權的公共政策屬性出發，進行更為宏觀全面的利益衡量，作出更有利于品種權保護的解釋和選擇。而在這一過程中，應發揮知識產權全鏈條保護的優勢，充分尊重相關行政法規或管理性規范在維護糧食安全、促進農業發展方面的重要作用。

（二）植物新品種權保護的特殊性

在考慮植物新品種權保護問題時，不能忽略以下幾個方面的因素：

1.時間性。受自然因素所限，農業生產具有極強的時令性。唐代詩人崔道融曾描繪農民趁著雨水充足搶時耕作的辛勞場景，“雨足高田白，披蓑半夜耕。人牛力俱盡，東方殊未明”。農時一旦錯過，是很難補救的，農民失去的將是一季甚至一年的收成。相比之下，其他知識產權所涉及的領域，往往不存在這樣的時間性問題。

2.地域性。橘生淮南則為橘，生于淮北為枳。植物新品種能否發揮作用，在很大程度上受種植區域自然因素的影響。實踐中，很多植物新品種也都有各自限定的種植區域，超出指定區域開展種植活動，可能很難收到預期的效果。如此一來，就可能使品種權人的聲譽受損。

3.綜合性。農業能否獲得豐收，是多種因素綜合作用的結果，除了種子的因素外，水土狀況、田間管理等方面的實際情況能否滿足特定品種的種植要求，也對最終的農業收獲具有重大影響。如果將歉收的原因全部歸結于種子問題，對于品種權人而言往往是不公允的。

4.互動性。品種培育工作是一項長期而艱巨的工作，需要對已有品種進行不斷的改良。但是品種改良需要育種者與種植者保持密切的聯系，及時了解農作物種植過程中遇到的問題，提供售后服務，從而掌握改進的需求。目前，“參與式植物育種”已經成為國內外育種研究領域的一個重要話題。①參見陳天淵、黃開健：《參與式植物育種與可持續利用生物多樣性——以廣西玉米為例》，載《中國農學通報》2006年第7期。因此，有必要保持育種者（通常是初始的品種權人）與種植者之間的密切聯系，以便更好地實現品種的不斷改良。

5.風險性。對于糧食以及主要經濟作物而言，種子質量的好壞關乎國計民生。在相關品種推廣前以及推廣過程中，必須經過足夠的試驗并確保繁殖材料的穩定性，杜絕意外事件的發生，否則就會因為主要農作物的歉收絕收而影響社會穩定。因此，相對于維護個體的交易安全、鼓勵商品自由流通而言，國家整體的安全穩定始終是首要目標。當然，對非糧作物以及非主要經濟作物而言，不存在這方面的風險。

上述特性只是植物新品種在實際運用過程中的一些特點，但卻是對植物新品種權給予有效保護時必須考慮的客觀因素。有專家指出，農業知識產權不僅涉及生物遺傳資源國家主權、國家糧食安全保障，而且涉及廣大農民利益，①參見宋敏：《深入實施知識產權戰略，譜寫鄉村振興新篇章》，載國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議辦公室組織編寫：《一項興國利民的國家戰略——〈國家知識產權戰略綱要〉頒布實施十周年紀念文集》，知識產權出版社2018年版，第207頁。因此，作為農業知識產權的典型代表，植物新品種權與其他知識產權具有很大的不同。

具體而言，植物新品種權保護的獨特之處體現在法律在具體制度設計上，一方面是對權利保護的強調，比如，在規定品種權人享有商業目的生產、銷售授權品種繁殖材料的專有權利時，不僅對例外情形的規定極為有限，而且并未像其他知識產權單行法律那樣在法律條文中明確規定合法來源抗辯之類的權利限制條款。另一方面，不同于其他知識產權單行法律，《種子法》第31—33條明確規定了生產經營許可制度，使保護公共利益的政策屬性更為突出。可以說，植物新品種領域不僅不以商品的自由流通為主要目標，而且還需要強化品種權人對品種繁殖材料的控制能力。所以，在植物新品種權保護的過程中，就必須從這兩方面出發，系統性地審視合法來源抗辯制度的適用。

三、《國際植物新品種保護公約》中的合法來源抗辯

在植物新品種保護領域最為重要的國際條約是《國際植物新品種保護公約》，截至目前，該公約共有1961年、1972年、1978年和1991年四個文本。1998年8月29日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過了《關于加入〈國際植物新品種保護公約（1978年文本）〉的決定》。

