娛樂法的基本問題
——北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)中心講座實錄

劉承韙

2020年11月22日（周日）晚上6:30-8:30，受北京大學法學院教授、北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任易繼明教授邀請，中國政法大學劉承韙教授在北京大學凱原樓307會議室，進行了題為“娛樂法的基本問題”的講座。①講座內(nèi)容是根據(jù)當晚錄音進行的整理，錄音整理人為林子韜、初萌。易繼明教授開場指出，“娛樂法”這個概念剛剛提出來的時候，中國法學界還是不太認可的。但事實上，娛樂法與人們的精神生活息息相關。2017年，黨的十九大對中國特色社會主義新時代我國社會主要矛盾作出了新概括：“中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。”那么人民日益增長的美好生活需要是什么呢？它是在滿足基本生活的前提下、在人們填飽了肚子之后，對精神文化的追求。我們?nèi)绻麖倪@個角度去定義娛樂法的話，那么這種娛樂法其實很大程度上涉及的是精神產(chǎn)品的制造。從這個角度來說，娛樂法涉及面非常廣，也包括體育法，因為體育也是娛樂大眾心性的，體育可不僅僅是出汗，咱們從最樸實的角度來說，出了一身汗，然后就產(chǎn)生了多少多巴胺，然后于是大家就高興了，也就是娛樂了。所以說娛樂和娛樂法都是常見和必要的。

一、與娛樂法結(jié)緣

我與娛樂法的緣分，跟易老師有莫大的關系。我是2005年從社科院法學所博士畢業(yè)后去的中國政法大學，當時進的學院叫中美法學院，大家可能聽說過許傳璽教授，他是我們的建院院長，是耶魯?shù)腜hD，哈佛的JD，是你們北大的高材生，15歲考上北大，是山東省的外語類第一名，后來又在北大讀了文學的碩士研究生。再后來就去耶魯讀了人類學的碩士和人類學的PhD，后去哈佛法學院讀的JD，他的學術背景在國內(nèi)學者里是很少見的，很少能夠見到把北大、耶魯、哈佛都讀一遍的學者。所以后來他來到政法大學之后，學校專門成立了中美法學院并由其擔任院長，34歲便任法大教授、博導、院長，當時在全中國還是比較轟動的，從這一點看徐顯明校長還是很有魄力。其后，許傳璽教授就從美國引進了很多的優(yōu)秀畢業(yè)生，主要是名校法學院JD的畢業(yè)生，當時我們?nèi)藬?shù)最多的時候，耶魯畢業(yè)的JD和SJD就有5位，算是當時在國內(nèi)研究英美法的最龐大、最有實力的學者群體。我是2005年本土博士畢業(yè)后進去的，因為我博士論文研究的英美法，研究的英美合同法中的對價原則，所以有幸去到了中美法學院教書。我于2006年申請了去美國訪學，因為畢竟是研究比較法和英美法的，所以想去美國找機會訪學一下。后來就經(jīng)易老師隆重推薦，有幸申請到了哥倫比亞大學法學院的Randle Edwards Fellow職位。第二次是2014-2015年我故地重游，又去了哥大訪問了一年，但是最早去美國去哥倫比亞大學訪學，然后有機會接觸娛樂法，都是易老師給推薦和提供的機會，所以我一直以來都非常感激，感謝易老師這么多年的關照和栽培。

當然，跟娛樂法結(jié)緣，還有一個重要原因就是，我們中美法學院在2006年從美國明尼蘇達大學法學院引進了一位優(yōu)秀畢業(yè)生，叫王昶教授，現(xiàn)在還在我們學院任教。王昶教授他本科畢業(yè)于北京電影學院電影文學系，拿的是文學學士學位，碩士畢業(yè)于北大比較文學和比較藝術研究所，拿的是比較文學的碩士，后來去了明尼蘇達大學法學院讀的JD，然后他因為有這樣一個教育背景，所以到美國后就重點學習娛樂法、比較知識產(chǎn)權(quán)、比較著作權(quán)法、影視法這方面內(nèi)容。 他來到中美法學院之后，我們就有很多交流，本身我個人也一直對文化娛樂抱有濃厚興趣，在相互碰撞交流的過程中，就對他學到的和我們之前懵懵懂懂接觸過的娛樂法有了很多共同的想法。于是2008年我們就把娛樂法課程寫進了中美法學院的課程體系和培養(yǎng)方案，這在國內(nèi)是史無前例的重要學術動作，因為在2008年，國內(nèi)不管是學術界還是實務界對于娛樂法為何物是完全沒有概念的。

其后，王昶教授在法大開設法律檢索、比較影視著作權(quán)、法律與電影等課程。后來我于2018年把娛樂法課程激活，在政法大學開了一門面向全校研究生的“娛樂法”選修課。在此前后的2016年，我們在國內(nèi)成立了北京市法學會影視娛樂法學研究會，2016年上半年做了一些論證，然后下半年正式成立。因為研究會的會長和我們兩個主要的副會長，包括發(fā)起單位，都是主要來自于高校，所以我們專門把成立大會定在了2016年9月10的教師節(jié)這一天。2017年12月進行改制，把研究會改成學會，也是考慮到它的覆蓋面要更廣一點，不僅僅開展純粹的學術研究，可能我們學會的宗旨在很大程度上還要面向或者主要是要面向產(chǎn)業(yè)界，要為產(chǎn)業(yè)提供政策咨詢服務、法律實踐服務以及人才培養(yǎng)服務等，所以我們后續(xù)就做了這樣的調(diào)整。

在娛樂法人才培養(yǎng)方面，尤其值得一提。我在政法大學也帶了娛樂法方向的學生，像李夢佳博士等等。夢佳同學今年也畢業(yè)去了中國音樂學院任教，同時我也推薦戰(zhàn)泳村同學去了青島電影學院任教，他們都繼續(xù)從事娛樂法研究。但是因為我們比較法學研究院是由最早的中美法學院、中德法學院、比較法研究所這三個單位合并而成的，主要方向有比較公法、比較法學基礎理論、比較司法、比較民商法等，所以在這樣一個大方向下，并沒有獨立的娛樂法博士招生方向。不過，因為我之前在法大研究生院工作，因此也有機會參與一些人才培養(yǎng)方面的改革，我們在專門的法律碩士學院設立了一個法碩的娛樂法專業(yè)方向，有4-5門的系列課程組。據(jù)我所知，法大應該是國內(nèi)僅有的開設娛樂法方向法律碩士的大學。這個方向現(xiàn)在每年招收20-30位左右的娛樂法法律碩士，在國內(nèi)也應該算是規(guī)模比較大的娛樂法人才培養(yǎng)隊伍了，因為政法大學專門有一個法律碩士學院，每年招二三百人，所以分到每個專業(yè)方向的人數(shù)就比較多一點，有比較好的先天條件。

同時，我知道易繼明老師也已經(jīng)把娛樂法納入了北大知識產(chǎn)權(quán)學科的博士招生方向，在國內(nèi)也是首家。易老師帶的幾位博士生，像初萌、劉水長還有錢子瑜等同學，應該都是娛樂法方向的，而且他們都有在英國或美國高校留學的教育背景，我覺得他們一定會成為未來學術界的一支非常突出的新生力量，為娛樂法的學術研究和學科發(fā)展做出重要貢獻。更何況，國家現(xiàn)在大力扶持和鼓勵新興交叉學科的研究，未來一定一片光明，對此我們也特別期待。

以上分享的是我跟娛樂法結(jié)緣的過程，以及現(xiàn)在我們通過學會平臺、法大平臺、北大平臺共同推動娛樂法在學科建設、人才培養(yǎng)、法律服務方面的一些進展。接下來，我詳細講解一下我個人所理解的娛樂法基本問題。

