企業刑事合規本土化的現實困境及化解路徑

馮衛國，方 濤

（1.西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063；2.西北政法大學 刑事法律科學研究中心，陜西 西安 710063）

企業刑事合規作為域外制度的“舶來品”，現已成為我國法學理論與實務界探討的熱門領域。“刑事合規”并非教義學概念，而是域外合規計劃刑事化問題在中國本土化轉述中形成的跨法域語境的產物[1]。雖然理論界針對企業刑事合規制度的發端地存有爭議，但都一致認為這一制度在美國得到了發展并在全球產生影響。《美國聯邦量刑指南》第8章“組織量刑指南”，使合規計劃開始呈現刑事化趨勢，具有里程碑意義[2]。相繼出臺的《薩班斯法案》以及此前基于“水門事件”所頒布的《反海外腐敗法》都具有域外效力，長臂管轄的優勢使美國的合規規則上升為全球的一種規則[3]。我國的企業刑事合規源于海外監管的要求。在經濟全球化的大背景下，中國企業“走出去”成為現代大型企業開拓業務與維持經濟高質量持續發展的必然選擇，與此同時，我國企業的內部組織管理缺陷等問題也暴露無遺，成為域外國家重點規制打擊的對象。“2018年美國制裁中興事件”為我國的企業提供了一次意義非凡的鏡鑒，進一步推動了我國對企業刑事合規本土化的探索進程。此后產生轟動影響的“美國制裁華為事件”更是為我們演繹了“生動”的一課。為避免我國企業在“走出去”時因不合規行為而在域外遭到長臂管轄，以及將企業刑事合規所蘊含的國家與企業合作治理的現代公司治理新理念予以本土化轉化，我國理論界與實務界對企業刑事合規制度展開了積極的探索。

2020 年3 月，最高人民檢察院選取上海浦東和金山、山東郯城等地區的6 家基層法院開展了第一期企業合規改革試點。2021 年3 月，最高檢進一步擴大合規改革試點范圍，涉及北京、上海等10 個省市的27 個市級檢察院、165 個基層檢察院。在上述試點的經驗基礎之上，最高人民檢察院于2021 年6月、12月相繼發布第一批與第二批共計10個企業合規典型案例，為司法實踐以及理論探索提供指引。我國以往對企業刑事合規制度的理論研究，主要側重于從制度功能、立法論、刑事政策學等維度展開并取得了豐碩成果[4]，而現階段的理論研究業已出現向教義學層面的轉變，但教義學層面的研究相對匱乏且面臨現實困境。當下，我國企業刑事合規的本土化面臨刑事合規制度的教義學根基闕如、刑事合規基本理念發生偏差等困境，究其原因是刑事合規在我國的適用范圍相較于域外國家發生錯位、傳統單位犯罪的處罰原則與刑事合規制度的銜接不匹配以及現行法律規范供給不足等。本文擬以上述企業刑事合規本土化的困境與原因為出發點，研究提出有效化解的具體建議。

一、企業刑事合規本土化的現實困境

隨著最高人民檢察院對合規改革試點的不斷擴大化以及理論研究方面的持續深入探討，企業刑事合規制度在本土化孕育中逐漸成熟，也呈現出一些亟待化解的難題。諸如企業刑事合規在刑事程序法與實體法中的法治化問題，包括合規不起訴的合法性以及適用邊界的爭議，企業以有效的合規管理作為無罪抗辯事由或量刑時減免刑的實體法依據等。此外，合規改革的司法實踐試點逐漸偏離“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規基本理念，將企業刑事責任與個人刑事責任“捆綁”處理，亟須“撥亂反正”。

（一）刑事合規制度的教義學根基闕如

如陳瑞華教授所言，企業的有效合規管理包括日常性合規管理與合規整改兩種模式[5]。日常性合規管理是企業以預防企業及個人犯罪為目標進行主動合規的結果。合規整改是針對涉案企業而言的，若涉案企業作出合規承諾、制訂合規計劃，企業在合規考驗期結束后達到有效合規的標準，即可以獲取刑事層面的“恩惠”，進而由檢察院作出不起訴決定或者法院在對企業裁量刑罰時將企業的合規整改情況作為減免刑的參考依據。本文探討的范圍更側重于合規整改這種模式。

1.刑事程序法層面的理論根基問題

從現行合規改革的地方試點來看，檢察機關針對涉案企業的刑事合規主要有兩種模式：一是“相對不起訴或法定不起訴+檢察建議”（或被很多學者稱為“檢察建議”）模式。如對于涉案企業，犯罪情節輕微，符合相對不起訴條件的，由檢察機關作出不起訴決定并對企業提出合規整改的檢察建議，督促企業積極完成合規管理。二是“合規不起訴”（或被很多學者稱為“附條件不起訴”①）模式。對于涉案企業，如果企業自愿進行合規整改，經過一定的合規考驗期，由第三方組織負責監督與評估企業的合規整改情況，若企業有效的合規管理符合驗收標準的，檢察機關針對該企業作出不起訴的決定。

但在現行《刑事訴訟法》對不起訴制度的立法框架下，以上兩種不起訴模式的理論基礎以及適用范圍存在爭議，也進一步引發一些學者對刑事合規制度的正當性與必要性產生懷疑。理論界與實務界的主流意見認為，檢察機關對相對不起訴的裁量權范圍以有期徒刑三年為界限，簡言之，適用于通說認為的輕罪范圍，且基于檢察建議的約束性不強，缺乏執行力，因而“相對不起訴或法定不起訴+檢察建議”模式的適用范圍有限，未必需將其納入真正的刑事合規范疇。