（一）品種權人可自由設定授權條件

根據《國際植物新品種保護公約（1978年文本）》第5條第1款的規定，授予育種者權利（根據該公約1991年文本第1條的規定，“育種者權利”系育種者依據本公約規定所享有的權利，為行文方便本文統一使用“品種權”這一術語）的作用在于對受保護品種的有性或無性繁殖材料進行下列處理時，應事先征得育種者同意：以商業銷售為目的之生產；提供出售；市場銷售。①《國際植物新品種保護公約（1978年文本）》第5條規定：“受保護的權利；保護的范圍：（1）授予育種者權利的作用是在對受保護品種的諸如有性或無性繁殖材料之類的進行下列處理時，應事先征得育種者同意：——以商業銷售為目的之生產；——提供出售；——市場銷售。無性繁殖材料應被認為包括整株植物。在觀賞植物或切花生產中，觀賞植物或其植株部分作為繁殖材料用于商業目的時，育種者的權利可擴大到以一般銷售為目的而不是繁殖用的觀賞植物或其植株部分。（2）育種者可以根據自己指定的條件來授權。（3）利用品種作為變異來源而產生的其他品種或這些品種的銷售，均無須征得育種者同意。但若為另一品種的商業生產重復使用該品種時，則必須征得育種者同意。（4）根據本國法律，或第二十九條所述特別協定，任何聯盟成員國均可對某些植物屬或種給予育種者大于第（1）款規定的保護權，特別是可延伸到已在市場銷售的產品。授予這種權利的聯盟成員國，對其他授予同等權利的聯盟成員國的國民以及在這些聯盟成員國定居或設有辦事機構的自然人和法人的利益可以給予限制。”因此，保證品種權人對授權品種繁殖材料的銷售享有專有權利，不僅是我國國內法的規定，而且也是履行我國加入的國際條約規定的國際義務。

同時需要指出的是，該公約1978年文本第5條第2款規定：“育種者可以根據自己指定的條件來授權。”也就是說，在1978年文本中，品種權人權利的行使方式是由權利人自己決定的，公約并未對此加以限制。這種有利于權利人保護的規定在后來的1991年文本中得到進一步的完善，該公約1991年文本第14條第2款規定：“育種者可對授權施加條件和限制。”2010年10月21日，國際植物新品種保護聯盟理事會第四十四屆例會通過的《〈UPOV公約〉育種者對繁殖材料授權的條件和限制的解釋》進一步強調，對于與繁殖材料有關的活動，《UPOV公約》規定育種者可對授權施加條件和限制的權利。對于繁殖材料相關活動授權施加的條件和限制由育種者自行決定。其中包括：報酬、授權期限、從事授權活動的方式、產出材料的質量和數量、授權出口的地域、被授權者許可或者分許可其他人來代表自己從事授權活動的條件等等。②參見國際植物新品種保護聯盟理事會第四十四屆例會：《〈UPOV公約〉育種者對繁殖材料授權的條件和限制的解釋》，載鄧華、胡延杰編譯：《國際植物新品種保護聯盟（UPOV）解釋類文件匯編》，中國林業出版社2016年版，第63-66頁。可見，無論是對我國生效的1978年文本，還是后續修訂而為大多數國家所采用的1991年文本，在繁殖材料授權許可的最初源頭環節，公約都賦予了品種權人以最大的自主權，在考慮后續流通環節的權利義務配置關系時，不能忽視公約對品種權權利保護的強調。如果遇到分歧，應當從公約訂立的目的出發，突出對權利的保護，而不是對權利采取限制。

（二）權利義務關系配置的考量因素

雖然《國際植物新品種保護公約（1978年文本）》并未明確規定在植物新品種領域是否可以適用合法來源進行抗辯，即公約1978年文本未對被控侵權人提供繁殖材料合法來源后是否可以免除其賠償責任作出規定，但是，對照《國際植物新品種保護公約（1991年文本）》的規定，就不難發現這一規定的闕如并非公約制定時的疏漏，而是公約制定過程中各種力量博弈的結果。

