形式與實質：基于敵人刑法觀審視民營企業涉黑惡犯罪

李慶航

(廣東警官學院 偵查系，廣東 廣州 510232)

從我國司法機關近些年所辦理的涉黑惡犯罪案件來看，以企業形式實施的涉黑惡犯罪可以追溯到改革開放時期。以論者所在的廣東省為例，經濟的迅猛發展和經營環境的不斷優化，為民營企業的興起帶來了絕佳機遇。但是鑒于經營規模較小、經濟實力較弱、缺乏有效的擔保等緣故，民營企業在向銀行貸款時經常受阻，于是不得不寄希望于民間信貸機構。這些民間信貸機構通過合法的企業形式實施如“套路貸”“高利貸”等違法放貸行為，采取暴力催收的方式攫取高額非法利益，逐漸出現了黑惡勢力犯罪的身影。從司法實踐來看，有些地方的司法機關為了急于取得掃黑除惡的良好戰績，摒棄刑法謙抑主義，遵循敵人刑法的刑事思維，過度拔高了某些民營企業涉黑惡犯罪的犯罪程度，破壞了司法生態的平衡。

一、民營企業涉黑惡犯罪的原因

(一)外因

1.融資渠道單一。目前國內民營企業的融資形式大致有如下三類：一是傳統信貸方式，即企業通過向金融機構辦理抵押貸款獲取資金；二是內部融資方式，即企業從每年的凈利潤中截存部分利潤，用作經營發展的預備資金；三是待企業發展到一定規模時，通過上市發行債券或股票進而獲得權益性融資。由于國家為民營企業設置的直接融資門檻較高，通過上市獲得股權融資的條件又較為苛刻，一般只有少數經濟實力較好的民營企業才能達到上市的條件。因此，絕大部分民營企業的融資來源只能依賴于內部截存利潤或向傳統金融機構辦理信用貸款。

2.融資成本高。由于我國民營企業規模較小，缺乏前瞻性，普遍存在信用缺失、欠賬不還等現象，導致銀行等金融機構在向民營企業提供小額貸款時往往持謹慎與保守的態度。銀行本身作為商事主體，本質上也是追逐利潤的，隨著近些年壞賬與呆賬規模逐年擴大，銀行往往為了保持較低的壞賬率與呆賬率，對中小型民營企業設置了較高的貸款門檻。除此之外，民營企業在向金融機構申請辦理融資貸款時往往被其苛刻的審核條件所拘束，無奈之下轉而向民間借貸公司或其他從事高利貸業務的中小企業申請貸款。他們的貸款審核條件普遍比銀行等金融機構低很多，但是貸款利率卻遠遠超過國家同期貸款利率，一定程度上無疑增加了民營企業的經營風險。

3.銀行的選擇性貸款。受國家政策導向的影響，我國銀行等金融機構在發放貸款方面更加青睞于國有企業，因為其營運能力強、固定資產雄厚、商業信譽良好。而民營企業常因為具有以下特征而被嗤之以鼻：第一，大部分民營企業經營規模較小，專業人才稀缺，抵抗市場風險的能力較弱；第二，民營企業提供的抵押品質量較為低劣，往往達不到為其設置的貸款抵押標準，進而導致貸款活動失敗；第三，在民營企業中占比較大的個人獨資企業或規模較小的有限責任公司普遍存在僥幸心理，容易產生道德風險、信用缺失等問題，此時銀行可能將面臨因發放貸款而難以收回壞賬的風險，進而影響了銀行的正常經營及盈利。

(二)內因

1.不健全的市場經營環境。首先，民營企業涉黑惡犯罪的組織形式是黑社會性質組織或惡勢力團伙，這些民營企業憑借合法的企業形式進入經濟市場領域，絕大多數在商事交易過程中仍然保留著黑惡犯罪的種子。其次，在自由競爭的市場秩序還尚未完全建立起來的情況之下，通過采取不正當手段或者違法手段來獲取利益的企業竟然在市場發展中占領了先機。可想而知，民營企業身處在這樣不健全的市場環境中，它們基于謀求利益的本性，以黑惡犯罪組織作為攫取利益的工具，進而來彌補政府治理不到位所損失的價值。[1](P13-18)最后，當民營企業的合法權益遭到非法侵犯時，國家應給予必要的救濟，使得違法犯罪行為得到有效地懲治，合法權利獲得及時的保障。然而實際上卻事與愿違，作為政府而言，有時會疏于管理或不及時作為，致使民營企業缺乏基本的安全感，往往可能會鋌而走險，身陷犯罪的深淵。[2]

2.民營企業主體法制觀念淡薄。在目前中國，大多數民營企業家更加關注經營收入、企業規模等，往往忽視企業自身所存在的刑事法律風險。在開展生產經營的過程中，不是積極建立并完善企業的刑事合規制度，而是抱著僥幸的心理認為犯罪與自己距離很遠。刑法對企業主體的經營范圍、企業的資金管理、內部經濟糾紛等，均規定了相應犯罪構成要件，稍有不慎就會觸犯。部分民營企業家在心理上難以抵制高額利潤的誘惑，無視刑事法律規定，實施違法犯罪行為，甚者實施黑惡犯罪行為。而且也有部分民營企業在經營一段時期后，便會產生自大或淡漠的心理，游走于法律邊緣，挑戰法律權威。他們不是不知道其所實施的發放高利貸或“套路貸”行為的刑事違法性，而是單純地抱有僥幸心理。