關于合規不起訴模式，其一方面是借鑒了美國的暫緩起訴模式，另一方面是通過對我國針對未成年人所特殊規定的附條件不起訴制度加以修正，進而形成的獨具特色的本土化合規不起訴模式，此模式也較為實踐所推崇。企業刑事合規的實踐探索應在現行法律框架里進行，在目前法律缺乏對合規不起訴模式的明確規定下，對于司法實踐所認同的這種合規不起訴模式，應為其尋找教義學層面的理論根基。由于我國附條件不起訴針對的對象與適用范圍特殊有別，實質上不難發現，這種所謂的合規不起訴模式只能以相對不起訴為理論基礎，然一旦將實踐中的合規不起訴模式認定為相對不起訴的另一類模式，對于審查起訴期限與合規不起訴的考驗期如何予以協調？合規不起訴的適用范圍也基于相對不起訴的理論根基而受限于輕罪范圍，而一些大型企業或中小微企業在實踐中往往面臨重罪，故探討刑事合規的意義也大打折扣。為此有些學者提出合規不起訴的適用范圍不應限于輕罪范圍之內，對于重罪亦應適用②，但合規不起訴適用于重罪的理論根基尚無處可尋。正如有學者直言：“當前推行的合規不起訴要么落入于法無據的境地，要么走入將本符合不起訴條件的案件拿來當做合規不起訴湊數的形式主義窠臼。”[1]

2.刑事實體法層面的規范障礙

現行探索的刑事合規制度以檢察機關為主導，集中于刑事程序法層面的合規不起訴模式，實體法與程序法的互動關系決定了檢察機關的裁量權限度，不能違背實體法層面的罪刑法定、罪責自負等原則。上文已提及，針對重罪合規不起訴的程序法理論根基闕如，在企業責任與個人責任“捆綁”的情形下，對責任人的重罪不起訴也會危及實體法層面的罪刑法定原則，企業可能會淪為自然人犯罪的工具以及逃避刑事制裁的避風港。

具體到刑罰論領域，重罪合規不起訴引發的以責任刑為上限、預防刑為調節的并合主義刑罰出現失衡危機[4]。對于一些已經建立有效合規管理的企業，法院對其進行減刑、免刑時的裁量權依據存有質疑。在法律沒有將企業有效的合規管理納入法定量刑情節的現狀下，雖具備酌定量刑的法理基礎，但會面臨企業的合規動力不足以及為企業免刑的理論依據欠缺。此外，有效的合規管理可以作為企業的無罪抗辯事由，可有效的合規管理作為切割企業意志與個人意志的實定法依據是否存在有待深入探討。

（二）“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規理念發生偏離

美國是研究刑事合規制度最早的國家之一。基于美國法人犯罪所適用的替代責任歸責理論，美國法人犯罪的認定太過寬泛，因而用刑事合規來激勵企業建立有效合規計劃、規避企業內部合規風險，其目的是劃清企業與責任人的刑事責任界限，為企業尋求出罪的路徑，進而達到放過企業、嚴懲責任人的目的。刑事合規并非企業責任人出罪的路徑，放過責任人與現代刑法的罪責自負、罪刑法定原則相悖，需要對這種錯誤的價值取向進行深思及糾偏。

追本溯源，不難得出“放過企業，嚴懲責任人”是企業刑事合規的基本理念之一，歐美國家亦是毫不動搖地堅持此原則。反觀我國司法實踐的改革試點，與刑事合規的初衷及價值取向發生嚴重偏離，在最高人民檢察院發布的10 個典型案例中，既放過企業，又放過個人的“雙不起訴”或“雙實體量刑激勵”（以下簡稱“雙放”）的情形普遍出現。“雙不起訴”案件，如最高人民檢察院發布的第一批企業合規改革試點典型案例中的“案例四：新泰市J 公司等建筑企業串通投標系列案件”，第二批企業合規改革試點典型案例中的“案例一：上海J 公司、朱某某假冒注冊商標案”“案例三：山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標案”“案例五：深圳X 公司走私普通貨物案”。在上述案例中，檢察機關均是同時對涉案企業及涉案企業負責人作出不起訴決定。“雙實體量刑激勵”案件，如第一批典型案例中的“案例二：上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案”以及第二批典型案例中的“案例六：海南文昌市S 公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案”，檢察機關通過結合涉案企業合規整改的情況，在對涉案企業及其負責人提起公訴時，向法院提出輕緩量刑的檢察建議，進而使涉案企業獲得罰金刑降低的福利以及使涉案企業責任人獲得緩刑的量刑恩惠。

上述典型案例也代表了現在司法實踐試點的整體趨勢，“雙放”成為司法實踐的通行做法。這種做法嚴重違背了刑事合規的基本理念，與刑事合規制度的初衷也大相徑庭。對于輕罪，企業責任人可通過適用相對不起訴進而免受刑罰，但一旦將合規適用的范圍限于輕罪，引入企業刑事合規的教義學價值將蕩然無存，刑事合規也只能在刑事政策性層面起到引導企業建立有效的合規管理的作用。因而，無論企業觸犯的是輕罪抑或重罪，都不影響企業對刑事合規制度的適用。