二、娛樂的意義

“娛樂法”首先需要關注“娛樂”的涵義，因為對娛樂法的理解自然離不開“娛樂”二字的解讀。當下法學主流學科、傳統(tǒng)學科的學者經(jīng)常批評新興學科的學者，說你們搞娛樂法，這里的“娛樂”是不是動詞，你是不是想把法律“娛樂”一遍？幾年前我們要專門成立研究會、從事娛樂法學術研究時，我的一些老師也曾提出很多的不同意見，甚至是批評的意見。我印象比較深刻的是有一次跟一位特別敬重的民法前輩老師開會，會后，他很鄭重地跟我說，承韙你搞娛樂法干什么，你想干啥，你研究民商法多好，又主流，發(fā)文章也好發(fā)，影響又大，你要去做實務掙錢既容易掙得還多，為什么要搞娛樂法這個邊緣到聽都沒聽過的小學科。我當時也實在不知如何作答。只是心里想了一下，10年之后用實際行動和具體成績來作答吧。

所以，在傳統(tǒng)法學學科看來，像娛樂法這樣的新興學科或?qū)I(yè)研究領域，還沒有為主流學界所普遍接受，這是一個客觀的事實。但是隨著我們這幾年做了大量的宣傳、推介和建設工作，慢慢地，很多人至少已經(jīng)聽說過娛樂法這樣一個概念，還有一些群體慢慢地開始接受娛樂法這一新興學科和領域。特別是在司法實務的領域，律師們是反應快速而積極的群體。

實際上我剛才說過，在2016年我們娛樂法學會成立之前，應該沒有律師自稱娛樂法律師，因為以前沒有這樣一個大家能夠普遍接受的娛樂法的概念。所以，以前可能有些律師是在從事娛樂行業(yè)方面的業(yè)務，但是沒有一個統(tǒng)一的名稱叫“娛樂法律師”。 之前的律師業(yè)務不管是從事傳統(tǒng)民法中的肖像權(quán)糾紛、人格權(quán)侵權(quán)糾紛、演藝經(jīng)紀糾紛的，還是從事知識產(chǎn)權(quán)法領域的業(yè)務活動的，都可能跟娛樂行業(yè)緊密相關，但是沒有人專門把它概括為“娛樂法”這樣一個統(tǒng)一的概念來使用，進而形成“娛樂法律師”這樣一個群體。但現(xiàn)在我們可以看到，在我們娛樂法學會的大力推動和宣傳影響之下，在國內(nèi)已經(jīng)有很多的律所都有了自己的娛樂法團隊，也有了數(shù)量可觀的娛樂法律師。我們學會2020年也專門開展了首屆中國娛樂法律師、娛樂法法務團隊、娛樂法律所的評選，引領娛樂法實務的發(fā)展。在這些方面，娛樂法學會是走在國內(nèi)前列的，是我們首先進行了這樣一項系統(tǒng)性地推動行業(yè)發(fā)展的工作。 至于我們學會我就不多說了，大家有機會可以看一下《娛樂法內(nèi)參》這一公眾號，是我們學會的官微。學會現(xiàn)有二十四五家發(fā)起創(chuàng)辦單位了，包括國內(nèi)最頂尖的5所法學院——北大法學院、政法大學比較法學院、清華法學院、人大法學院、社科院法學所，兩所最好的藝術院校——中國傳媒大學和北京電影學院。還有騰訊、阿里、華誼兄弟、博納影業(yè)、愛奇藝等這樣一系列的國內(nèi)頭部文娛公司，也都是我們的發(fā)起創(chuàng)辦單位。

關于娛樂的涵義，從《說文解字》來看，“娛”本身就是“樂”的意思，“娛者樂也，從女吳聲”。它本來是發(fā)“吳”的這樣一個發(fā)音，它的本字就是“吳”。從這個字體上我們可以看到，它是一個會意字，應該是金文里邊的會意字，就是一個口和一個人的形象，它背后的意思就是一個側(cè)著頭部、張著大口來吟唱娛樂的人，所以是非常形象地展示了“娛”的含義。因為人類社會最早也最原始的娛樂方式，無非就是唱歌跳舞，也不需要什么成本，這即是“娛”的原初含義。吟唱娛樂就是最典型的娛樂活動。 在“吳”的本意消失之后，篆體的“娛”又加了一個“女”字，之所以加“女”字，是因為它強調(diào)女子的歌舞角色。在古代，女子更擅長游戲、娛樂、歌舞，所以加上了一個“女”字，而“娛”的本體字還是“吳”字。這是我們國內(nèi)“娛”的概念和本意。

英文的“entertainment”是同樣的道理，是指attainment of gratification，說的是使人快樂，獲取快樂的意思。所以它的本意跟我們中文里邊的“吳”和“娛”的本意是相同的，都是快樂的意思。英美的社會學家經(jīng)常說到，娛樂產(chǎn)業(yè)和娛樂行業(yè)本身就是傳送快樂和銷售快樂的行業(yè)，說的很直接，如果叫產(chǎn)業(yè)的話，那就是銷售快樂，如果叫行業(yè)的話，那就是傳授快樂或者保護快樂的傳授的這樣一個行業(yè)。所以它的本意跟我們中國文化里邊所理解的娛樂都是相通的，我們在王羲之《蘭亭序》的名篇里能找到娛樂的出處：“仰觀宇宙之大，俯察品類之盛，所以游目騁懷，足以極視聽之娛，信可樂也”。可以說，娛樂是自古以來的人類生活的重要組成部分，不可或缺。

在中國當下的語境強調(diào)娛樂活動和娛樂生活，實際上具有更加重要的意義。因為在當下的社會生活中，就像易老師剛才提到的那樣，我們普通百姓的生活已經(jīng)擺脫了原來吃不飽穿不暖的基本物質(zhì)需求匱乏的窘境，在基本物質(zhì)需求得到滿足之后，精神上的需求就慢慢地得以釋放和擺上桌面，也成為當前大眾生活的日常普遍需求。 黨的十八大專門提出了“人民對美好生活的向往”，十九大亦多次提及這一概念，據(jù)統(tǒng)計，十九大文件中共有 14次之多。人民的美好生活當然不僅僅是吃飽穿暖的問題，絕對不僅僅是物質(zhì)需求的問題，因為物質(zhì)生活需求是一個基本的生存問題，而精神生活的需求在某種程度上來說是更高層次的人的發(fā)展問題。所以既然娛樂能夠作為人民美好生活的一項重要內(nèi)容，所以在當下的社會中進行直面、承認及強調(diào)，就變得非常有意義。

我們學會的另外一位副會長劉毅教授，他是搞法理學的，他專門對于娛樂法提出了16個字的主張，叫“娛樂有理，娛樂有道，娛樂有度，娛樂有法”，我覺得這個歸納得非常簡潔，能夠抓住關鍵。所謂“娛樂有理”是指，既然娛樂是人民美好生活的重要組成部分，當然每個人都可以合法地開展自己的娛樂生活，這個就是我們平常能夠見到的，不管是電影、電視、游戲、音樂，包括網(wǎng)絡娛樂、網(wǎng)絡視聽，包括體育這些方面，自然是有法律保護的必要和保護的道理。所謂“娛樂有道”是指，娛樂活動和娛樂生活必須合法進行，有規(guī)矩地進行。所謂“娛樂有度”也是同樣的道理。娛樂需要有一定的限度，不能像著名的文化學者尼爾·波茲曼在《娛樂至死》里所說的那樣放縱無度、娛樂至死。我建議大家可以有機會可以去看一看《娛樂至死》這本書，因為它里邊提到了很多的傳媒和娛樂領域的邊界問題，或者道德和尺度的問題，以及流行文化對傳統(tǒng)政治秩序和社會秩序的沖擊和顛覆的問題。既然娛樂“有道”“有度”，那么誰來劃定“道”和“度”的邊界，這便是我們所說的娛樂法。所以在討論完“娛樂”的概念之后，我們自然就過渡到了對“娛樂法”的理解。

三、好萊塢與娛樂法的起源

“娛樂法”這個概念，毫無疑問是來自美國的。從文獻上來看，最早是1954年美國《加州法律評論》第42卷，設了一個專刊，里面刊發(fā)了很多的文章，都是關于娛樂法方面的相關內(nèi)容。專刊的標題叫entertainment industry and law，娛樂產(chǎn)業(yè)與法，它沒有直接用“娛樂法”的概念，但是文章的內(nèi)容主要就是娛樂產(chǎn)業(yè)和法律的關系，關注的主要是法律在娛樂產(chǎn)業(yè)中應當扮演什么角色這樣一個話題，所以它是實質(zhì)上的“娛樂法”的概念。

