張 翔
(南京理工大學知識產權學院,江蘇 南京 210000)
縱觀著作權法律制度的發展史,制度的內容、主體以及客體均呈現不斷擴充的景象。究其原因,是為技術變革所引發,故著作權又被喻為“技術之子”。近年來,隨著網絡技術、數字技術的發展,社會中涌現出諸多新的事物,不斷叩問著著作權制度。如體育賽事直播畫面、網絡游戲、網絡游戲直播畫面、短視頻以及人工智能生成內容等。這些新興事物在著作權法上的定性卻是一大難題,因其必須經由獨創性的檢視,方能判斷是否屬于作品。雖然司法實踐對于認定這些客體構成作品現已無異議,且2020年修正的《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第三條也回應了科技之問與時代之問,法律規范由閉合式轉向開放式。但是,對于獨創性本身而言,卻存在諸多爭議。
關于獨創性標準的分歧,肇始于司法實踐中關于體育賽事直播畫面的定性問題。首先,在央視國際網絡有限公司起訴暴風集團股份有限公司侵犯版權案①、北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司著作權侵權及不正當糾紛案②中,北京知識產權法院認為,在我國著作權法區分著作權和鄰接權兩種制度,且對相關連續畫面區分為電影作品與錄像制品的情況下,應當以獨創性程度的高低作為區分兩者的標準。換言之,只有具備高度的獨創性才能構成《著作權法》第三條所稱的“作品”,即作品的判斷標準為“獨創性高低”而非“獨創性有無”。其次,在前述兩則案例的再審環節中③,北京高院認為鄰接權是在狹義著作權之外增加的權利,目的在于對那些不具有獨創性、僅僅是勞動和投資的成果也給予保護,以鼓勵對作品的傳播,但作品的判斷標準并不因為單獨設置了鄰接權而提高,電影類作品與錄像制品的劃分標準應為有無獨創性,而非獨創性程度的高低。此外,在央視國際網絡有限公司訴上海聚力傳媒技術有限公司著作權侵權案④中,上海市浦東新區人民法院認為構成作品的法定標準應當只有一個,即獨創性的有無。
前述三則案例引發了圍繞體育賽事直播畫面而產生的“獨創性高低”與“獨創性有無”的探討,且爭論不休。鑒于獨創性作為著作權制度的理論基石,對于判斷某一事物能否構成作品具有舉足輕重的地位,故本文將通過回溯獨創性標準的發展歷史,并對著作權——鄰接權進行體系化的解讀,以解碼“獨創性”,從而探清獨創性的真諦,廓清爭議。
在早期人類社會中,并非要求作品需具備獨創性,僅僅是模仿他人的作品而創作的作品,亦能深受公眾的喜愛,莎士比亞的戲劇便是典例。在文學財產權的確權過程中,或許是出于商業利益的考量,人們開始要求作品具有獨創性。至此,獨創性納入著作權制度的范疇。雖然,獨創性作為作品的構成要件之一,兩大法系的規定別無二致。但是,對于何為獨創性,早期兩大法系的認定標準卻存在迥異。究其本質,源于大陸法系的著作權保護理論建構于人格財產理論,一個較為形象的隱喻便是作者是作品的父親,其注重保護作者的個性,通過對作者的直接保護而間接保護作品;而英美法系則是基于實用主義的哲學立場,強調作品的經濟價值,通過對作品的直接保護從而間接保護作者。基于此,可以窺知大陸法系對于獨創性相較于英美法系而言,要求較高,但這一區別也漸趨消逝。
德國早期對于獨創性的要求較高,作品必須反映作者的人格,帶有作者的個人印記。因此,德國最高法院在1985年的“Inkasso-Programm”案中判決,由于計算機程序沒有體現編程人員的情感、人格,不符合作者權法的獨創性要求,不能作為作品獲得保護[1]。
而在19世紀初的法國,法院要求作品必須經由類似于新穎性的客觀檢測;直至19世紀末,才轉而注重作者與作品之間的聯系[2]。但是,法國關于獨創性的傳統觀點——作品必須體現作者個性這一標準,面臨著和德國一樣的困境,即計算機程序的可版權性存在問題。因此,法國法院試圖發展出新的測試標準,更準確地說,是將古典測試標準提升到一個更為抽象的水平。法國法院給出了相當一致的答案,作品因創造性的選擇而與眾不同。在1989年Harrap案中,法院明確指出獨創性只能來自智力上的創造性(而不是機械的或由功能決定的)選擇[3]。
