論妨害興奮劑管理罪的規范保護法益

許學林

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

1 問題的提出

“根據涉興奮劑行為在性質、目的、危害性等方面存在的差異，可將其分為供應型行為、推使型行為和使用型行為三種。供應型興奮劑行為的核心意義在于形成興奮劑的非法供應擴散渠道，包括非法生產、制造、走私、運輸、銷售和提供興奮劑等行為；推使型興奮劑行為的本質是對他人使用興奮劑產生一種外在的推搡之力，故意推使他人使用興奮劑，主要包括組織、引誘、教唆、欺騙和強迫他人使用興奮劑；使用型行為是沒有正當理由在體育運動中使用興奮劑，包括自己使用以及為自己使用之目的而購買、持有興奮劑”［1］。就當前各國興奮劑刑事立法現狀而言，英國、美國認為體育工作屬于私法自治的范疇，體育領域內的興奮劑問題屬于體育組織自治的范疇，而體育部門擁有的興奮劑處罰權，源自于其與運動員簽訂的協議，運動員違反合同約定而使用興奮劑的行為屬于違約行為，國家無權干預［2］，但出于保護大眾健康的目的，所以使用刑法打擊供應型興奮劑行為。法國、奧地利、丹麥等國家，則認為興奮劑問題并不只是體育組織內部的問題，還伴隨者許多社會問題，因此國家和政府應當參與到預防或消除體育中濫用興奮劑的活動之中，但同時也認為反興奮劑運動的展開依然要以體育組織為主，國家政府及公共機構僅僅是起輔助支持的作用，對其介入不需那么深入，因此只用刑法打擊供應型興奮劑行為和推使型興奮劑行為［3］。而意大利、德國則更近一步，將使用型興奮劑行為也納入刑法的調整范圍。根據意大利1969年1099號法案，即“體育運動中的健康保障措施”，運動員在參加體育比賽中使用增強性能同時可能對其健康有害的物質，罰款5萬里拉至50萬里拉［4］。

而在我國的法律體系中，2019年最高院出臺的《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑的司法解釋》（以下簡稱興奮劑司法解釋）也明確規定，用走私國家禁止進出口的貨物、物品罪；非法經營罪；生產、銷售不符合安全標準的食品罪；生產、銷售有毒、有害食品罪等罪名來調整各類供應型興奮劑行為。此次刑法修正案（十一）則將國內、國際重大體育競賽中的供應型興奮劑行為和推使型興奮劑行為作為妨害興奮劑管理罪，納入刑法的調整范圍，但并未對使用型興奮劑行為做出調整。因此，我們必須結合我國現狀，論證妨害興奮劑管理罪的規范保護法益方能明確增設妨害興奮劑管理罪的合理性。其次，刑法條文以語言為載體，就無可避免地存在著解釋的需要，內容完整、表述清晰、邏輯嚴密的法律永遠只能是一個可望而不及的烏托邦。解釋的重要性就在陌生與熟悉之間架起一座橋梁。妨害興奮劑管理罪罪狀中的引誘、教唆、欺騙如何認定？運動員范圍的確定、重大體育競賽作何理解？興奮劑、毒品如何區分？這些用語涵義的明確直接關系到了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，關系到了罪刑法定與人權保障。雖然興奮劑司法解釋規定“興奮劑”“國內、國際重大體育競賽”等專門性問題，應當依據《中華人民共和國體育法》《反興奮劑條例》等法律法規，結合國務院體育主管部門出具的認定意見等證據材料作出認定，但是上述概念的內涵仍未得到厘清。

刑法的任務是保護法益，犯罪應當被限定為對法益的加害行為，即對法益的現實侵害行為或者對法益產生危險的行為。“法益的立法批判機能體現為要求廢除沒有保護法益的犯罪，要求為法益保護增設新罪”［5］。但刑法以刑罰作為針對犯罪的制裁措施，是通過損害一部分法益（公民的基本權利）來保護另一部分法益的，而公民的生命、自由、財產和基本政治權利等基本人權的保護又是現代法治的核心與主流，因此刑法的啟動必須謙虛、謹慎，刑法只能禁止重大損害，刑罰的適用必須受到限制。所以當刑法將某一行為作為犯罪處理時，我們必須明確該行為所侵犯的法益是什么，以及該種法益是否值得動用刑法保護。“此外法益概念也具備解釋論機能，對某個刑法規范所要保護的內容理解不同，就必然導致對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰寬窄的不同”［6］。對構成要件的解釋也是以明確規范保護法益為前提，所以法益是我們探討妨害興奮劑管理罪的邏輯起點。