此外，除上述“雙放”現象外，違背正常“放過企業”這一刑事合規理念的另一類“單放”情形，也出現在了合規改革的試點中并得到司法機關的“承認”。第一批典型案例中的“案例三：王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”，在企業并未成立單位犯罪的情形下，檢察機關對于涉案企業的責任人適用不起訴，并對企業提出合規整改意見。第二批典型案例中的“案例四：隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”，檢察機關對涉案企業作出合規考察決定，涉案企業經合規整改并由第三方組織對其合規情況進行監督評估，最后再由檢察機關通過公開聽證程序對涉案企業責任人作出不起訴的決定。上述做法也遭到了一些學者的詬病，在企業并未構成單位犯罪的條件下，檢察機關要求企業接受合規監管的合法性存疑[6]。筆者認為這屬于濫用刑事合規的情形，此類“單放”的情形無非強行推行企業刑事合規這一制度，同時為“放過企業”的個人尋找一個出罪的“借口”而已。事實上，有效的合規管理一般需要耗費企業人、財、物方面巨大的成本，對一些小微企業，可以毫不夸張地說類似于“斷尾求生”。如李本燦教授對合規考察的負擔性進行了理論上的證成，并主張合規考察不能針對無辜的企業任意適用[7]。劉艷紅教授立足于實質制裁論，認為合規整改這種非刑罰方式較之罰金刑更具有嚴厲性[4]。因而，在目前我國企業普遍尚未形成合規文化的情境下，合規管理不宜上升為企業的刑事義務，合規考察適用的對象只能為涉罪企業③。

二、企業刑事合規本土化困境的緣由揭示

現行企業刑事合規本土化探索的困境緣由，除立法方面的供給不足等原因外，首先是刑事合規制度在進行本土化培育時所針對的適用對象范圍相較于域外發生錯位，因而出現“水土不服”的現象。其次是傳統單位犯罪的處罰規定在與企業刑事合規制度銜接時的不流暢問題凸顯，使企業責任與個人責任難以解綁，也對“雙放”的錯誤合規理念起到了“加功”或“掩蓋”作用。

（一）企業刑事合規的適用對象范圍發生錯位

域外對企業刑事合規的適用對象普遍為大型企業，大型企業通常具備現代公司基本的結構體系，亦可承受刑事合規所耗費的巨大成本，對這類企業進行合規整改，不僅可以增強企業的內部控制能力，還能起到節約司法資源的效果，形成國家與企業合作治理的公司治理新模式。基于大型企業的現代公司結構體系，“關鍵個人”的角色定位作用被弱化，責任人被判處刑罰對企業的生存發展并不造成毀滅性影響。

反觀我國的企業規模現狀，中小微企業作為國家社會經濟的重要組成部分，成為企業刑事合規的重點適用對象。絕大部分中小微企業尚不具備現代公司的結構體系，“一言堂”現象造就了責任人意志與企業意志的一體性。對于這類涉案企業，一旦適用刑事合規，遵循“放過企業、嚴懲責任人”的合規理念，由于責任人“關鍵個人”的角色定位因素，嚴懲責任人同樣會對企業的生產經營等造成毀滅性打擊，實際上利用刑事合規的機理放過企業的意義也不復存在，因而實踐中為挽救涉案企業出現了“雙放”現象。

正是我國企業刑事合規與域外刑事合規適用對象范圍的差異性，引發了“放過企業，嚴懲責任人”這一刑事合規基本理念的偏離，背離了這一制度的初衷。我國企業刑事合規制度適用的對象范圍是否應有界限，以及以何標準作為這一限度的考察依據，理論界與實務界尚未對該問題展開深入探討，而該問題也是企業刑事合規制度在我國本土化培育中克服“水土不服”癥狀的關鍵環節之一。

（二）傳統單位犯罪的處罰原則與企業刑事合規制度的銜接不流暢

筆者看來，造成“雙放”現象的另一種原因，是刑事合規制度與我國單位犯罪的處罰原則在銜接過程中出現不匹配，導致企業責任與個人責任難以“解綁”，并非單位犯罪的刑事歸責理論與刑事合規制度的沖突問題④。

我國《刑法》第三十條、第三十一條對單位犯罪刑事責任的范圍及處罰原則作出了較明確的規定。以往的通說認為，單位犯罪以雙罰制為原則，單罰制為例外；雙罰制既處罰單位，又處罰單位的直接責任人員。但在雙罰制情形下，相關責任人是作為單位的附屬部分因而為企業分擔刑罰，抑或相關責任人作為獨立的責任主體為自己的行為承擔刑事責任，現行理論與實踐對于該問題處于模糊解釋的狀態。

關于雙罰制情形中責任人的地位，若堅持第一種立場，對涉案企業適用合規不起訴，既不存在單位入罪的問題，也不存在責任人承擔刑罰的刑事責任基礎，責任人通過企業的合規不起訴，同時也獲得了刑罰的恩惠。而一旦以這種立場解釋單位犯罪的雙罰制，難免會出現責任人利用單位實施犯罪，刑事合規成為責任人逃避刑事制裁的手段，故在這種立場下探討刑事合規實際上也不具有任何價值。從我國司法實踐對單位犯罪中的單位與個人分別定罪的具體操作來看，此種立場被司法機關所棄用。

若堅持第二種立場，承認責任人的獨立刑事責任主體地位，責任人僅為自己的行為承擔刑事責任，契合現代刑法的責任自負原則。對于不純正的單位犯罪，如虛開增值稅專用發票罪，將該罪中單位犯罪的處罰規定理解為單位犯罪的特殊量刑規則，并堅持第二種立場不存在任何爭議。但在純正的單位犯罪中，這種立場與現行刑法立法的規定存在沖突。在純正的單位犯罪中，對于單位及責任人的刑罰處罰作出了明確的規定，且成立犯罪的主體只能由單位構成，自然人不符合純正單位犯罪的構成要件，而一旦對責任人依據其個人行為單獨定罪適用其他刑罰，便可能會發生與純正的單位犯罪中的處罰規定存在適用沖突的現象。故第二種立場亦存在邏輯上不能自洽的問題。