3.內部結構單一。民營企業的管理層設置虛化現象較為嚴重，一般大股東或控股股東能夠輕易將企業主體與犯罪組織進行關聯，甚至可以將之轉化為一個純粹的涉黑惡犯罪的組織。受歷史和市場制度方面的影響，我國的民營企業大多產權結構單一，企業的財權通常掌握在大股東一人的手里，企業的經濟形態基本上是個人獨資或家庭集體所有，即便引進西方先進的公司治理結構也很難對大股東形成實質上的制約。加之，民營企業在融資市場控制、商事糾紛處理、產品市場競爭等方面，普遍存在國企補貼、行業壟斷、信用不足等非市場化因素，這些與民營企業的發展程度都息息相關。

二、形式敵人刑法觀與實質敵人刑法觀的理論分野

“敵人刑法”概念出自德國雅科布斯教授發表的《法益侵犯前在領域之犯罪化》一文，該概念一經提出，便在刑法學界引起了一片嘩然。在文章中，雅科布斯指出刑法目的與其說是保護法益，還不如說是維護法規范的完整性。[3]一項法規范如果沒有得到很好地貫徹與適用，那么它就喪失了作為法規范本身所固有的生命力。倘若法主體不顧法規范的拘束，而大肆破壞法秩序的穩定，擅自脫離共同體狀態下的基本生活，那么就被推定為不具有作為通常人所具備的基本人格。[4](P117-118)換言之，他們就成為了我們社會的共同敵人，將會被施加強制力進而驅逐出社會。依刑法的屬性來看，刑法可分為敵人刑法與市民刑法。[5]通說認為，敵人刑法是指將嚴重侵害法益的特殊行為主體作為刑事法上的危險分子予以嚴厲制裁。另外也有學者認為，敵人刑法是“有缺陷的安定”，亦即行為主體缺乏理性與人格，將在刑事立法與刑事司法上被區別化對待。[6](P17-18)德國Schick教授認為，敵人刑法具有自身的調節性機能，即便學界給出了確定的定義，但仍然可以依據給定的標準再次進行批判討論。[7]由以上論述可知，運用描述性語言對敵人刑法的價值體系進行闡明，可能將退至原生機能層面對其進行簡單的敘述。闡釋雖然簡明，但卻昭示了敵人刑法存在的價值，即對物質世界所作的分類描述。形式敵人刑法觀與實質敵人刑法觀就是依照上述的分類邏輯，根據類型化思維，基于刑事司法實踐所作的一種細化分類。

(一)形式敵人刑法觀

形式敵人刑法觀指依據刑法規范的形式構成要件對嚴重侵害法益的行為定罪量刑，以此達到維護法規范完整的目的。依論者認為，雅科布斯的敵人刑法理論有其形式的一面，譬如他一貫主張的規范論和機能論就受到了親近形式主義者們的批判，甚者，有些學者指責其是循環論證。對于規范論概念，我們不難理解，但何謂機能論呢？機能論是指刑法通過對犯罪行為施之刑事處遇，旨在維護法規范的有效性和實在性。對此觀點，徐玉秀教授予以辯駁道，如果說刑法規范的目的在于維護其規范的有效性和實在性的話，那將會得出一條不言自明的結論：當維護刑法規范的目的時，刑法規范的實在性或有效性的效用就業已實現。那么問題來了，怎樣才算達到了維護刑法規范的實在性或有效性的效用目的呢？答案無疑是運用刑罰規范予以制裁，如此下去必定將陷入形式的、循環論證演繹推理。[8](P19-20)實際上，對于機能論的質疑一直以來是學界爭論不休的話題。Hassemer教授認為，一部專門規制“敵人”的刑法，根本不是不重視個人主體權利的保護，刑罰也有保障法規范的目的。

(二)實質敵人刑法觀

實質敵人刑法觀，指刑法規范以理性與實質的思維對嚴重侵犯法益的行為定罪量刑，以此實現保護法益的目的。實質敵人刑法觀的實質側面源于古典自然法學派的理性主義。理性主義是指人類社會共同的自然規律，它是實定法的理論基礎，是正義的外在表現。實質敵人刑法觀以上述原理作為理論基點，認為在實然層面的刑法規范背后，必然存在著應然層面的公平正義理念。實質敵人刑法觀站在理性主義立場上對刑法規范進行解釋，旨在符合立法原意，解釋出實然法規范背后的應然之理。[9]實質敵人刑法觀雖說重視理性方法在刑法解釋中的運用，但不代表其已舍棄經驗方法，故實質敵人刑法觀仍發揮著實踐理性的光輝。