在1960年出版的《權(quán)利與作者：文學作品與娛樂法手冊》這本書里面，美國學者首次正式提出了entertainment law的概念。美國在二十世紀五六十年代出現(xiàn)了探討娛樂產(chǎn)業(yè)和法律互動這樣一個重要的話題，提出娛樂法的概念，是為了回應社會的需求和變化。我們可以看到，在二十世紀五六十年代之前，美國實際上已經(jīng)有幾十年的娛樂產(chǎn)業(yè)轟轟烈烈的快速發(fā)展，這里有我們平常耳熟能詳?shù)乃^好萊塢“六大”、片場制、明星制等相應的產(chǎn)業(yè)進步和制度創(chuàng)新。但是美國娛樂產(chǎn)業(yè)還是起源并奠基于1900年到1923年之間的好萊塢六大電影公司的成立，“六大”中最后一家迪斯尼成立于1923年，其他幾家都稍微早一點。正是在這20年間，代表美國娛樂經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)化的好萊塢六大公司逐步成立并不斷發(fā)展壯大，最終成就了好萊塢的商業(yè)帝國。

對于好萊塢六大公司的成立，大家都應該知道這樣一個背景，那就是之所以好萊塢成為娛樂產(chǎn)業(yè)的重要基地，其中的原因跟我們所學的知識產(chǎn)權(quán)法緊密相關。這是因為，當時創(chuàng)造這幾家大的制片公司的創(chuàng)始人，實際上最早都是在美國東部活動。我們知道美東、美西的差別比較大，早些年當然是美東經(jīng)濟社會最為發(fā)達，因為它靠歐洲最近，移民都是最先抵達大西洋一側(cè)的，所以他們最早也都在美東生活和發(fā)展。但是從事電影活動的商人遭遇到了麻煩和挑戰(zhàn)，這便是知識產(chǎn)權(quán)。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)具有天然的壟斷性，愛迪生的Edison Trust有先見之明，把他所有的專利都放在這個公司來進行商業(yè)化運營，商業(yè)化運營就意味著要收許可費，誰要侵權(quán)了我要起訴你，背后還有專門的律師團隊來給他們進行法律維權(quán)服務。剛開始時，那些小的制片公司用的制片、放映的設備全是愛迪生公司的產(chǎn)品，所以那些放映機、攝影機都要用到他的專利。由于許可費高，許多公司沒有這方面的預算，就干脆進行一個非法的翻制，然后就被起訴。所以后續(xù)的這樣一些糾紛就比較多。后來這些小的創(chuàng)業(yè)者就覺得這樣做成本太高，受到的影響太大，所以干脆就跑遠一點，跑到美洲大陸的另外一側(cè)，這樣你就夠不著了吧。在1900年到1920年前后，那時候美國還沒有真正意義上的西部大開發(fā)，至少交通等各個方面都是非常不方便的，所以他們就跑到了非常偏遠的美西地區(qū)，跑到了洛杉磯，而且找了洛杉磯的郊區(qū)的一塊很偏遠的地方，就是今天的好萊塢。好萊塢這個地方據(jù)說在當時到處都是大麥和橘子樹，還有很多的冬青，所以我們看到Hollywood這個詞，它實際上是冬青樹的概念，所以它那個地方在當時是很荒涼的。但是慢慢地由于它這個地方，第一，離美東的波士頓、紐約這兩個地方，也就是Edison Trust的掌控力最強的兩個地方，比較遙遠，沒有律師來起訴，也沒有警察來騷擾；第二是這個地方的自然條件特別好，光照、美景、氣候等各個方面都非常適宜進行拍攝活動。由于這諸多的因素，好萊塢的先驅(qū)者最后決定在這個地方落戶，最終不斷發(fā)展壯大并造就了后來的好萊塢神話。

創(chuàng)造好萊塢六大的這幾個人實際上在最初也都是窮苦的底層群眾，他們無一例外全是猶太人，而且全是第一代移民。我記得資料上說，20世紀福克斯的創(chuàng)始人是個小攤販；Universal（環(huán)球）的奠基人是一個給人們傳東西送東西的跑腿小弟；派拉蒙的創(chuàng)始人是賣皮草的皮貨匠；華納兄弟最重要的創(chuàng)始人是個屠夫，他還有兩個兄弟，是華納三兄弟，后來有一點小的資本就開始搞電影，兄弟三人各司其職，都發(fā)揮了重要作用，尤其是他有一個兄弟在紐約，這一點很重要，因為紐約是資本金融市場的大本營，可以籌到錢募到資，這對于華納兄弟后來的發(fā)展起到非常關鍵的作用；哥倫比亞的創(chuàng)始人是賣曲譜的，也是普通的底層百姓。他們有個共同的特點：全是猶太人。猶太人很能吃苦，也有做生意的天分，所以整個好萊塢帝國實際上是猶太人一手締造起來的，這一點是沒什么疑問。包括NBA以及我們看到的美國的各個體育聯(lián)盟，他們都跟好萊塢很像，娛樂產(chǎn)業(yè)和體育產(chǎn)業(yè)實際上都是精神需求和精神消費的產(chǎn)業(yè)，也全是猶太人締造起來的商業(yè)帝國。我們知道上一任NBA總裁大衛(wèi)·斯特恩，那是著名的猶太大佬，是哥倫比亞大學的校董，他的繼任者亞當·肖華，你聽這個名字就知道他是猶太人。這些猶太人都是從歐洲移民過來的，基本上都是第一代移民，是非常底層的百姓。我記得華納兄弟是波蘭人，還有從奧地利這些東歐國家移民過來的這些猶太人，創(chuàng)造了這樣的商業(yè)帝國。

美國的整個娛樂產(chǎn)業(yè)是以好萊塢為中心的。正如美國的法學家經(jīng)常在書里提到的，實際上美國的娛樂產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)“一體兩翼”的格局，“一體”就是洛杉磯的好萊塢，“兩翼”一個是紐約，一個是納什維爾。紐約的原因是因為它有全球最發(fā)達的資本市場，實際上我覺得紐約現(xiàn)在都不應該只是一個“翼”的位置，它應該是另外一個中心了，因為資本的重要性絕不亞于娛樂產(chǎn)業(yè)制作本身。好萊塢主要是制片行業(yè)，它主要是片場，像工廠一樣的，主要是在影視制作領域比較集中。那么像紐約，它不僅有資本，還有我們知道的各種秀，尤其是像百老匯現(xiàn)場演出的各種秀，包括龐大的發(fā)行和放映的產(chǎn)業(yè)，很多也主要是在紐約進行交易的。而帝國大廈、中央公園、自由女神、華爾街等著名景點也曾無數(shù)次地成為拍片取景之地。所以紐約已經(jīng)不僅僅是一個翅膀的位置，可能更為重要。但是在傳統(tǒng)的著作中，還是會把它作為“一體兩翼”中的一“翼”。另外一“翼”就是納什維爾。納什維爾的范德堡大學很重要，在全美應該是排在20名前后，也是很知名的大學，它的娛樂法也能排進全美前10，原因就在于它坐落在田納西州的首府納什維爾。納什維爾為什么會成為娛樂法的一個重鎮(zhèn)？原因就在于它是音樂之鄉(xiāng)，尤其是美國鄉(xiāng)村音樂之鄉(xiāng)。納什維爾專門有鄉(xiāng)村音樂名人堂。我們知道NBA在費城有名人堂，它每年可能會入選特別著名的超級明星或者是教練，能進去的絕對是第一等的高手，甚至很多超級明星也沒有機會入住名人堂。在納什威爾則有鄉(xiāng)村音樂的名人堂，我覺得這個足以證明納什維爾絕對是娛樂法的重鎮(zhèn)，至少是娛樂產(chǎn)業(yè)的重鎮(zhèn)。所謂的“一體兩翼”，是包括這兩個“翼”。