事實上，正如有關學者指出，我國單位犯罪的立法本身就是回應社會的倉促性立法[8]，在單位犯罪中，究竟是有一個犯罪主體還是兩個犯罪主體一直存有爭議。然而通過對現行單位犯罪的司法實踐進行考察，不難發現司法機關采取第二種立場，如徐某溫單位行賄罪一審法院最終以涉罪單位已注銷為由對單位不再追責，但仍對單位行賄的直接責任人以單位行賄罪追究刑事責任⑤。某某科技（北京）有限公司等單位行賄罪二審法院最終對被告單位及責任人均以單位行賄罪判處刑罰⑥。法院對責任人以單位行賄罪定性的做法印證了法院采取第二種立場，認可責任人獨立的刑事責任主體地位，但問題在于對責任人獨立定單位行賄罪，是否滿足該罪構成要件所要求的行為主體要件？

以上分析也表明，理論與實踐中對單位犯罪的雙罰制處罰規定存在模糊解釋現象，無論采取哪種立場均存在無法自治的障礙。上述原因也導致在單位犯罪中，企業責任和個人責任難以切割，為刑事合規的本土化探索制造了“攔路虎”。然仍需加以強調，從與企業刑事合規的銜接角度來講，堅持第二種立場才能實現企業責任與個人責任的分離，不偏離刑事合規的基本理念。

（三）企業刑事合規的規范供給不足

前文已經提到，無論是刑事程序法還是實體法，都面臨刑事合規制度的法治化問題。究其原因，是基于刑事政策層面的刑事合規制度在向教義學層面轉化時面臨規范供給不足。刑事合規作為域外司法經驗的產物，我國最初是在刑事政策層面加以貫徹，隨著該制度在我國司法層面的不斷滲透，司法機關才開始刑事合規改革的法治實驗，因而司法超越立法是不可避免的窘況。換言之，立法的穩定性決定了法律漏洞在所難免，也難以要求立法者在制定法律時以絕對預判的視角為應對未來可能出現的某項制度提前作出規定，當下積極刑法觀與立法活躍化這一大背景更是對刑事立法的整體形勢作出了回應。

因而，倘若使刑事政策層面的這一制度真正在我國的法律制度中發揮應有的功能，這一制度在教義學層面的根基就不可或缺。而在現行的法律框架下，相對不起訴制度的有限適用范圍決定了其為輕罪提供合規不起訴的理論供給，實質上是形式合規的體現，其無法為針對重罪適用合規不起訴提供理論基礎，所以刑事程序法層面的規范供給不足是無法回避的現實障礙。就刑事實體法而言，有效的合規管理作為企業的無罪抗辯事由欠缺理論基礎，重罪不起訴導致的并合主義刑罰理論出現失衡危機，酌定量刑情節的合規動力不足，以及以有效的合規管理來換取刑罰的減免時不斷觸碰甚至僭越罪刑法定原則的底線。

三、化解企業刑事合規本土化困境的路徑

上文對企業刑事合規制度在我國本土化培育中所面臨的現實困境與緣由進行了“望聞問切”，為化解這一制度本土化所面臨的困境指明了路徑，以達到“對癥下藥”的良效。當下亟須限定企業刑事合規適用對象的范圍，以糾正該制度在我國本土化中的理念偏差問題。同時，明確“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規價值取向，防止該制度被濫用而成為責任人逃脫刑事制裁的手段。還需結合司法實踐對我國單位犯罪的處罰原則重新作出與刑事合規相契合的合理解讀。此外，我國對單位刑事責任論的調整應遵循循序漸進的模式，不可急于求成。最后，為使刑事合規制度在教義學層面的理論根基牢固，需結合現行合規改革的試點經驗，對刑事立法及時作出調整，完善立法供給。

（一）限定企業刑事合規適用對象的范圍

到目前為止，于刑事合規制度的適用范圍而言，理論界探討的層面集中于合規不起訴能否適用于重罪。然就刑事合規制度的適用企業范圍而言，除了陳瑞華教授認為刑事合規中的“合規不起訴應盡量適用于大型企業，對中小微企業應當慎重適用”[9]，理論界與實務界尚未對企業刑事合規的適用企業范圍展開探討，從普遍認可刑事合規制度在我國適用的對象集中于中小微企業的現狀來看，幾近默認式地對該問題形成一致意見，換言之，該問題不是真正值得探討的問題。

如前文所論述，企業刑事合規制度在我國出現“水土不服”的首要原因是該制度在域外適用的對象范圍與在我國適用的具體對象范圍方面出現錯位，基于此才導致我國實踐中偏離刑事合規理念的“雙放”現象普遍出現。從企業類型上講，對于國有企業與民營企業應遵循平等保護的原則，這也是落實中央對公有制經濟與私有制經濟平等保護的應有之義，因而刑事合規的適用范圍不應以企業類型作出差別性規定。從企業規模上來看，為防止中小微企業遭遇歧視和不公平待遇，也難以依據企業的規模大小來對刑事合規的適用范圍作出限制。

通過對域外刑事合規的適用對象范圍作共性考察且反思“嚴懲責任人”對域外企業不能產生命運性影響的根由，不難發現，域外刑事合規針對的對象普遍為大型企業，而大型企業往往具備完整的現代公司治理結構，結構復雜，決策權分散，包括體系的人事管理、審計等制度，“關鍵人”的作用被復雜的組織框架體系所弱化，因而嚴懲責任人的結果無非需要其他合適的人補充相應空缺職位，不會影響企業命脈。反觀我國企業刑事合規適用的對象范圍，大多數中小微企業尚不具備基本的現代公司治理結構，因而企業和責任人呈“人企合一”的狀態。對于這種不具備基本的現代公司治理結構的中小微企業，適用企業刑事合規是否有意義值得商榷。