歐盟于1991年發布《歐盟計算機程序保護指令》,于1996年發布《歐盟數據庫保護指令》,規定計算機程序只要是作者自己的智力創造便具有獨創性,以及數據庫只要是經由對其內容的選擇和安排,從而構成作者自己的智力創造即具有獨創性。《歐盟版權和相關權保護期指令》第6條也使用了“作者自己的智力創造”這一術語。同時,歐盟法院于Infopaq案⑤表明,客體只有具備獨創性,即是作者自己的智力創造,才能獲得《歐盟信息社會指令》第2(a)條意義上的版權保護。歐盟在Football Dataco案⑥中,對“作者自己的智力創造”這一標準作了更為明晰的解釋,即關于數據庫的建立,當作者以獨創的方式——通過自由和創造性選擇數據庫中的數據,表達了數據庫作者的創造能力,從而打上他的“個人烙印”,就滿足了獨創性的標準。在不具有獨創性的情形下,所付出大量的勞動和技巧并不能證成版權保護的正當性。
雖然沒有任何一項指令規定了通用的保護標準,但歐盟法院在其判例法中早已將這一標準擴展到了其他類型的作品中[4]。2010年Wittem項目組公布的《歐盟版權法典》第1.1條第1款就使用了“作者自己的智力創造”這一表述,可見歐盟試圖建立一個統一的標準。但是該標準是低于作者的“人格印跡”或“精神印跡”的標準,基于歐盟的相關規定,德國、法國等作者權體系的成員國應適當降低國內法所設定的關于獨創性的標準[5]。
為了執行歐盟的相關指令,《德國著作權法》對指令進行了轉化,《德國著作權法》第4條第1款以及第69(a)條分別規定了數據庫作品和計算機程序。此外,第2條第2款對于其他作品的獨創性要求也表述為“作者自己的智力創造”,也就是“小硬幣”的厚度,只需要最低限度的創造性即可[6]。
法國法院在Harrap案中關于獨創性的標準已與歐盟指令中的規定無異。《法國知識產權法典》雖未明文規定何為獨創性,但是作為歐盟的成員國,根據《歐盟運作條約》的規定,應當按照歐盟的指令及其判決來解釋獨創性。
《美國版權法》雖明文規定了作品需具有獨創性,但對于獨創性本身并未作詳細的說明。美國聯邦最高法院曾于1903年Bleistein案⑦闡釋道,只要一件作品是獨立完成的,即具有獨創性。然而,在1991年Feist案⑧中,最高法院一改之前的“額頭流汗”原則,認為在獨立完成之外,還需要有最低限度的創造性。隨著最高法院在Feist案重釋了獨創性標準,對于各類作品是否具備獨創性則都應按Feist案中所確定的新標準進行考量。
英國關于獨創性標準的認定與美國Feist案之前的“額頭流汗”原則極為近似,即認為只需要滿足作品是源于作者的“勞動、技能或者判斷”即可。典型的案件是Walter案⑨以及University of London Press案⑩。前者,上議院給予了記者關于羅斯伯里伯爵的演講所作書面記錄的版權保護,因為在記錄的過程中需要“勤奮的收集”;后者,法院認為版權的保護需要有足夠的獨創性,即“獨立的創作”以及技巧和勞動便足矣。
《歐盟計算機程序保護指令》和《歐盟數據庫保護指令》對于獨創性的要求是“作者自己的智力創造”,其標準是高于英國傳統的標準。《英國1988年版權、外觀設計和專利法》第3A條只對數據庫作品的要求是“作者自己的智力創造”,而對于其他作品未作規定。即使在Infopaq案之后,英國基于其議會至上的原則和判例法的傳統,多數法院仍然沿用了英國傳統的標準[7],這就導致了事實上存在兩種獨創性標準。雖然現在英國已經脫歐,其獨創性標準不必再與歐盟的規定保持一致,可以繼續堅守傳統的標準,但是在世界經濟一體化的背景下,固守傳統的獨創性標準已不合時宜。