隨著依法治國原則不斷深入人心，我們此時要清醒地認識到，“敵人刑法”和“市民刑法”是兩個不完全內涵的概念，務必要謹防“敵人刑法”滑向“市民刑法”。論者認為，將“敵人”和“戰爭”改為“某種類型的嚴重危害社會的犯罪分子”和“對某種類型的嚴重危害社會的犯罪分子所采取的特殊偵查措施”，這樣不但符合刑法語境，而且彰顯了實質正義。敵人刑法理論究竟是趨向于形式敵人刑法觀還是實質敵人刑法觀，迄今為止是學者們都無法妥善解決的問題。[10](P138-155)但在掃黑除惡專項斗爭期間，實質敵人刑法觀卻發揮著積極的功能。

三、實質敵人刑法觀的功能性再造

刑法學作為一門應用性學科，無論是刑事立法還是刑事司法，組織建構上均是以體系化的形式而展開。然而，認定犯罪時是堅持形式化體系還是實質化體系呢？本文堅持在實質化體系的立場上去認定犯罪，不僅具有理論上的合理性，而且也具有司法實踐上的必要性。

(一)實質敵人刑法觀克服手段上的單一化

在傳統刑法學的理論框架下，刑法教義學與刑事政策之間的分立，是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的理性為面向的刑罰論之間的對決。實質敵人刑法觀貫徹羅克辛教授的學術思想，其內核是消除刑法教義學與刑事政策之間的隔閡，貫通刑法教義學與刑事政策學。敵人刑法將那些嚴重危害社會的犯罪分子當作反抗統治階級的異己分子來對待，他們的行為是對社會系統的異化。對于異己分子的有效規制，依賴于公權力機關基于實現多元化利益采取的系統反應。[11]就民營企業涉黑惡犯罪的社會治理而言，勢必會在社會系統內產生一系列的原因和反應。實質敵人刑法觀作為目的理性的犯罪體系，其根本就是將刑事政策融入刑法體系之中。在治理民營企業涉黑惡犯罪時，嚴防完全以刑事政策代替刑法規范進行刑事打擊，嚴格區分作為實質性基本立場的刑事政策與兼具形式性與實質性的敵人刑法規范這兩個層次的內容。

(二)實質敵人刑法觀抑制思維上的片面化

作為一種規制性專制工具，實質敵人刑法觀以對抗社會中的風險為主要任務，其保護的觸角由法益侵害階段前置于危險形成階段。刑法原本是被限制在保護個人法益免遭他人侵害這樣的任務導向上，人們時常也將這種刑法觀稱之為“服務型國家刑法觀”。然而，在風險社會的當下，刑法的發展趨勢正愈加強烈地偏離“法治國家導向”。內含預防目的的實質敵人刑法觀，其本質在于用自由換取安全，即社會成員之間通過犧牲部分權利與自由的代價來獲得社會秩序的平穩。實質敵人刑法觀以實質的犯罪論與解釋論為核心命題，對嚴重破壞社會管理秩序或經營秩序的犯罪行為予以刑事規制。其功能構造在于避免單純根據刑法法條的字面含義對構成要件作以形式的解讀，而是要通過實質解釋去挖掘隱藏其后的公平正義理念。通過敵人刑法內在的實質正義矯正形式正義所固有的不當出入人罪的地方，以期實現實質敵人刑法觀的基本價值。

(三)實質敵人刑法觀規避程度上的拔高化

面對嚴重危害社會的黑惡犯罪行為，我國主張“嚴打”和“打早打小”的刑事政策。敵人刑法雖然追求對犯罪行為進行有效的控制，但對目的的追求也要受到法治原則的限制。一方面，實質敵人刑法觀對于刑事政策和罪刑法定原則之間存在一定的兼容性，避免了在開展掃黑除惡專項斗爭的過程中出現矯枉過正的情況。民營企業涉黑惡犯罪的場合，涉案人員往往人數較多，除對其中的組織者、策劃者、骨干成員以及積極參加者依法懲處外，其他從事服務性或勞務性的企業工作人員是否也應一并被認定為黑惡犯罪組織成員，顯然存在爭議。倘若按照形式敵人刑法觀的認定思維，黑惡犯罪組織中的成員均是國家的對立階級，應該一并予以嚴懲，以防繼續危害社會。但這種刑事理念與罪刑法定原則的實質內核相沖突。另一方面，實質敵人刑法觀維護了刑法公正。公正是法律的生命線，立法活動與司法活動均要追求公正之法狀態。實質敵人刑法觀體現的不是一種純粹的刑罰制裁，而是一種綜合性的社會效果。在風險社會的背景之下進行考察，犯罪人不是敵人，這類群體本身也是社會的公民。一味青睞于重刑主義，不利于社會的長治久安。

社會處在不斷地變化發展中，我們應本著“取其精華，祛其糟粕”的精神來審視敵人刑法理論，將其處理社會特殊時期嚴重犯罪行為的司法實踐經驗，經過理性主義篩選，歸結為實質敵人刑法觀。在此意義上探討實質敵人刑法觀，審視民營企業涉黑惡犯罪的功能性作用，將是充實與完善敵人刑法理論的重要一環。