無論是大型企業抑或中小微企業，對不具備現代公司治理結構的企業適用刑事合規，筆者明確持否定態度。首先，不具備現代公司治理結構的企業，企業意志往往和個人意志形成捆綁狀態，這類企業走向犯罪的深淵，歸根結底還是責任人個人意志的結果，企業充其量不過是其犯罪借助的一個“軀體”或“工具”。這類企業本身不具有獨立的企業意志，故也不具備刑事合規適用的基礎，將刑事合規適用在該類企業中實際是為責任人犯罪開脫，屬于濫用刑事合規的理念。其次，市場經濟遵循公平競爭、優勝劣汰的原則，中小微企業現已成為一個數量龐大的企業群體，且多數該類企業往往不具備現代公司治理結構，對每一個中小微企業進行刑事層面的挽救會產生過度合規，反而不利于中小微企業的蓬勃發展。該類企業實施犯罪通常是為了謀取市場競爭優勢或以企業名義謀取個人的非法利益，亦可視為在市場經濟公平競爭中的淘汰者，對該類企業給予刑事合規的恩惠會對其他企業的利益造成實質上的不平等，刑事合規的“免死牌”效應不僅會損害其他依法經營企業的生產積極性和創新驅動力，還有可能起到適得其反的效果，變相鼓勵其他企業利用刑事合規制度鋌而走險，實施企業犯罪。再次，從我國企業合規的發展脈絡來看，我國的企業合規發軔于金融領域且于2016 年在大型央企中率先展開合規試點，而央企的經濟能力與現代公司治理結構都是國家衡量的重要因素。最后，從我國對企業刑事合規制度的剛需來看，起初是針對“走出去”的企業應對海外監管，避免我國企業在域外遭到長臂管轄，故這一制度的出發點也是針對具備現代公司治理結構的企業。

因而，應以是否具備“基本的現代公司治理結構”作為企業刑事合規適用對象范圍的實質限定條件，從另一個層面來講，亦可鼓勵不具備現代公司治理結構的企業向規范化調整，加強企業內部控制，規避一定程度的合規風險。企業刑事合規制度的本土化不宜再走向“雙放”的偏路。此外，關于“基本的現代公司治理結構”這一標準認定，由檢察機關通過考察作出決定即可，對于檢察機關作出的否決企業不服的，可通過反證向檢察機關提出證明，再由檢察機關綜合作出裁量。

（二）明確“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規價值取向

當下，司法機關亟待對“雙放”的錯誤刑事合規價值理念撥亂反正，明確“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規價值取向，以防這一制度成為企業責任人規避刑事制裁的工具。通過上述對企業刑事合規制度的適用對象范圍作出限定，嚴懲責任人不會對企業的生死存亡造成影響，只需為以往所謂的“關鍵個人”在現代公司治理結構的機制中尋求合適的替代者頂替其職位。這才是企業刑事合規制度的應有之義，以有效的合規管理來為企業尋求非罪化或免刑、減刑的路徑，而責任人依然對自己的行為承擔刑事責任，不影響刑罰的一般預防效果。

企業刑事合規原則上應堅守上述立場，例外情形下，對于具備現代公司治理結構的合規企業，也不排除嚴懲某些責任人雖對企業不會造成毀滅性打擊，但對其判處刑罰會給某一領域的技術革新等產生重大影響，進而損害國家或社會公共利益。對于這類責任人，應在刑事政策層面由司法機關進行特殊處理，亦符合少捕慎訴慎押的刑事司法政策。總而言之，這種例外情形應嚴格適用、謹慎適用，由司法機關綜合考量各方面的具體情況后，再通過例如公開聽證等程序作出最后裁決。事實上，對于目前涉案企業的輕罪合規不起訴中的責任人，仍應遵循這種例外情形的嚴格適用；對于涉案企業的重罪合規不起訴中的責任人，在法律基礎闕如的現實背景下，這類例外情形欠缺合法性的土壤，責任人只能面臨刑事處罰的境遇。

（三）合規視域下單位犯罪處罰條款的補正解釋

堅守“放過企業，嚴懲責任人”這一正確的刑事合規價值取向，即意味著需將企業刑事責任與個人刑事責任進行松綁處理，而我國現行單位犯罪的刑事處罰條款模糊不清，因而需要結合司法實踐對《刑法》總則中的單位犯罪處罰條款重新作出解讀。

1.我國的單位刑事責任論現階段不必重構

在企業刑事合規視域下，現階段，我國的單位刑事責任論不需要重構。有學者建議我國的單位刑事責任論借鑒美國法人犯罪制度，調整為替代責任論以嫁接刑事合規制度[10]，這難免陷入邏輯推演進程倒置的錯誤。美國采用刑事合規制度的目的在于替代責任論導致法人入罪寬泛化，因而利用該制度為企業提供非罪化路徑或激勵企業增強內部控制能力以預防犯罪的發生。相較于美國，我國現有單位刑事責任論并未導致單位犯罪泛化，實體法層面嚴格的單位犯罪構成標準有自帶阻斷之功能，因而擴大單位刑事責任，再為單位出罪的做法有舍近求遠之嫌，正如有學者指明，試圖改變我國單位犯罪的歸責原理來達到刑事合規的擴大適用是不經濟的[11]。