首先,從歷史演進的過程可以看出,獨創性標準是一個人為設定的法律標準,該標準的高低是可以進行調整的。但是,基于權力分立與制衡的理論,標準的調整只能由立法者進行。因此,從立法的角度來談論“獨創性高低”并無不可。立法者的任務就是經過多番論證,對各種利益沖突進行衡量,從而給定獨創性的標準。誠如菲利普·黑克所言,立法中的斗爭不是為了準確地下定義或前后一致地運用已確定的定義,而是為了滿足各種利益[8]。而不同的利益正是代表了高獨創性標準與低獨創性標準的沖突。正如有學者所指出的,現代知識產權法將關注的焦點從保護對象所體現的勞動價值那里,轉移到該對象本身的價值上[9]。版權的包容性使我們為了接納新成員,改變了入門標準[10]。而大陸法系下獨創性標準的變化即是這一縮影,是為了滿足計算機程序、數據庫等領域的新興主體的利益。
其次,立法者確定了獨創性的標準之后,對于司法者而言,獨創性便只有“有無”之分,而不存在“高低”之說。因為法律作為一門科學,其應當具備科學的基本特征——客觀性,過于主觀的法律不僅使民眾無所適從,也易滋生司法裁判的恣意性,從而導致同案不同判的情狀出現。著作權法作為調整社會生活的規范之一,旨在多個人的創作自由與整體的社會秩序之間尋求一種平衡,其注重的是安定性與實用性。質言之,其不僅發揮著指引作用與預測作用,還具有裁判功能。霍姆斯早已言明,讓僅受過法律訓練的人對繪畫插圖的價值進行最終判定,是一件危險的事情。因此,基于司法裁判的立場而言,獨創性只能是“有無”,而非“高低”。
科學的標志之一就是構建體系[11],法學作為一門科學,應當是體系化的。體系化的裨益在于能夠總結現有的認知,以邏輯化的方式將其表征出來。此外,法律學正像其他任何知識領域一樣,自歸納所獲得之真理傾向于構成新的演繹之前提[12]。因此,體系化具有總結現有認知和發展新認知的功能。通過體系化的分析,能夠釋疑解難,從而認識到獨創性的本質。
鄰接權制度誕生于模擬版權時代,然而兩大法系對于其客體給予了不同的待遇。大陸法系通過新增鄰接權制度而給予保護,英美法系則是將其規定為作品,納入版權的保護范疇,形成了作者權——鄰接權二元體例和版權的一元體例。外在體系是為了描述內在體系而存在的。正如拉倫茨所言,外在體系是指依形式邏輯的規則建構之抽象、一般概念式的體系[13]。因此,立法體例的差異,根源于兩大法系早先對于獨創性標準的要求不同。
基于作者權——鄰接權二元體例,招致司法實踐中,有法院③④認為作者權和鄰接權的區分標準應當是獨創性的有無,而非高低;也有法院①②認為兩者的區分標準應當是獨創性的高低。然而,無論是采取獨創性的“有無”還是獨創性的“高低”作為鄰接權與作者權之間的分水嶺,其始終是建立在鄰接權與作者權存在等級劃分的理念上。只要是不具有獨創性的客體,又必須給予保護的,通常會將其歸入鄰接權制度。但是鄰接權從來都不是作者權的附庸,所謂的“次作者權”的說法也無法得到佐證。若內在體系存在混亂,則外在體系也就不是科學的。
3.2.1 制度背景:鄰接權制度的產生
一個制度的誕生,可能是基于體系化的考量,可能是追求邏輯化、彰顯理性化的結果,但也可能是歷史的產物。正如卡多佐所言,某些法律的概念之所以有它們現在的形式,這幾乎完全歸功于歷史,除了將它們視為歷史的產物外,我們無法理解它們,在這些原則的發展過程中,歷史的支配力有可能超過邏輯或者純粹理性[14]。而鄰接權制度恰恰如此。同樣,也只有回顧和梳理制度產生的背景,才能對其有較為全面、準確、清晰的把握。
首先,技術催生了鄰接權制度。在印刷版權時代,對于表演者的保護通過合同法等途徑即可。但隨著錄音、攝像、無線電等傳播技術的出現,打破了這一穩定的局面,使得表演者轉瞬即逝的表演能夠被永久地固定下來。因此,表演者不但要與同行業的人競爭,還要與錄音制作者、廣播組織等競爭。同時,錄音制作者、廣播公司的利益又亟待法律的保護,但是現有的機制無法提供保護。在此情形之下,鄰接權制度便應運而生。