美國對娛樂產(chǎn)業(yè)頗為重視，在很多年前都已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略了。中國現(xiàn)在也把文化娛樂產(chǎn)業(yè)上升為國家戰(zhàn)略，一個重要標志是我們的電影局已經(jīng)并入到中宣部，因為電影不僅僅是商業(yè)產(chǎn)品，他還有文化傳承、文化宣揚和文化交流等功能，對外代表我們國家文化形象，所以上升為國家戰(zhàn)略是十分必要的。在美國，雖然說好萊塢產(chǎn)出的多數(shù)都是商業(yè)片，但實際上它的文化產(chǎn)業(yè)也早已上升為國家戰(zhàn)略這樣的高度，在實踐中也頗有成效。在2004年美國有一個權(quán)威的報刊專門做了一個統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)娛樂活動不僅已經(jīng)成為每個美國人的生活和經(jīng)濟的中心，而且美國娛樂產(chǎn)業(yè)也已經(jīng)成為美國出口的第一大產(chǎn)業(yè)，超越了此前排在第一的食品產(chǎn)業(yè)。我們以前經(jīng)常聽說，美國人全球擴張和征服世界靠的是“三個片”，一個片叫薯片，第二個片叫芯片，第三個片叫膠片，實際上這三大片經(jīng)濟到現(xiàn)在還是非常具有世界影響力的，仍然處于頂尖水平，仍然具有全球統(tǒng)治力。

我們可以看到，美國的文化娛樂產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為美國普通百姓生活的中心，也毫無疑問地成為了國家的經(jīng)濟中心。正是因為有這么強、這么龐大的產(chǎn)業(yè)基礎的支持，所以它的法律也很快地跟進。實際上在1954年和1960年之前，在提出“娛樂法”這樣一些概念和探討之前，它的法律服務都已經(jīng)有所參與了，這也符合正常的法律發(fā)展和學科發(fā)展的規(guī)律。

從法學教育的角度，也可以看到這樣一個“一體兩翼”的體現(xiàn)。Hollywood Reporter之類的報紙雜志經(jīng)常評選娛樂法領域全美前十的法學院，但它經(jīng)常是把entertainment law和sports law放一塊，很多學校設置專業(yè)方向也是這么設的。“娛樂法”還有些不同稱呼，還有的叫media，art，fashion，比如這上面有一個fashion law，這個只能在紐約，因為紐約有各種秀場、各種機會、各種國際化，所以它是在Fordham law school，雖然這個學校本身排名沒有那么高。這個學校主校區(qū)在紐約郊區(qū)，但唯獨把法學院和商學院放在市中心，就是紐約中央公園的下沿兒、林肯中心那一片，它不能弄到昌平去，否則影響是比較大的，因為它離不開商業(yè)主體，離不開這些實習實踐單位，必須要為就業(yè)、實習、學術交流和日常各方面活動提供便利。所以我們可以看到娛樂法全美前十法學院里面有Fordham law，一是它搞資本市場專業(yè)方向比較好，還有一個就是時尚法，這在全美獨此一家，是最好的。我們還可以看到，娛樂法領域全美前十的法學院中，加州是最多的，UCLA和USC不相上下，沒有絕對的一、二之分，因為這兩個學校都非常牛，都號稱自己是全美第一，尤其是USC，在產(chǎn)業(yè)界的影響很大。UCLA也有這個便利條件，我是看了它的培養(yǎng)方案，既招碩士也招博士，它也叫entertainment，media law and policy。因為美國法學院的學科設置是實踐需求和實踐導向的，不像我們法學學科設置由教育部統(tǒng)一規(guī)定，只能設10個法學二級學科，剩下的除非你是特別著名的高校，像北大、中國政法大學，你可以有10個自主設置學科，其他的一點空間都沒了。美國的法學院的設置是ABA批準的，ABA是從實務中來到實務中去的這樣一個機構(gòu)，所以他的實踐導向和實踐需求的反饋是最為靈敏的。在ABA備案的，像UCLA、USC，包括還有一個叫帕珀代因大學，這個學校它有兩個方向很強，一個方面就是剛才說的娛樂法，它實際上也占地理之便，同時它也在ABA的批準的范圍之內(nèi)，也是可以設置娛樂法方向的碩士的；另外它在爭議解決方面也很強，在全美是排第一或者第二，一直沒掉出前兩名。榜單中我們還可以看到，斯坦福也是在大加州，因為它的知識產(chǎn)權(quán)等各方向也都很強。西南大學在德州，也算是在加州的周邊。然后洛約拉大學有我們學會顧問宋海燕老師，是在洛杉磯，跟咱們北大法學院以前有合作搞過娛樂法的高端研習班。這幾個都可以說是加州的學校。剩下幾個，像哥大，它實際上也有娛樂法和知識產(chǎn)權(quán)的一些碩士和研討項目。然后是NYU，因為它的電影學院很強，所以它的電影法也不錯，它的電影學科也是在全美數(shù)一數(shù)二的。下一個是卡多佐法學院，我有時候不經(jīng)意間從紐約經(jīng)過時會看到這所法學院，是一個小學院，也就一棟樓，但是它有著重打造娛樂法、知識產(chǎn)權(quán)方向。剩下的范德堡大學就是剛才說的，是在納什維爾。所以我們可以看到，法律當然是跟著產(chǎn)業(yè)來走的，尤其是像我們說的娛樂法這樣的一個面向?qū)崉盏漠a(chǎn)業(yè)之法，它更是面向產(chǎn)業(yè)、緊跟產(chǎn)業(yè)的。

四、中國語境中的娛樂法

盡管其本義來自英文，但將中文的“娛樂”和“法”放在一起取名“娛樂法”，也算是中國人的發(fā)明創(chuàng)造，屬于我們自己的“著作權(quán)”。從學理上說，“娛樂”活潑感性，是對行為的描述，而“法律”具有嚴肅性，是理性的，強調(diào)規(guī)則，所以兩者之間存在一定張力，放在一起，至少會讓非專業(yè)人士不明所以。比如我們在2016年申請注冊娛樂法學會的時候，不管是北京市法學會還是北京市民政局，對娛樂法概念聞所未聞，持有很大懷疑態(tài)度。所以主管部門說你們要是能找到一個叫“娛樂法”的法律法規(guī)，就給你注冊。值得一提的是，北京市法學會的已經(jīng)去世的杜石平會長，在當時給了我們非常大的幫助，可以說沒有他的鼎力支持，我們學會不可能成立，更不可能注冊成功。為了說服杜會長，也為了讓大家知道什么是“娛樂法”，我們就在娛樂法前面加了“影視”兩個字，大家瞬間就明白了娛樂法的含義。但是，大家知道，娛樂法是面向整個文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的，其范圍包含了大文娛的各項內(nèi)容，當然不僅包含電影電視這兩部分內(nèi)容。盡管過程曲折，但結(jié)果是令人高興的，我們克服了重重困難，成立了國內(nèi)第一家同時也是迄今為止唯一一家娛樂法的官方機構(gòu)——北京市影視娛樂法學會（2020年改名為北京市文化娛樂法學會）。

有意思的是，有張力的詞匯并不影響共處。比如美國有個詞叫“edutainment”，這是個生造的詞語，類似于網(wǎng)絡用語，前面是education，后面是entertainment，兩個詞疊加組合的詞匯。它實際上強調(diào)的就是，“娛樂”跟“教育”雖然有張力，但是在現(xiàn)代文化和現(xiàn)代社會中，二者也是可以共生共存、共同促進、共同發(fā)展。正如平常所看到的那樣，現(xiàn)在的教育可以采取更多靈活、活潑的形式來開展，我們現(xiàn)在的課堂，毫無疑問跟原來不一樣，已經(jīng)不是純粹填鴨式講授。同樣地，娛樂產(chǎn)業(yè)中的一些產(chǎn)品也可以成為教育的資源，甚至可以為教育或科學做出重要貢獻。好萊塢的商業(yè)大片尤其是科幻大片里面，經(jīng)常出現(xiàn)富有意義的理論探討，有些涉及哲學倫理問題、人類命運共同體的問題、科學技術發(fā)展問題等等。例如，大家都知道諾蘭的《星際穿越》，里面提到的“蟲洞”“平行宇宙”之類的話題無疑都是科學界最前沿的理論問題，娛樂的同時還能受到教育，這已經(jīng)不是個別現(xiàn)象了。雖然中國現(xiàn)在電影票房只有600多個億，但是電影的分量和影響力絕對不僅僅存在于票房之中，它還是一個國家文化觀和社會價值觀的重要承載者、傳播者、交流者。電影同時也是每個人造夢的工廠，電影可以實現(xiàn)很多科學家的理想、文學家的夢想和普通人對于生活的想象，這也是它的重要價值。同理，把看似不相干的“娛樂”和“法”兩個概念放在一起，也會為封閉而沉寂的法律領地帶來意想不到的思想火花。