理論界現集中于探討我國單位刑事責任論的目的，無非想切割企業刑事責任與個人刑事責任。美國的替代責任理論與英國的同一視理論都能實現企業刑事責任與個人刑事責任分離，可見并不是單位刑事責任論本身的問題。所以無論是以替代責任論、同一視責任論為代表的單位刑事責任一元論，還是當下一些學者主張的以組織體責任論為代表的單位刑事責任二元論，都不是企業刑事合規背景下單位犯罪所面臨的根本難題。也有學者認為我國單位犯罪的刑事歸責理論并沒有采取簡單的組織模式理論，也沒有采取同一視理論，而是組織模式理論與同一視理論的結合[12]。筆者也贊同這一單位刑事責任論的立場，且認為這種立場是我國理論與司法實踐早已形成的本土化產物。歸根結底，基于我國單位犯罪的雙罰制處罰條款規定的模糊性，而非刑事責任論的自身問題，造成企業責任與個人責任的捆綁現象，刑事合規制度恰好為分離我國單位犯罪中的企業責任與個人責任提供了契機。

2.重新審視《刑法》第三十一條“雙罰制”的規定

《刑法》第三十一條一般被認為是單位犯罪的刑事處罰條款，而刑事處罰以刑事責任的分配為前提，故第三十一條實質上還承擔著認定企業刑事責任與個人刑事責任的邏輯及關系的任務。前文已對《刑法》第三十一條雙罰制規定所持有的兩種解釋立場進行了分析與論證，實際上可簡化為“一個犯罪主體說”立場與“兩個犯罪主體說”立場。“一個犯罪主體說”立場是站在“自然人包含說”的立法模式基礎之上，認為對自然人處罰只是作為處罰單位的一環[13]。即單位犯罪中，認定責任人只是作為企業的一部分為企業分擔刑事責任，不具有獨立的責任主體，但從司法實踐對單位犯罪中的責任人采取獨立定罪的做法來看，顯然這種立場與現行司法實踐不符。

筆者認為，立足于“兩個犯罪主體說”的立場，結合現行司法實踐的做法，需要對《刑法》第三十一條的雙罰制處罰規定重新作出教義學層面的解讀。單位犯罪中包括單位、責任人兩個行為主體及單位意志、責任人意志兩個獨立意志。單位行為由全部責任人的行為有機整合后擬制而來，對于單位意志的認定，仍依據傳統上組織體責任論與同一視理論結合的立場，單位決策機關或直接責任人的意志即為單位意志⑦。責任人依據自己的行為獨立承擔刑事責任。單位犯罪的認定邏輯仍遵循單位犯罪→自然人犯罪，先通過由責任人行為擬制而來的單位行為，根據單位的獨立意志認定單位犯罪，再依據責任人個人具體的行為追究責任人的刑事責任。

由此看來，《刑法》第三十一條中的雙罰制條款需重新解讀為“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據其個人行為追究刑事責任，判處刑罰”。

判處刑罰的前提是認定行為人負有刑事責任，通過以上補正解釋的方法對雙罰制條款作出重新解讀，并未超出本條的解釋范疇，也符合“兩個犯罪主體說”立場下的罪責自負原則。此外，事實上，我國《刑法》分則中出現了針對同一犯罪，單位犯罪與自然人犯罪入罪標準存在明顯差異、“同罪不同罰”的現象[14]。在一些犯罪中⑧，單位犯罪的入罪標準明顯超過自然人的入罪標準，單位犯罪的這一缺陷常常被辯護律師作為辯護策略，成為自然人逃避刑事制裁的辯護理由。通過上述的補正解釋，在堅守雙罰制的前提下對單位責任與個人責任實施切割，不僅避免了單位犯罪成為責任人開脫刑事責任的辯護手段或工具，也有利于刑事合規背景下對單位責任和個人責任實行追訴分離、審判分離，回歸到刑事合規“放過企業，嚴懲個人”的正確合規理念。

3.關于《刑法》第三十一條后半句的合理解釋

對《刑法》第三十一條后半句“本法分則和其他法律另有規定的，依照規定”的解釋，理論界主要有兩種觀點：一種觀點認為第三十一條后半句規定的這類情形不屬于真正的單位犯罪[15]，且也有學者直言我國應廢止單罰制單位犯罪[16]。另一種占據主流地位的觀點認為，第三十一條后半句所規定的是單位犯罪的單罰制處罰規定，僅處罰單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不處罰單位。

筆者支持第一種觀點。我國實際上不存在單位犯罪中單罰制的處罰方式，單位犯罪需以單位成立犯罪、面臨刑事責任層面的否定評價為前提，僅單純處罰責任人的“單位犯罪”只不過是以單位這一主體作為表述的自然人犯罪而已。如果說單位犯罪存在單罰制情形，亦只是處罰單位不處罰責任人，如在污染環境罪中，很難查明大型企業中具體的責任人，或單個責任人的排污行為未達到入罪標準，但企業綜合評價多個責任人的排污行為成立單位犯罪的，對企業定罪并判處罰金，不處罰企業責任人。

由此，只處罰責任人的這類所謂“單位犯罪的單罰制”情形，無法適用一般意義上的刑事合規，檢察機關不能對責任人所在的企業適用具有負擔性質的合規考察方式。在現有的法律框架中，檢察機關針對第三十一條后半句規定的這類犯罪情形，對責任人判處刑罰時，可以發揮檢察機關制發檢察建議、參與社會治理的優勢⑨，對相關企業提出有效合規管理的檢察建議，鼓勵企業增強內部控制能力。此外，在這類犯罪中，企業雖不涉及刑事責任，但基于企業對內部人員的監督管理義務或者對社會責任的負擔，往往難逃行政處罰的后果。因而，檢察機關可以利用檢察建議與檢察意見的互動合作模式，對相關企業提出檢察建議時，與相關企業、行政機關充分溝通及協商，若企業自愿進行有效的合規管理，檢察機關可以向行政機關提出對有關企業免除行政處罰或減輕行政處罰的檢察意見，以此來激勵相關企業主動進行合規管理。值得注意的是，上述檢察建議僅僅適用于《刑法》第三十一條后半句規定的這種情形，不能對一般的自然人犯罪隨意制發檢察建議，以避免檢察機關對檢察建議的濫用。