其次,利益博弈造就了鄰接權制度。早在1928年修訂《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩會議上,就提出給予表演者保護,但是遭到否決。相同的情形在1948年布魯塞爾外交會議上重現。反對態度的背后,是利益的考量。代表作者利益的組織,譬如國際作者作曲者協會聯合會認為,《伯爾尼公約》保護的是作品的作者,而表演者、錄音制作者和廣播公司并不是作者,而是作品的傳播者,擔心予以保護會損害作者的利益。“蛋糕理論”表明,作者實質上擔心的是他們到那時因復制、廣播和公開傳播其作品而收取的版稅,將來必須與新來者分享[15]。因此,會議表示希望各國能以最佳的方式保護表演者、錄音制作者和廣播公司,而又不損害作者的權利,《羅馬公約》由此誕生。
3.2.2 制度重識:消弭獨創性的迷霧
從上文可以看出,表演者、錄音制作者以及廣播組織統轄于鄰接權制度,并非體系化的產物,而是歷史、經濟和技術等因素交匯的結果。基于此,本文將重識鄰接權制度,以消弭獨創性的迷霧。
首先,鄰接權客體并不具有共性,不能類推。我國個別法院③認為可采用體系化分析的方法,總結不同鄰接權客體之間的共性,分析作者權與鄰接權之間的區別,并將其推演至錄像制品與電影作品的區分中。質言之,如果除錄像制品以外的其他鄰接權客體均不具有個性化選擇,則基于鄰接權客體的共性,可推知錄像制品不能具有個性化選擇;反之亦然。但鄰接權制度并不具有體系化的特征,不能基于這些客體統轄于鄰接權之下,就武斷地進行類推。更何況鄰接權的客體已不僅僅限于表演、錄音和廣播。以德國為例,還包括遺著、照片、數據庫、活動圖像等。其中,照片即不具備獨創性。但是新近的《歐盟數字化單一市場版權指令》第15條賦予了新聞出版者對于數字新聞出版物的鄰接權,而數字新聞出版物必然是包括具有獨創性的作品。因此,鄰接權與作者權的區分標準并非一刀切式的“有無”。
其次,鄰接權與作者權是平行關系。前文提到的“蛋糕理論”促使《羅馬公約》第1條規定給予的鄰接權保護不得影響作者權保護,且公約的所有條款都不能作妨礙此種保護的解釋。這就導致部分觀點誤認為鄰接權與作者權之間存在等級關系。第一,“蛋糕理論”的正當性存疑。1979年《羅馬公約》的政府間委員會得出結論:“沒有證據支持作者的收入因鄰接權而減少的說法。”事實證明,版稅市場具有足夠的彈性,可以接納新的要求[15]。該規定只是用來提醒國內立法者,在規定保護鄰接權時,不得以損害已有作者權的方式進行[16]。第二,鄰接權并非作品傳播者權。從美國的立法體例可知,對于表演者、錄制者的保護是通過對錄音作品的版權保護而獲得的。如果說表演者、錄制者是純粹的傳播者,那么即使美國對于獨創性認定的標準再低,也不能給予其版權保護,因為美國憲法明確規定是授予作者(authors)排他權的保護。觀察德國的鄰接權客體可知,不具有獨創性的照片就足以證偽傳播者權,給予其鄰接權保護并非存在傳播者的傳播行為,而是其不屬于攝影作品。此外,除了表演者、錄制者和廣播組織外,電影院、書店、圖書館等主體都參與了作品的傳播,但它們卻不能基于傳播行為而享有鄰接權。因此,鄰接權與作者權之間的區分標準也并非獨創性的高低。
綜上可以看出,鄰接權與作者權之間并無明確的區分標準,無論是以“獨創性有無”還是“獨創性高低”作為其區分標準均屬于謬誤,所以并不能基于作者權——鄰接權二分的體例結構就徑行判斷體育賽事直播畫面的獨創性問題。
本文第二部分已經闡明,從立法的角度觀之,“獨創性高低”的說法并無不可;但對于司法者而言,其所從事的是法律解釋與法律適用的活動,因此獨創性只能是“有無”。具體到我國《著作權法》視角下,這一標準亦然。