《國際植物新品種保護公約（1991年文本）》第16條第1款規定：“受保護品種的材料或第14條（5）款所指品種的材料，已由育種者本人或經其同意在有關締約方領土內出售或在市場銷售，或任何從所述材料派生的材料，育種者權利均不適用，除非這類活動：（i）涉及該品種的進一步繁殖，或（ii）涉及能使該品種繁殖的材料出口到一個不保護該品種所屬植物屬或種的國家，但出口材料用于最終消費的情況不在此例。”顯然，相較于1978年文本，1991年文本中明確增加了“權利用盡”的規定。雖然權利用盡規則與合法來源抗辯并不完全相同，比如，權利用盡規則強調的是權利人本人或經其授權的人將商品投入市場流通之后的法律適用規則，而合法來源抗辯則并不強調相關商品的最初來源一定是獲得了權利人的授權，但是，二者從本質上看都是對品種權人專有權利的限制，在從整體上考慮法律制度構建時，應當從平衡各方利益的角度出發，決定是否采納這種權利保護的制衡措施。

《國際植物新品種保護公約（1991年文本）》之所以會采納1978年文本沒有采納的權利用盡制度，最根本的原因在于1991年文本加大了品種權人的保護力度。有研究者曾列表對兩個文本之間的差異進行對比（見表1）。

表1 《國際植物新品種保護公約》1978年文本與1991年文本主要項目對照表①參見李建宇：《權利用盡原則在植物新品種保護中的適用》，華南理工大學2017年碩士學位論文。

《國際植物新品種保護公約》不同文本之間的演進過程充分說明，作為對品種權行使的限制性措施，權利用盡制度是伴隨著品種權本身的不斷加強，而在品種權人和社會公眾之間進行利益平衡的結果。也就是有研究者所稱的UPOV1991在對品種權進行強保護的同時，相應地規定權利用盡以避免品種權過度壟斷。②參見李建宇：《權利用盡原則在植物新品種保護中的適用》，華南理工大學2017年碩士學位論文。因此，在考慮與權利用盡制度相近的合法來源抗辯時，也應當考慮相關制度設計是否已經為品種權人提供了充足而有效的保護。在我國借鑒公約1978年文本而建立起植物新品種保護法律框架的大背景下，僅以公約1991年文本中有相關規定為由，就認為我國當下的植物新品種保護法律制度也應當引入合法來源抗辯或者權利用盡制度，無疑是沒有從整體上把握整個植物新品種保護制度的精神實質，顯然不可取。

同時，《國際植物新品種保護公約》1978年文本和1991年文本的差異也給我們帶來一點思考，那就是我國當前的植物新品種保護是否真的已經到了需要對品種權保護加以限制的程度？如果不斷加強權利保護仍然是我國當前植物新品種領域的主要矛盾，那么是否有必要在這一領域率先采用我國尚未加入的《國際植物新品種保護公約》1991年文本中與權利用盡制度相類似的合法來源抗辯？對這些問題的回應，涉及的是國家宏觀政策的調整，不宜在司法裁判的個案中作出判斷，甚至不是司法過程中的法律解釋問題，而是應當交由國家立法機關予以整體性衡量，最終做到權利義務關系配置上的平衡。

四、我國植物新品種領域的合法來源抗辯

合法來源抗辯作為成立侵權行為前提下的一種免除賠償責任的制度設計，是對權利人請求權的一種阻卻，從客觀效果上看，對知識產權權利人的保護而言是具有消極作用的。而知識產權是一種法定之權，其產生一般需要由法律認可，①參見吳漢東：《知識產權總論》（第四版），中國人民大學出版社2020年版，第9頁；陳錦川：《對著作權權利法定之理解》，載《中國版權》2020年第2期；孫山：《重釋知識產權法定原則》，載《當代法學》2018年第6期。雖然也存在像《著作權法》第10條第1款第17項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”這樣的開放性條款，使得知識產權權利的具體表現形式豐富多樣，但由于知識產權法在性質上是一種“權利法”，在法律已經賦予了權利人以某項概括性的知識產權的情況下，對于知識產權的限制也必須由法律予以確定，這其中蘊含的是“如何認識基于知識產品所產生的各種利益并加以合理分配”的重大問題，②參見吳漢東：《知識產權總論》（第四版），中國人民大學出版社2020年版，第75頁。當然也應當由法律加以確定。