（四）單位刑事責任論的調整遵循漸進性的路徑模式

當下理論界集中于在組織責任論框架下探討單位刑事責任論的建構問題，目的是分離企業責任與個人責任。目前將企業責任視為合規責任的觀點最為盛行，概括而言包括兩種模式：一是主客觀相統一模式，二是客觀的中心歸責模式。但這類觀點偏離當下實際情況，實則為未來企業刑事合規理想狀態下的單位刑事責任歸責理論。如劉艷紅教授主張以單位成員實施的社會危害行為為基礎要素，以單位建立合規計劃的組織管理行為為中心歸責要素，以此考察社會危害行為能否通過中心歸責理論歸咎于單位[4]；時延安教授主張“單位犯罪的歸責基礎是單位內部治理或經營結構導致危害行為發生”[17]；周振杰教授主張根據企業文化、經營管理及經營過程中的缺陷來認定單位責任[18]；王志遠教授與鄒玉祥博士主張以單位組織缺陷未履行合規義務來認定單位責任[19]；黎宏教授提出以企業文化是否促成了犯罪發生為代表的企業文化責任論。上述都是典型的客觀的中心歸責模式，將企業刑事責任客觀化。在這種歸責路徑下，單位的行為實現了獨立，不再由責任人的行為擬制而來，而來源于基于單位組織管理缺陷所產生的不作為行為，問題在于單位的行為是否符合現有犯罪的構成要件，恐怕難以有人贊成。按這樣的邏輯，我們是否應效仿英國為治理商業賄賂獨立設置“商業組織預防賄賂失職罪”的模式增設新罪？在客觀的中心歸責模式下，單位的故意與過失如何區分或者不需區分等問題又會面臨很大的困境。以陳瑞華教授為代表的學者主張以企業獨立的意志和客觀的合規管理行為認定單位犯罪是典型的主客觀相統一模式[20]，但同樣面臨上述單位犯罪構成要件的評價難題。

現階段我國單位犯罪的刑事歸責理論不必重構，除以上理由外，更為重要的是我國企業普遍尚未形成合規文化，不宜將合規義務上升為單位的刑事責任。企業合規本身極具負擔性，短期難以為企業產生效益，多數中小微企業不愿主動去花費昂貴的代價構建企業合規，現階段合規義務應屬道德層面的責任，短期內不應將合規義務提升至法律層面進行強制合規；若將合規義務突然提升至刑事義務，難以避免出現單位犯罪泛濫的情況，這不利于我國社會經濟的穩健發展。

此外，現階段對我國單位犯罪的刑事合規應遵循事后懲治向事前預防轉變的刑事合規模式[21]，引導企業由被動合規轉向主動合規，利用刑事層面的恩惠，如合規不起訴、利用合規計劃進行無罪抗辯或減免刑等，為企業主動合規提供動力。本文不反對待我國企業普遍形成合規文化時，將合規義務上升至法律層面，將企業責任等同于合規責任，為企業設置更高的要求，實現單位行為與個人行為獨立考察、單位意志與個人意志獨立考察的真正二元論。

（五）完善刑事立法供給

合規改革試點的不斷擴大化也暴露出刑事合規制度本土化的教義學理論根基薄弱，因而不斷遭受詬病與面臨質疑。現階段，亟須從刑事程序法與實體法層面完善立法供給，使這一制度扎根穩固。

1.增設合規不起訴的特別程序

刑事合規制度作為現代企業治理的新模式，從合規不起訴面臨的法治化困境來看，合規不起訴制度的增設在所難免。關于合規不起訴的體系位置，不宜將其放在與相對不起訴并列的同一條款之中，應在《刑事訴訟法》的特別程序中單獨增加合規不起訴的特別程序。合規不起訴涉及的內容、相關組織、程序運行極其豐富，僅憑與相對不起訴類似的條款添設難以涵蓋這一制度所有的內容，也難免會出現條文冗雜、條文規定不明確等缺陷。將合規不起訴作為一項特別程序，既能突出該制度適用的特殊性，又能利用特別程序的立法技術優勢，對這一制度的組織機制、運行機制、考察機制等進行較為完整與明確的規定，更有利于為司法實踐提供明確指引。

2.增設關于單位犯罪“雙罰制”處罰規定的立法解釋

對《刑法》第三十一條中的“雙罰制”處罰規定重新進行教義學解讀后，難免會產生現行《刑法》中具體罪名間的立法沖突現象。尤其是在純正的單位犯罪之中，該類犯罪已經對責任人的刑罰作出明確規定，一旦遵循筆者的上述解釋路徑，將責任人按照其個人行為獨立定罪，就會帶來具體刑罰適用上的立法沖突問題。筆者建議，以立法解釋的形式，對單位犯罪中責任人的具體處罰作出合理解釋。在單位犯罪中，對于責任人的處罰規定，原則上依照責任人的行為遵循自然人犯罪的處罰規定定罪處罰，刑法在處罰單位時一并明確規定責任人處罰規定的，該處罰規定被視為責任人的特殊量刑規則。