首先,文義是一切解釋活動的起點。正是因為法律條文所使用的語言是自然語言,其便繼承了自然語言多義性的特點,因此需要加以解釋,從而獲得其正確的含義。根據《著作權法》第三條的規定可知,條文所使用的修飾語是“具有”。而“具有”的意思是指“有”,而“有”則表示領有、表示存在、表示達到一定的數量或某種程度[17]。然而,根據字詞的基本含義,獨創性既可以解釋為“有無”(存在),亦可以解釋為“高低”(達到某種程度)。至此,尚不能推斷出條文所表述的確切含義,仍需進一步解釋。
其次,基于作者權和鄰接權二分的立法體例,也并不能推斷出獨創性是“有無”還是“高低”。首先,以視聽作品和錄像作品為例,《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條第(三)項定義了錄像制品,從條文的表述觀之,看似錄像制品是因為不具有獨創性而被排除作品之列,但獨創性僅為作品構成要件之一,獨創性與作品之間是必要不充分的關系,錄像制品也可能是具備獨創性,但不具備作品的其他構成要件。因此,如上文提到的三則案例,武斷地認為是獨創性的“有無”或者“高低”之間的區別,這是一個誤區。其次,本文第三部分已經言明鄰接權與作者權之間并無明確的區分標準。我國《著作權法》是在借鑒國際條約的基礎上制定而成,因此從這一點來看,作者權與鄰接權二分的立法體例并不能幫助我們看清獨創性的迷霧。
最后,耶林曾言,目的是法律的締造者。我國《著作權法》的立法目的正如其第一條所說,“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權,以及與著作權有關的權益,鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播,促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮,根據憲法制定本法”。因此,若持“獨創性高低”的觀點,則會導致許多內容無法納入作品的范疇;而且“獨創性高低”過于主觀性,將導致公眾無法判斷自己所創作的內容是否屬于作品的窘境,法律的預測作用將大為減損。這些惡果與著作權法的立法目的背道而馳。相反,若持“獨創性有無”的觀點,不僅能夠激勵公眾創作,還有助于提高司法裁判的客觀性與公正性,最終實現著作權法的立法目的。
總之,即使是在我國司法實踐中,獨創性仍然是“有無”之分,而絕非“高低”之論。
對于體育賽事直播畫面而言,其能否構成作品從而獲得作者權的保護,關鍵在于對獨創性的判斷。獨創性的構成要素包括“獨”和“創”兩部分,其中“獨”是指獨立完成,“創”是指具備創造性,但是“創”是核心要素,是爭議的焦點。本文第二部分已經闡明,兩大法系對于“創”的要求是最低限度的,我國亦不例外。具體來說,只要體育賽事直播畫面是創作者自己的智力創造結果,即可以認定符合“創”的要求。
體育賽事直播畫面主要包括現場比賽的實況、現場觀眾的反應、慢動作的回放以及集錦等內容。體育賽事直播畫面與其他視聽作品不同,其需要再現比賽的實況,因此極具客觀性,但這并不代表不存在創作的空間。對于直播一場體育賽事,需要選擇并設置攝像機的位置,以及不停地進行鏡頭切換,在眾多素材畫面中選取出最終的畫面以呈現給播放設備前的觀眾。這一過程極具創造性,蘊含創作者的智力創造。
首先,對于攝像機位置的選擇與設置而言,創作者通過多機位的布置,可以全方位地拍攝比賽實況以及觀眾的反應。雖然機位的設置受制于客觀再現比賽實況的需要,但是不同的創作者在能夠確保客觀再現的前提下,可以根據自己的思考和意愿設置機位。因此,選擇機位的這一步驟因創作者不同,而產生不同的拍攝結果,因此具有創造性的空間。
其次,在拍攝過程中,拍攝手法的運用以及拍攝時機的抉擇也彰顯著創作者的智力創造。第一,就拍攝手法而論,雖然需要客觀再現比賽情形,但究竟是運用遠景技術,還是近景技術完全是由創作者決定。這與路面的電子監控存在本質區別,并非完全交由機器客觀記錄,而是存在人為的選擇,蘊含創作者的智力創造。第二,就拍攝時機而言,捕捉現場觀眾對于比賽的反應也是一項極具挑戰性的工作。觀眾的反應轉瞬即逝,攝像機不可能一直拍攝觀眾,因此何時拍攝、拍攝哪些觀眾的反應對于創作者而言,也是一項創作活動。