當然，對外來詞語略加修飾，往往有助于其本土化進程。在娛樂法之前加上影視或文化幾個字，娛樂法就更容易為大眾所接受，也算是娛樂法入鄉(xiāng)隨俗的結(jié)果。2020年，北京市影視娛樂法學會在北京市民政局正式更名為北京市文化娛樂法學會，恢復了大文娛之法的范圍。同時，我也在學校成立了校級的中國政法大學文化娛樂法治研究中心，簡稱“法大娛樂法中心”，與學會一道推進中國娛樂法治建設。可以看到，我們把“文化”加在娛樂法之前，把“影視”加在娛樂法之前，可以實現(xiàn)外來文化與本土文化的有機結(jié)合，完成娛樂法的本土化改造。而且，外來詞匯并沒有問題，我們現(xiàn)在使用的絕大多數(shù)法律詞匯都是外來詞。重要的是如何完成他們的本土化改造。比如“民法”，胡長清先生說：“民法一語，典籍無所本，清末修律時，抄自東瀛，東瀛又從荷蘭語的市民法譯作今稱”。后世有學者說你為什么不把它翻譯成“市民法”，我注意到法律史學界有人討論過這個問題。我贊同的一種觀點說，當時把它翻譯成“民法”兩個字，而沒有用“市民法”，是因為“civil law”這個概念，包括羅馬法里邊提到的所謂“民法”，都是“市民法”的概念。但在中國語境或東亞語境下，把它翻譯成民法，實際上還蘊藏了很多的智慧，至少是符合當時的東亞文化。因為東亞文明是農(nóng)耕文明，沒什么真正的市民，全是農(nóng)民，所以在當時的語境下把它翻譯成“民法”，而沒有叫“市民法”，是符合繼受國的經(jīng)濟社會發(fā)展情況的。所以我們現(xiàn)在繼受美國“娛樂法”的概念，也可以借鑒清末民初借鑒日本法律詞匯時的做法，結(jié)合我們當下語境對外來詞匯進行一些創(chuàng)造性改造和轉(zhuǎn)化，在比較借鑒中不斷提升中國法律內(nèi)容的能量。

就娛樂法的內(nèi)涵而言，Sherri Burr教授將“entertainment law”界定為a term that describe a variety of different area of the law that all apply to the entertainment industry，就是適用于整個娛樂產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)范的總稱，也就是說，所有能適用到娛樂產(chǎn)業(yè)的法律都可以叫“娛樂法”。當然，娛樂法本身是需要經(jīng)過提煉、加工和整理的，而不能僅僅讓它碎片化地保留在各個傳統(tǒng)部門法中。因為娛樂產(chǎn)業(yè)有一些特殊的規(guī)則，所以需要在傳統(tǒng)法律概念的基礎上，結(jié)合娛樂產(chǎn)業(yè)新的交易模式、行為規(guī)則來加以改造，創(chuàng)造出一個圓融自洽、有邏輯有條理的法律規(guī)范系統(tǒng)，這便是“娛樂法”。

五、娛樂法三要素與規(guī)范內(nèi)容

傳統(tǒng)部門法中的合同法、著作權(quán)法、商標法、侵權(quán)法、擔保法、投融資法、廣告法、勞動法、行政管理法、國際法、稅法等法律規(guī)則，與娛樂產(chǎn)業(yè)關系最為密切。但是這些規(guī)則原本是碎片化地散布在各個部門法之中，在“娛樂法”這樣一個概念和體系對其梳理統(tǒng)攝之前，沒有人說它們是娛樂法規(guī)范。我們現(xiàn)在強調(diào)作為一個部門法或領域法的娛樂法，實際上就是要把這些與娛樂產(chǎn)業(yè)相關的法律規(guī)則吸納提煉出來，形成相對獨立的、聯(lián)系緊密的、邏輯自洽的法律規(guī)則系統(tǒng)。提煉出來的目的是什么呢？目的是為了更好地為娛樂產(chǎn)業(yè)服務。當這些娛樂法規(guī)則經(jīng)過加工整理和梳理提煉而集合在一起之后，解釋法律、適用法律都會變得非常方便，要比去各個部門法中尋找方便的多。可見，來自傳統(tǒng)部門法又超越傳統(tǒng)部門法是娛樂法這一類新興法域的顯著特點。我曾經(jīng)在2016年的一篇文章里以人、財、物和合同四個概念為視角來分析娛樂法的規(guī)范內(nèi)容。

首先，娛樂產(chǎn)業(yè)和娛樂法對于“人財物”三個核心要素的依賴。毋庸置疑，大多數(shù)產(chǎn)業(yè)都需要“人”“財”“物”三個要素，但娛樂產(chǎn)業(yè)的三要素有著其十分獨特的體現(xiàn)。第一個要素是“人”，即從業(yè)人員。娛樂產(chǎn)業(yè)里邊的從業(yè)人員有一定的特殊性，同時也是娛樂產(chǎn)業(yè)非常重要的元素和要素。第二個要素是“財”，即產(chǎn)業(yè)資金。這個產(chǎn)業(yè)不只是人員密集型的，它還是資金密集型的產(chǎn)業(yè)，我們可以看到，娛樂行業(yè)產(chǎn)業(yè)化之后，它就不再是小制作了，也不再是行業(yè)、事業(yè)的概念了。行業(yè)、事業(yè)更多強調(diào)管理，產(chǎn)業(yè)的話則更強調(diào)經(jīng)濟效益。第三個要素是“物”，即產(chǎn)業(yè)中的無形資產(chǎn)，主要是以著作權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)，我把它叫做娛樂產(chǎn)業(yè)的核心資產(chǎn)。娛樂法實際上就是在娛樂產(chǎn)業(yè)的三要素基礎上，來構(gòu)建它的法律規(guī)范和法律系統(tǒng)。

產(chǎn)業(yè)中的“人”的要素，我剛才也說了，它的特殊性體現(xiàn)在這個人既具有普通人像的特點，具有人身屬性，同時所有的娛樂產(chǎn)業(yè)的從業(yè)主體還具有商業(yè)屬性、商品屬性，也就是說人在這個產(chǎn)業(yè)中是可以“賣”的，這是娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)主體的特殊性。我們現(xiàn)在看到的演藝經(jīng)紀合同、肖像權(quán)或者是人格權(quán)的商品化利用、公開權(quán)，基本上都是強調(diào)藝人的商品屬性。舉一個典型的例子，2002年姚明當選NBA狀元秀的時候，號稱是當年中國出口到美國的最大的單件商品，他是被當作商品來看待的。姚明原本球員的年薪就不用說了，他在廣告代言等其他方面的商業(yè)價值更大，其作為名人所享有的市場上的商品化權(quán)益超出了我們對于人身權(quán)益的傳統(tǒng)認知。再舉一個反映文體產(chǎn)業(yè)中名人商業(yè)價值、商品屬性的例子。我們知道麥克爾·喬丹，他在1984年以NBA探花秀的身份被公牛隊選中，他個人是一直想跟當時全美最大的體育用品商阿迪達斯簽約代言合同，因為他之前的明星前輩全是跟阿迪簽。但是阿迪說，我們現(xiàn)在只簽大牌，你只是個三順位新秀，未來的發(fā)展和成就有待觀察，并不確定。后來就有一家在當時特別小的公司，抓住了這樣一個好機會，然后就跟喬丹簽約了，并在這個公司品牌下面創(chuàng)設了一個子品牌，名曰Air Jordan“飛人喬丹”品牌。當時所簽的代言費是5年250萬美元，一年50萬美元，這在1984年是什么概念呢？當時最大牌的超級明星魔術師約翰遜與阿迪的簽約代言費是一年10萬美元，而喬丹作為一個新秀簽了5年250萬美元的贊助合同，無疑是天價合同。當然這個公司也是有點豪賭的意思，就是看好你的潛力，然后要把你綁定。果不其然，后續(xù)喬丹雖然中間退役兩次，但不影響他拿下6個總冠軍，成為聯(lián)盟的門面和NBA永遠的傳奇。所以這個小公司在幾十年的發(fā)展過程中，因為跟喬丹的綁定關系，發(fā)展非常迅速，最后成為現(xiàn)在全世界最大的體育用品的廠商。這就是現(xiàn)在人人皆知的耐克公司，它現(xiàn)在2000多億的市值，已經(jīng)是阿迪的好幾倍。我們可以看到，“喬丹”在這里邊是子品牌，這個子品牌是跟喬丹個人人格綁定的。例如，每賣一雙喬丹的球鞋，喬丹可以拿到5%的利潤提成，所以現(xiàn)在喬丹每年還躺賺一個多億美元的分紅。從這個故事中，我們也可以看到喬丹作為超級明星的巨大影響力、人格權(quán)商品化價值對于耐克公司發(fā)展所起到的舉足輕重的作用。