3.補充刑法層面的合規“恩惠”規定

企業可以將有效的合規管理作為無罪抗辯事由，如此前被譽為中國企業刑事合規無罪抗辯第一案的“某某公司員工侵犯公民個人信息案”⑩，這一實踐做法是否可以從教義學層面尋找理論基礎卻值得推敲。法院實際上是將單位的有效合規管理作為切割企業意志與員工意志的依據，這與有學者主張將企業內部的管理制度和文化作為判斷企業是否成立單位犯罪的重要依據，以此來實現該制度與我國刑法銜接的觀點一致[22]。上述依據不外乎是以企業文化責任論的理論基礎為單位出罪，而這一理論基礎并不符合我國現行《刑法》對單位刑事責任歸責的理論基礎。簡言之，單位入罪與出罪實際上運用了不一樣的兩套刑事責任理論，以有效的合規管理來排除單位意志尚不具備立法基礎。故將有效的合規管理作為無罪抗辯的理論根基信服力不足。此外，有效的合規管理作為法院對企業進行刑罰裁量時的從寬量刑、免除刑罰的理論根基，現行僅能以《刑法》中的酌定量刑情節作為從寬量刑的理論基礎，而酌定量刑情節帶來的合規動力激勵不足問題也亟待解決。

因而，可以在《刑法》第三十一條中增設第二款，明確規定將企業的有效合規管理作為企業的無罪抗辯事由或從輕、減輕、免除刑罰的量刑情節。

四、結論

企業刑事合規是新時代推進國家治理能力與社會治理現代化的關鍵抓手，是激活與加強現代企業內部自我治理的重要舉措。將這一蘊含現代公司治理理念的制度予以本土化，優化我國企業的法治化營商環境，是新時代依法治企、維持我國經濟穩健發展的必然要求。現階段，我國企業刑事合規的本土化面臨教義學根基欠缺、刑事合規理念出現偏差等困境，究其緣由，是基于企業刑事合規的適用對象范圍相較于域外發生錯位，我國單位犯罪的處罰條款模糊不清以及規范供給不足，故需要進行針對性的破解。

第一，企業刑事合規制度的適用對象范圍應有限度，以“基本的現代公司治理結構”作為企業刑事合規適用對象范圍的限定條件，避免刑事合規制度的過度適用。同時，明確“放過企業，嚴懲責任人”的刑事合規價值取向，扭轉現行司法實踐錯誤的合規理念。

第二，在合規視域下，我國的單位刑事責任論現階段無需重構，應結合司法實踐對我國單位犯罪的雙罰制處罰條款作出補正解釋，實現單位責任和個人責任的“解綁”，亦契合刑事合規的價值取向。此外，我國單位犯罪中不存在單罰制的處罰方式，對于《刑法》第三十一條后半句規定的該類情形，檢察機關可以充分利用檢察建議與檢察意見的互動合作模式，做好行刑銜接，積極參與社會治理。

第三，我國的單位刑事責任論應遵循漸進性路徑的調整模式。在我國企業普遍尚未形成合規文化的背景下，將企業責任視為合規責任難免會發生企業犯罪泛濫的情形，反而不利于我國經濟的穩健發展，企業責任等同合規責任應是未來我國企業普遍形成合規文化時的理想選擇。

第四，亟須完善立法供給，為刑事合規提供穩固的教義學根基。《刑事訴訟法》中應增設合規不起訴的特別程序。同時增設關于單位犯罪“雙罰制”處罰規定的立法解釋，以化解責任人在具體刑罰適用上的立法沖突問題。此外，在《刑法》第三十一條中增設第二款，明確規定將企業的有效合規管理作為企業的無罪抗辯事由或從輕、減輕、免除刑罰的量刑情節。

注釋：

①此“附條件不起訴”并非適用于未成年人的附條件不起訴制度，因而筆者認為，稱為“合規不起訴”更為準確。

②如陳瑞華教授認為，“對于附條件不起訴模式，應當適用于重大單位犯罪案件。對于輕微單位犯罪案件，則沒有必要適用合規考察程序，而可以直接適用相對不起訴模式”（詳見陳瑞華：《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期）；李玉華教授認為，“企業合規不起訴制度不僅適用于輕罪還適用于重罪”（詳見李玉華：《企業合規不起訴制度的適用對象》，載《法學論壇》2021年第6期）。

③檢察建議不具有約束力，故也不具備負擔性質。而本文提到的“合規考察”或“合規整改”都是具有負擔性質的刑事合規模式。

④本文不否認，探討單位犯罪的雙罰制處罰規定，必定涉及單位刑事責任的認定問題，但問題的核心不在于單位刑事責任論的調整或改造。

⑤詳見徐某溫單位行賄罪刑事一審刑事判決書，甘肅省蘭州市西固區人民法院（2021）甘0104 刑初214號。

⑥詳見某某科技（北京）有限公司等單位行賄二審刑事判決書，北京市高級人民法院（2020）京刑終57號。

⑦本文認為，在將“基本的現代公司治理結構”作為刑事合規適用對象范圍的限定條件的這一背景下，該類企業中的直接責任人意志具有規范性，亦能代表單位意志。

⑧例如最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十一條：為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在三萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。

⑨《最高人民檢察院關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》第8 條規定，檢察機關應當“積極參與社會治安防控體系建設，采取檢察建議等形式，幫助各類產權主體強化產權保護意識，促進國有企業健全內部監督制度和內控機制、規范國有資產流轉程序和交易行為，促進集體經濟組織建立健全集體資產管理制度和財務管理監督制度”。

⑩詳見某某公司員工侵犯公民個人信息案，甘肅省蘭州市中級人民法院（2017）甘01刑終89號刑事裁定書。