本文認為，當宏觀政策和利益衡量的結果更加傾向于權利人保護的前提下，如果法律未作明確規定，合法來源抗辯的適用范圍就應當受到嚴格限制，不宜類推或者參照適用。同時，也應當將相關行政法規納入合法性審查判斷依據的范圍之內，無論其是效力性規范還是管理性規范。如果相關法律法規已有行政管理方面的規定，那么，違反這些管理性規定的行為本身，就使其在合法性方面存在欠缺，此時接受合法來源抗辯就會存在邏輯上的悖論。

（一）主要農作物的生產經營許可制度

通常而言，合法來源抗辯中的“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。①《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第3款規定：“本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。”但是，在判斷來源是否合法時，除了強調從公開市場獲取被控侵權產品之外，還不應忽視對合法市場這一要件的強調，而且這種對“合法”要件的強調，恰恰是“合法來源抗辯”本身存在的邏輯起點。

從我國目前的情況看，《種子法》明確規定了適用于主要農作物的生產經營許可證制度，其第31條第1款規定：“從事種子進出口業務的種子生產經營許可證，由國務院農業農村、林業草原主管部門核發。國務院農業農村、林業草原主管部門可以委托省、自治區、直轄市人民政府農業農村、林業草原主管部門接收申請材料。”第2款規定：“從事主要農作物雜交種子及其親本種子、林木良種繁殖材料生產經營的，以及符合國務院農業農村主管部門規定條件的實行選育生產經營相結合的農作物種子企業的種子生產經營許可證，由省、自治區、直轄市人民政府農業農村、林業草原主管部門核發。”第3款規定了前兩款規定以外的其他種子的生產經營許可證的核發部門。而在具體操作層面，《種子法》第32條第3款規定：“申請領取具有植物新品種權的種子生產經營許可證的，應當征得植物新品種權所有人的書面同意。”第38條第1款規定：“種子生產經營許可證的有效區域由發證機關在其管轄范圍內確定。種子生產經營者在種子生產經營許可證載明的有效區域設立分支機構的，專門經營不再分裝的包裝種子的，或者受具有種子生產經營許可證的種子生產經營者以書面委托生產、代銷其種子的，不需要辦理種子生產經營許可證，但應當向當地農業農村、林業草原主管部門備案。”

而作為例外，只有特定情形下不需要辦理生產經營許可證：一是《種子法》第31條第4款規定：“只從事非主要農作物種子和非主要林木種子生產的，不需要辦理種子生產經營許可證。”二是《農作物種子生產經營許可管理辦法》第21條第1款規定：“有下列情形之一的，不需要辦理種子生產經營許可證：（一）農民個人自繁自用常規種子有剩余，在當地集貿市場上出售、串換的；（二）在種子生產經營許可證載明的有效區域設立分支機構的；（三）專門經營不再分裝的包裝種子的；（四）受具有種子生產經營許可證的企業書面委托生產、代銷其種子的。”

顯然，在討論與主要農作物種子和主要林木種子有關的植物新品種權保護問題時，生產經營許可證制度就是無法回避的一個法律的強制性規定，在判斷相關行為是否合法時，必須在生產經營許可證制度框架下展開。不能僅因銷售者說明了其所售繁殖材料的來源就當然免除其損害賠償責任，而是應當在查清繁殖材料來源的基礎上，進一步審查該繁殖材料的提供者是否依法取得了相應的生產經營許可證或者屬于法律規定的不需要辦理生產經營許可證的情形，并以此判斷銷售者是否存在主觀錯過。

（二）種子生產經營許可制度演變

原國家農業部2001年2月26日發布、2004年7月1日修訂的《農作物種子生產經營許可證管理辦法》率先建立了農作物種子生產經營許可制度。2011年9月25日，《農作物種子生產經營許可管理辦法》施行，取代了之前的《農作物種子生產經營許可證管理辦法》。此后，《農作物種子生產經營許可管理辦法》分別于2015年4月29日、2016年7月8日、2017年11月30日、2019年4月25日、2020年7月8日、2022年1月7日和2022年1月21日進行了多次修改。