娛樂行業(yè)中人的商業(yè)屬性非常強，所以我們才會可以看到對于藝人的侵權(quán)非常普遍，演藝經(jīng)紀合同的糾紛也非常普遍。我在北仲看到，所有發(fā)生糾紛打到仲裁委的娛樂行業(yè)糾紛案件，最大的三塊就是我剛才說的“人”“財”“物”這三塊。當然這里不包括侵權(quán)案件，侵權(quán)糾紛都在法院。比如星權(quán)律所朱曉磊律師為維護藝人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等所打的官司，都是在法院訴訟的。來北仲提起仲裁的案件，第一大塊是演藝經(jīng)紀合同糾紛，是娛樂法中的“人”的保護問題。第二大塊是“財”，是娛樂法中的投資糾紛。可能由于這兩年大環(huán)境不斷變化的關系，整個娛樂產(chǎn)業(yè)至少經(jīng)歷了幾波的打擊，一波是稅收事件，第二波就是疫情，所以大量的娛樂產(chǎn)業(yè)投資收不回來，大量的公司出現(xiàn)資不抵債的情況，所以北仲糾紛最多的倒成了投資合同糾紛，尤其是影視投資合同是重災區(qū)。第三大塊是“物”，是娛樂法中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，例如劇本的委托創(chuàng)作合同糾紛等，這方面我碰到的相對較少。大量的娛樂合同糾紛還是投資合同糾紛和演藝經(jīng)紀合同糾紛，這兩個是最多的。年輕人剛干了兩年想跳槽，覺得只要對公司不滿都跑，因此糾紛非常普遍，這也跟我國娛樂行業(yè)標準和行業(yè)規(guī)則的缺失有關。

娛樂行業(yè)的人，在美國加州勞動法典里被尊稱為Artist。Artist在我們理解來說就是藝術家，藝術家就是從事藝術創(chuàng)作活動的群體。因此，在整個娛樂產(chǎn)業(yè)鏈中，不管是搞電影、電視的，還是音樂、游戲的，還是搞網(wǎng)絡視聽、體育的，都是artist，這是這個行業(yè)中“人”的特殊性。藝術家當然應該有藝術家的待遇，在從業(yè)收入方面應該有體面的收入。但中國娛樂行業(yè)從業(yè)人員的片酬問題卻成為人們詬病這個行業(yè)的一個問題。從業(yè)人員片酬大概在2017、2018年到達了最高峰，有年輕的小鮮肉一部影視劇可以拿到一兩個億的片酬，在當時受到了全社會的普遍關注，尤其是一位演員的離婚財產(chǎn)分割事件驚動了許多人。之后的稅收風波和陰陽合同事件進一步暴露了行業(yè)存在的問題。對于演員高片酬，行業(yè)公司怨聲載道。于是，后來有了行業(yè)公司的聯(lián)合抵制高片酬和行業(yè)協(xié)會的新規(guī)定，要求演員的片酬總額不能超過整個影視劇總制作成本的40%，而主要演員又不能超過演員這部分片酬的70%。電視劇領域也出臺了統(tǒng)一的規(guī)則，演員片酬一集不能超過100萬，總共不能超過5000萬。即便是這樣，在很多普通百姓看來，仍然難以接受，認為5000萬還叫限制？太多了！但是我認為，娛樂行業(yè)就有娛樂行業(yè)的特點，因為這個行業(yè)的從業(yè)人員實際上都是藝術家，除了辛苦付出和加倍努力之外，最終是要靠藝術天分和藝術才能吃飯的，最后能夠真正成名成家的是少之又少的。比如在NBA，能打上首發(fā)的每個隊也就那五個人，能成為球星的更少，能入選全明星的是少之又少，而能成為喬丹、科比、詹姆斯這樣的超級明星的，全聯(lián)盟幾十年來也就那么幾個人。所以給這個行業(yè)天賦異稟的人高薪報酬，是對人才的尊重，是對稀缺資源的正常回報，這符合商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的基本規(guī)律。

其實在好萊塢，像湯姆·克魯斯等那幾位超級明星，他們一部電影也是可以拿到兩三千萬美元的高片酬的，這是固定片酬，在影片盈利之后還可以拿到票房分紅。但是真正能拿到這個數(shù)的超級明星也就那十個八個的人。中國文娛行業(yè)出現(xiàn)的問題是真正有能力、有擔當、德藝雙馨的老藝術家拿不到什么錢，拿到錢的都是小鮮肉和流量明星，而小鮮肉流量它又是造假出來的，不是靠德藝雙馨的專業(yè)能力賺來的，所以才引起公憤。流量明星都是這么造假造出來的，花錢買數(shù)據(jù)買流量竟然成為行業(yè)的公開行為。而片酬也好，投資也好，影視用人也好，全是跟數(shù)據(jù)和流量走，所以最終導致整個娛樂行業(yè)出現(xiàn)了在錯誤計算基礎上的跑偏走歪，亟需回歸正途。這是流量明星高片酬的問題。好在我們國家現(xiàn)在已經(jīng)開始對流量造假、收視率造假、票房造假進行系統(tǒng)規(guī)范和整治，志在建立一個良好的行業(yè)秩序，相信不久就能看到成效。

娛樂產(chǎn)業(yè)的財就是資本。資本對娛樂產(chǎn)業(yè)來說是把雙刃劍。第一它有好處，好處是什么呢？讓我們這個產(chǎn)業(yè)無限放大了，放大了很多倍，也放大了很長時間。在《電影產(chǎn)業(yè)促進法》出臺前后，大量的資本尤其是優(yōu)愛騰、BAT這樣的海量資本，在政策利好和法律利好的背景下，進入到娛樂產(chǎn)業(yè)中來。我舉一個例子，我有一個朋友美國法學院JD畢業(yè)，回國后搞娛樂法，后來去了中南文化集團。中南文化集團是上市公司，但它之前不叫中南文化，而叫中南重工，后來是文化投資公司把中南重工的上市公司的殼給收購后，全面改造成文化企業(yè)，這就是前幾年文化娛樂行業(yè)狂飆突進的一個縮影，至于簽了多少業(yè)績對賭和上市對賭協(xié)議，完成不了會帶來多少糾紛那都是后話。所以，我們可以看到資本的大量投入，導致娛樂產(chǎn)業(yè)確實出現(xiàn)了大幅的增長：近些年電影票房的高速增長，從最早的每年幾十個億到現(xiàn)在六七百個億；電視劇產(chǎn)量全球第一，一萬多集，電影產(chǎn)量一年一千多部，產(chǎn)量也是全球第一，票房是全球第二，游戲產(chǎn)業(yè)兩千多個億產(chǎn)值，全球第一；電影屏幕七萬多塊，全球第一，電影院一萬兩千多家，美國最高峰的時候才是一萬五千多家，那是1947年左右，美國基本上每三個人就有一個人去電影院看電影。我們現(xiàn)在雖然是一萬兩千多家電影院，但有七萬多塊屏幕，也是迄今為止全球最多的。所以在這樣一個資本大量涌入的背景下，我們娛樂產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)了快速的增長，是不爭的事實。