最后,就素材畫面的選擇而言,包括比賽實況畫面、慢動作回放以及集錦。第一,對比賽實況畫面而言,因多元化機位的布局,所以存在眾多的素材畫面可供選擇,這就需要創作者自行思考,從而選取出呈現給觀眾的畫面。此外,就整體的體育賽事直播畫面而言,每一幀畫面都是創作者于眾多素材中選取出來的,進而匯集成最終的直播畫面,這與匯編作品無異,富含創造性。第二,就慢動作的回放與集錦而言,與比賽實況畫面的選取無異,需要創作者于眾多素材畫面選取,從而匯集而成。
總而言之,在上述三個步驟中,只要一個步驟蘊含創作者的智力創造,體育賽事直播畫面便具有了創造性,更何況每一個步驟均體現了創作者的智力創造。因此,在獨創性“有無”的觀點之下,體育賽事直播畫面符合“創”的要求,具有獨創性。在其符合作品的其他構成要件時,便屬于作品,從而屬于著作權保護的范疇。
獨創性理論作為著作權制度的基石,其重要性不言而喻。在現代著作權制度問世三百年后,呈現獨創性標準的爭議表明,我們對于著作權制度的基礎理論存在認識模糊。雖然技術日益發達,造就了新的客體,但是萬變不離其宗,通過厘清基礎理論,能夠有效應對技術變化所帶來的挑戰,從容應對時代之問。通過對獨創性標準的歷史考據,我們能夠知曉在立法者的視域下,獨創性存在高低的說法并無不可。通過體系化的考量,能夠知曉作者權——鄰接權不存在“楚河漢界”,誤認為存在明確的界分標準,從而評價某一事物究竟屬于哪方陣營的做法難以得到法理支持。法律的科學屬性要求司法者客觀裁判,當體育賽事直播畫面具有作者的智力創造時,即可以認定符合條文表述的“具有獨創性”,而不必摻雜主觀性看法,以評價高低。
注釋:
①央視國際網絡有限公司訴暴風集團股份有限公司其侵害著作權糾紛案,北京知識產權法院(2015)京知民終字第1055號民事判決書。
②北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司著作權侵權及不正當糾紛案,北京知識產權法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。
③央視國際網絡有限公司訴暴風集團股份有限公司其侵害著作權糾紛案,北京市高級人民法院(2018)京民再第127號民事判決書;北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司著作權侵權及不正當糾紛案,北京市高級人民法院(2018)京民再第128號民事判決書。
④央視國際網絡有限公司訴上海聚力傳媒技術有限公司著作權權屬與侵權糾紛案,上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初88829號民事判決書。
⑤Infopaq International v.Danske Dagblades Forening[2009]ECDR 16 (Case C-5/08).
⑥Football Dataco Ltd and others v.Yahoo! UK Ltd and others,1 March 2012 (Case C-604/10).
⑦Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.188 U.S.239(1903).
⑧Feist Publications Inc v.Rural Telephone Service Co.[1991]111 S.Ct.1282.
⑨Walter v Lane [1900]A.C.539.
⑩University of London Press v.University Tutorial Press[1916]2 Ch 601.