從《農作物種子生產經營許可管理辦法》的條文演變過程看，在2016年7月8日該管理辦法修訂前，農作物種子生產經營許可制度均規定了辦理許可證的條件，并對許可證的“有效地域”作出了規定。從條文規定看，種子生產經營需要在許可證載明的“有效地域”內進行，因此，超出了該地域的種子銷售行為當然就不能被視為合法有效的行為，也就不可能構成“合法來源”了。在這個意義上，違反農作物種子生產經營許可證所確定的“有效地域”而實施的銷售行為，可以直接得出該銷售行為不合法的結論。

但是自2016年起，《農作物種子生產經營許可管理辦法》規定種子生產地點、銷售活動“不受種子生產經營許可證載明的有效區域限制”，而僅要求“種子的終端銷售地應當在品種審定、品種登記或標簽標注的適宜區域內”。①《農作物種子生產經營許可管理辦法》（2016年修訂，2016年8月15日起施行）第18條規定：“種子生產經營許可證載明的有效區域是指企業設立分支機構的區域。種子生產地點不受種子生產經營許可證載明的有效區域限制，由發證機關根據申請人提交的種子生產合同復印件及無檢疫性有害生物證明確定。種子銷售活動不受種子生產經營許可證載明的有效區域限制，但種子的終端銷售地應當在品種審定、品種登記或標簽標注的適宜區域內。”最新的《農作物種子生產經營許可管理辦法》（2022年第2次修正）第18條對此未作修改。顯然，從2016年修訂的《農作物種子生產經營許可管理辦法》施行之日起，盡管存在種子生產經營許可制度，但該制度本身已不再限制農作物種子或者授權品種繁殖材料的銷售地域了。因此，經營者從他人處購得種子再轉售的，就不能以經營者未審查實際銷售區域與生產經營許可證上載明的“有效區域”是否一致為由，判斷經營者是否存在主觀過錯，也不能認定該銷售行為不合法。

（三）《若干規定》第13條的適用

司法實務中，對合法來源抗辯在植物品種權領域能否適用及其適用條件長期存在不同認識，因此，《若干規定》第13條在總結司法實踐的基礎上，①司法實踐中的相關案例可參見安徽皖墾種業股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理合同糾紛再審案，最高人民法院（2019）最高法民再371號民事判決書。對植物新品種領域合法來源抗辯作出規定，無疑有其獨特的制度性價值。但在其適用過程中尤其需要注意的是，判斷銷售者合法來源抗辯是否成立，不僅需要銷售者滿足其他知識產權領域合法來源抗辯的一般性要件，而且銷售者自身還需符合相關種子生產經營許可制度的要求。

一方面，鑒于種子領域存在比較完善的行政管理規定，適用合法來源抗辯更具實操性，銷售者理應依法取得生產經營許可證卻無證經營的，原則上應認定合法來源抗辯不成立；另一方面，也需要根據《農作物種子生產經營許可管理辦法》不斷修改的實際情況加以具體把握。具體而言，被控侵權人雖然能夠提供其所銷售的授權品種繁殖材料的具體來源，且該提供者合法持有種子生產經營許可證，但是，如果實際銷售區域并不在“品種審定、品種登記或標簽標注的適宜區域內”，則仍然應當認定該銷售行為不符合種子生產經營許可制度的要求，當然也就不能支持被控侵權人的合法來源抗辯。

結 語

在我國的法律框架內，植物新品種權是通過《種子法》在法律層面作出規定的，而《種子法》并未對品種權人所享有的專有銷售權作出限制，故而不能簡單參照有相應限制性規定的其他知識產權專門法律的做法而在植物新品種領域毫無保留地實行“權利用盡”，當然也不應當直接照搬其他知識產權領域中的合法來源抗辯制度。由于包括植物新品種在內的農業知識產權保護具有特殊的國家戰略和國家安全意義，我國在選擇加入《國際植物新品種保護公約》時也已對權利保護和權利限制問題作出了取舍，《種子法》及配套部門規章更是明確規定了農作物種子生產經營許可制度，因此，在植物新品種領域適用合法來源抗辯制度時，就必須突出和強化其“合法”要件的地位，將農作物種子生產經營許可制度作為適用合法來源抗辯的重要考量因素。在具體案件中，不僅要查清向被控侵權人提供授權品種繁殖材料的經營者是否合法持有農作物種子生產經營許可證、是否屬于不需要辦理農作物種子生產經營許可證的特殊主體，而且要進一步審查被控侵權行為實施地即實際銷售區域是否在“品種審定、品種登記或標簽標注的適宜區域內”。