但資本同時也有蠻橫不講理的地方，資本以其強勢話語改變了娛樂行業(yè)的運行規(guī)則。我看到昨天的新聞說，中宣部副部長專門講了，資本不能挾持輿論，不能影響輿論導向，這是有所指的。但是對我們的娛樂行業(yè)來說，資本的確在某種程度上影響和改變了傳統(tǒng)規(guī)則，所以傳統(tǒng)電影人對資本的過度干預是很抗拒的，他們有很多不滿，說你們不能用互聯(lián)網(wǎng)的思維來做電影。互聯(lián)網(wǎng)強調(diào)什么？——短平快。資本是要見利的，投錢進去需要馬上給我回報，或者是要保底、要對賭、要回購，等等。但是電影等娛樂行業(yè)它是一個慢工出細活的行業(yè)，所以沖突也是在所難免。我們可以看到，至少有一點不是很合理的，那就是那些大的平臺公司它有自制劇，自制劇的問題就是我是制片廠，同時我可以培養(yǎng)演員，培養(yǎng)自己的人，我還有自己的發(fā)行、放映渠道，也就是說整個產(chǎn)業(yè)的上下游我是通吃的。在這種情況下，其他的演藝經(jīng)紀公司的藝人，包括一些小的分包制片公司，都是沒有任何談判能力的。在這種情況下，好多從業(yè)人員其實都是苦不堪言的，說自己都是給幾個平臺打工的，這種說法并不夸張。這種情況在一定程度上是改變傳統(tǒng)規(guī)則的，我們必須要有有利于行業(yè)良性發(fā)展的規(guī)矩。從歷史上可以看到，美國也曾經(jīng)歷過娛樂行業(yè)的粗放式發(fā)展的階段，但是很快它就形成了反壟斷法的規(guī)范框架，例如，派拉蒙法案就明確要求制片者不能壟斷發(fā)行和放映渠道。也就是說，你是做電影的，你就不能放電影，你是培養(yǎng)人的你就不能賣藝人，這都是有嚴格分工的。只有在這樣的情況下，才會出現(xiàn)一個良性的市場競爭的秩序。但是很遺憾，我們的娛樂產(chǎn)業(yè)還處于粗放式發(fā)展的階段，沒有應有的規(guī)則和標準，還是一個“非標”的行業(yè)。所以他們最苦不堪言的就是簽訂所有的合同，不管是制片的、編劇的還是藝人的，什么都可以談。這是搞國際業(yè)務的一個律師跟我說的，什么都可以談，沒有底線。其實，娛樂法就是要建立這個行業(yè)都應當遵守的底線和標準。

比如我們看到中國的演藝經(jīng)紀合同，一年也可以簽，10年也可以簽，31年竟然也可以簽！31年的演藝經(jīng)紀合同，直接驚掉了我的下巴。這哪里有什么法律規(guī)則可言。反觀好萊塢等國外成熟娛樂市場，大多數(shù)至少會有個底線的標準，比如加州的七年規(guī)則。所以我們才會常常看到電影電視的七、八部（季）的系列影視劇。傭金或經(jīng)紀費用也是同樣，在國內(nèi)我經(jīng)常看到“倒三七”很多，剛開始來個“倒三七”，經(jīng)紀公司先拿七成，演員拿三成；兩年之后，“倒六四”；再來兩年“五五”；再來兩年“四六”，再來兩年“三七”，倒過來了。但在好萊塢，經(jīng)紀公司傭金都不能超過收入的10%，這也是條硬杠杠。

還有一個問題是，我們娛樂行業(yè)的違約金約定也是沒底線的，都是隨便約的。因為我之前還專門參加過蔡徐坤案子的一個論證，那是好幾年前的事了。只記得當時蔡徐坤的合同約定的是3.2億的違約金，3.2個億，在普通的商品交易和買賣合同中都很難想象如此高的違約金數(shù)額，并購合同可能都不見得有那么多。因為合同剛開始約定其一次違約是800萬，然后服務期限未滿而違約的話每年賠償300萬，因為他簽的是8年合同。后來又一次修改了合同，在每個合同數(shù)額后面加一個“0”，你要是一次性違約，8000萬，然后每一年的違約金3000萬，所以加起來計算下來是3.2個億。盡管后續(xù)法院并沒有那么判，但是不管怎么說，我們可以看到這個行業(yè)的亂象了，這都需要娛樂法規(guī)則來發(fā)揮作用。所以，這個行業(yè)可做的工作其實很多，可以提煉很多規(guī)則，比如說完片擔保、票房計算規(guī)則、保底發(fā)行規(guī)則，等等，這些在傳統(tǒng)的部門法里面是沒有的。雖然它的基礎還在傳統(tǒng)的部門法，但由于這個行業(yè)已經(jīng)有了很多這樣的做法，然后還有一些特殊交易模式，它都迫切需要相應娛樂法規(guī)則的跟進。

娛樂產(chǎn)業(yè)的物就是IP（知識產(chǎn)權(quán)）。以著作權(quán)為代表的IP是娛樂產(chǎn)業(yè)的核心資產(chǎn)，也是娛樂產(chǎn)業(yè)的核心價值所在。電影電視劇始自一部小說或劇本，經(jīng)過集體的創(chuàng)作，產(chǎn)出一個思想價值和市場價值更大的IP，可以說是始于IP，也終于IP。產(chǎn)出具有原創(chuàng)性和高品質(zhì)的娛樂IP產(chǎn)品，是娛樂產(chǎn)業(yè)的基本目標。值得注意的是“大IP”現(xiàn)象，近幾年我們國家也出現(xiàn)了市場主體囤積IP的現(xiàn)象。美國迪斯尼公司之所以現(xiàn)在已經(jīng)成為巨無霸，就是因為它把漫威、20世紀福克斯以及其他的好多經(jīng)典IP都給收購合并了。所以說好萊塢現(xiàn)在似乎只有“五大”了，好在這幾年橫空出世了一個Netflix，成為新的“六大”。Netflix已經(jīng)被美國的電影協(xié)會所接納成為會員，其作品能參評主流獎項也就意味著其已經(jīng)匯入好萊塢的主流浪潮。Nexflix的成功之路再次印證了新生事物挑戰(zhàn)傳統(tǒng)秩序并進而推動社會進步的鐵律。Netflix最初以挑戰(zhàn)者身份出現(xiàn)，然后慢慢地成長壯大，并最終挑戰(zhàn)成功，為眾人所接納，并創(chuàng)造新的規(guī)則，引領社會的發(fā)展。這一點像極了它的好萊塢前輩迪士尼。迪士尼在1924年成立，是好萊塢六大中最晚的小輩。它走了一條超越其前輩的新路。因為它賣票房不掙錢，拍動畫片也不怎么掙錢，靠的全是長線的衍生品市場交易。若干年后，全美的電影票房也都是不掙錢的了，靠的也都是后期的家庭影院、包括各種渠道的發(fā)行來獲得收益，當然也包括衍生品的重要鏈條。迪斯尼剛開始時就引領了這樣一個潮流，但在當時大家都覺得你是不務正業(yè)，是挑戰(zhàn)我們的規(guī)則，所以都不理睬它。但是后來它逐漸成長和壯大起來后，它有自己的一套盈利模式和經(jīng)營的理念，后面又收購了那么多的老牌電影公司和大IP，現(xiàn)在已然成為好萊塢巨無霸，其收益目前已經(jīng)是其他幾大片廠的好幾倍。此外，迪士尼和Nexflix現(xiàn)在比較相像的一點是，二者都大量囤積了原創(chuàng)的 IP。剛才提到的漫威系列的大IP都在迪斯尼手上，Netflix也有大量的IP布局，囤積了文學作品、編劇、網(wǎng)絡文學，等等。回到中國娛樂產(chǎn)業(yè)中，在BAT公司中最成功的無疑是騰訊。為什么騰訊大文娛發(fā)展比較穩(wěn)健呢？因為它有大量IP在手。可以說IP在手，心里不慌。我們知道，騰訊公司很早就把文學城、閱文集團、起點中文網(wǎng)這些重要IP大戶給收購了，保證了后續(xù)有足夠的IP資源以供游戲、電影、電視改編，從而創(chuàng)造出更多更大的IP娛樂產(chǎn)品，這是相當有遠見的做法。隨著知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的出臺，可以預見未來的娛樂產(chǎn)業(yè)對于IP的重視和保護程度會更高更強，IP在娛樂產(chǎn)業(yè)中所扮演的角色也會更加重要。

除了人財物之外，合同也是娛樂產(chǎn)業(yè)的不可或缺的重要一環(huán)，用美國學者的話來說，“合同是娛樂產(chǎn)業(yè)的生命線”。合同對于娛樂產(chǎn)業(yè)來說，就像人體的血液一樣，它是生命線。所以賓大教授會在講課的時候說娛樂法90%以上都是合同，當然他可能跟我一樣是搞合同法的。但不管怎么說,合同無處不在。為什么？因為娛樂產(chǎn)業(yè)中的三要素，“人”“財”“物”，如果沒有合同的連結(jié)，它就是靜態(tài)的資產(chǎn)，不能產(chǎn)生和放大其價值，這些要素都需要通過合同的連結(jié)流動起來。所以我們看到博納的徐海松總經(jīng)理來法大講課的時候說，一部電影從開始有一個idea到購買劇本，或者委托創(chuàng)作劇本，到融資，到制作到發(fā)行，再到放映、衍生品銷售、演藝經(jīng)紀，這一系列流程全涉及合同，全是靠合同連結(jié)起來的，沒有合同整個娛樂產(chǎn)業(yè)根本就沒法運轉(zhuǎn)。他說一個電影的項目，他看到少的300多個合同，多的900多個合同。900多個合同一部電影，它比房地產(chǎn)還復雜，由此可見合同對于娛樂產(chǎn)業(yè)有多么重要。大家有機會可以多去研究一些。

從細分產(chǎn)業(yè)的形態(tài)上來看，娛樂法主要包括電影產(chǎn)業(yè)法、電視產(chǎn)業(yè)法、音樂產(chǎn)業(yè)法、演出產(chǎn)業(yè)法、網(wǎng)絡視聽產(chǎn)業(yè)法、電子游戲產(chǎn)業(yè)法，再加一個體育產(chǎn)業(yè)法，我有時候把它形象地叫做“非常6+1”的產(chǎn)業(yè)法布局，我本人主編的由中國政法大學出版社即將出版的國內(nèi)第一本娛樂法教材《娛樂法導論》也是分為這幾大部分，有60多萬字，大家屆時可以關注下。當然，體育法特殊一些，它是相對獨立的部分，但美國的娛樂法和體育法都是在一起的，盡管它有不同的面向。所以我們才會看到美國法學院的entertainment law和sports law放在一起排名的情況。但中國目前的體育法也有其獨特性，那就是市場化程度需要提高，事業(yè)化和管理法色彩還需要淡化。正因為如此，才出現(xiàn)了“市場化的體育”和“官方化的體育”，“舉國體制的體育”和“職業(yè)化體育”的并存和沖突的法律問題。比如寧澤濤事件即其著例，其中涉及蒙牛和伊利的廣告代言問題，一個是體育總局游泳中心的贊助商，一個是他本人代言的品牌，所以當二者撞車時，需要有比較成熟的法律機制來平衡遠動員的個體利益和國家利益，化解其中的矛盾和沖突，否則一個看似微小的事件真的有可能會毀掉一位優(yōu)秀運動員的職業(yè)生涯。無論在哪一個具體的細分領域，娛樂法的規(guī)范體系都是按照產(chǎn)業(yè)的邏輯來加以展開的，具體會包括了主體、流程、著作權(quán)保護、行政管理這些規(guī)范內(nèi)容。

六、娛樂法法源

最后我來談一下娛樂法的法源問題。由于時間關系，我這里只對法源做簡要交代，不過多展開。法源問題實際上很好玩，我個人理解的娛樂法的法源，包括三個層次，跟其他法律沒什么區(qū)別，但是每一項都有其特殊性。第一個叫娛樂法“原則”，第二個叫娛樂法“規(guī)則”，第三個叫娛樂法“習慣”。

首先，所有部門法、領域法都會有自己的原則。我認為娛樂法的原則至少有這么三個，這三個原則是跟我的“人”“財”“物”的理論相對應的。從人的角度來講，娛樂法的原則就是“德藝雙馨”原則。這一點雖然是很通俗、很中國化的理解，但是它代表了這個行業(yè)對于從業(yè)主體的要求。一方面要有社會公德、職業(yè)道德和思想品德上的要求，堅守道德的底線；另一方面要有專業(yè)能力和藝術創(chuàng)造力的修為。“德藝雙馨”原則其實已經(jīng)寫進了《電影產(chǎn)業(yè)促進法》的第九條，這是我所理解的娛樂法第一個原則。 娛樂法的第二個原則是從資本視角來觀察的“經(jīng)濟效益和社會效益相統(tǒng)一”原則。這一點在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》（征求意見稿）中也有體現(xiàn)。盡管之前我還覺得既然是產(chǎn)業(yè)法是不是應該以經(jīng)濟效益優(yōu)先，但現(xiàn)在想來，由于文化娛樂產(chǎn)業(yè)的公共屬性，如果要優(yōu)先的話，那也應該是社會效益優(yōu)先。強調(diào)經(jīng)濟效益和社會效益相統(tǒng)一是較為妥當?shù)幕驹瓌t。第三個原則是強調(diào)文化娛樂產(chǎn)品的創(chuàng)造性的“鼓勵創(chuàng)新”原則。這一點在《電影產(chǎn)業(yè)促進法》和其他相關法律法規(guī)中也有類似體現(xiàn)，電影法的要求更豐富一些，包含了人民為中心、創(chuàng)作自由和三貼近等內(nèi)容，但整體來說都體現(xiàn)了鼓勵創(chuàng)新的精神。

其次，娛樂法也有自己的法律規(guī)則。由于娛樂行業(yè)發(fā)展較晚，所以我國娛樂法的法律法規(guī)相對較少，而且效力層級較低。我們娛樂法學會出版社一部兩卷本的娛樂法律法規(guī)匯編，對此做過一個系統(tǒng)的統(tǒng)計。在所有的75部電影法律法規(guī)中，只有一部法律——《電影產(chǎn)業(yè)促進法》，只有一部行政法規(guī)——《電影管理條例》，這也是能納入到正式法源的兩部重要法律文件；其他的全是規(guī)章、命令、通知、辦法等內(nèi)容，多數(shù)是非常不正規(guī)的法源。電視法領域更是如此，在53部納入學會匯編的電視法律法規(guī)中，沒有法律，只有一部《廣播電視管理條例》，而且其內(nèi)容基本全是管理性規(guī)定，從節(jié)目的制作到節(jié)目的發(fā)行，到設備的管理，信號的傳輸，全是管理性內(nèi)容，對于電視產(chǎn)業(yè)少有觸及。從實踐的情況來看，在行業(yè)發(fā)展中真正扮演重要角色的往往是廣電總局的各種禁令。比如“一劇兩星”“限韓令”“限古令”等等皆如是。但問題是，總局禁令的性質(zhì)是什么？它是什么層次的法源？它是否為娛樂行業(yè)之活法？影視企業(yè)如果對此產(chǎn)生異議，能否以及如何救濟？類似的問題可能都還有進一步深究的必要性。

最后，行業(yè)習慣是娛樂法的重要組成部分。對于娛樂產(chǎn)業(yè)來說，這一法源至關重要。正是因為娛樂產(chǎn)業(yè)正式法律較為缺乏，且也不見得適合用大量剛性法律規(guī)則來規(guī)范行業(yè)發(fā)展，因此行業(yè)習慣就成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展不可或缺的重要法源。實際上，美國的娛樂法就是行業(yè)習慣為基礎的法律系統(tǒng)，整個美國好萊塢的交易規(guī)則基本上都是各大行業(yè)工會不斷博弈折中的結(jié)果，這些我們有機會再詳細來看。我們學會也一直致力于梳理和提煉娛樂行業(yè)的行業(yè)習慣，也歡迎有興趣的同學加入，讓我們?yōu)橹袊鴬蕵贩ǖ某砷L和發(fā)展貢獻力量。謝謝。