2 妨害興奮劑管理罪的保護法益為體育法益

在開始本部分論述之前，需要指明的是法益是階層論犯罪體系獨有的概念，德、日等大陸法系國家使用法益侵害原則來論證犯罪的本質及刑罰的正當性，英美法系國家是使用危害原則，蘇俄刑法則是使用社會危害性原則。我國刑法是接受蘇聯刑法理論而起步，通說視嚴重社會危害性為犯罪本質特征，但后由于德日派的興起及其主張刑法知識去蘇俄化，如今在我國刑法學界形成了階層論與四要件的犯罪論體系之爭。所以我們在使用法益概念時不能張冠李戴，在引用外國學者的觀點時，也不能隨意扣上法益的帽子，本文則是在階層論的語境下使用法益概念。

此次修正案是在刑法第355條（非法提供麻醉藥品罪、精神藥品罪）后增加妨害興奮劑管理罪，將其作為第355條之一。根據體系解釋，可以推斷出妨害興奮劑管理罪的規范保護法益是國家對興奮劑的管理制度。興奮劑因其對運動員身體健康的損害、對競技體育公平性的破壞，在當今大多數國都是處于被嚴格管制之下。在我國，《反興奮劑條例》第3條、第7條、第24條明確規定：“任何單位和個人不得向體育運動參加者提供或者變相提供興奮劑；國家對興奮劑目錄所列禁用物質實行嚴格管理，任何單位和個人不得非法生產、銷售、進出口；運動員不得在體育運動中使用興奮劑”。“賓丁的狀態說法益論認為，法益是一種一般性的權益，是保障健康的法律生活的前提條件，法益之破壞就在于改變了社會穩定和安寧的狀態”［7］。通過對興奮劑進行嚴格管制不使其泛濫，在此意義上，妨害興奮劑管理罪所侵犯的法益是國家對興奮劑的管控秩序。

但這樣的界定，既使法益失去了系統外的批判立法機能，又損害法規范系統內的解釋機能。狀態說認為法益的本質是在法秩序的保護之下的狀態的改變，其出發點是在法的框架內界定法益，這就導致了法益完全由立法者主觀地決定，只要立法者認為有保護的必要，就可以決定什么是法益。在任何刑法法規中都可以找到法益，法益因此失去了其立法批判機能，我們也很難認為任何秩序都可以成為刑法上的法益。其次，將妨害興奮劑管理罪的法益界定為對興奮劑的嚴格管控秩序，也只是將相關人員不得違反行政法上關于興奮劑管理禁止性規定的行為規范之再表述而已，只是說明了相應的涉興奮劑行為是違反了國家對興奮劑的管理規定，并不能揭示增設妨害興奮劑管理罪的規范保護目的。法益本來就是刑法規范所要保護的對象，而這樣一種界定卻將行為規范與法益相混同。如果僅從表面上規范被遵守的效力狀態來界定法益，而不細究這種規范狀態被打破，外界將發生何種損益的變化，就會造成對構成要件之解釋只須簡單地確認有無違反相關行政規定，這當然無助于構成要件之解釋，也將損害刑法本身之獨立性。

“目的是法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的。而從最廣義的角度看，法律乃是通過外部強制手段而加以保護的社會生活條件的綜合”［8］。刑法的目的就在于保護法益，“法益就是根據憲法的基本原則，由法所保護的客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益”［9］。我們必須細究規范被打破對社會生活造成的實質影響，一項秩序能否成為法益，取決于其能否滿足社會成員生存、發展需要。我們必須追問國家為什么不允許興奮劑泛濫？將推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑，增設妨害興奮劑管理罪的立法目的何在？

濫用興奮劑的危害主要體現在以下幾個方面：第一，從醫學角度講，“濫用興奮劑嚴重危害使用者身體健康，會引發嚴重的性格改變，誘發心理和行為異常；產生藥物依賴性；導致細胞和器官功能異常；產生過敏反應，損害免疫功能；引起多種感染（如肝炎和艾滋病）；停藥綜合征等嚴重后果”［10］。第二，從體育比賽的完整性講，使用興奮劑破壞了體育比賽的公平秩序，使用者通過使用興奮劑獲得了不正當的競爭優勢，而讓自己的競爭對手處于劣勢。第三，從國家發展體育事業的整體來看，國家發展體育事業是為了增強人民體質，競技體育因其公開性、觀賞性在全社會范圍具有重大的示范作用，興奮劑的濫用如果不得到整治，不僅不利于體育行業優秀人才的培養、選拔，不利于國家發展體育事業，還會損害人民對競技體育的熱情，損害社會的公序良俗。當前興奮劑的濫用也已經從體育比賽蔓延到了升學考試、個人健身的場合。第四，從政治上講，一旦發生興奮劑丑聞將會損害損害國家形象。反對興奮劑，保障運動員無興奮劑體育的權利，保證純潔體育已經成為世界各國的共識。隨著體育賽事的國際化，大型國際賽事以國家為單位進行舉辦，運動員代表國家參賽、進行競技。在此情形之下，一旦鬧出興奮劑事件將會造成舉世皆知的后果，嚴重損害國家名譽，俄羅斯索契冬奧會丑聞便是前車之鑒。

在推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑這一問題上，對使用者身體健康的損害并不能單獨成為妨害興奮劑管理罪的法益。如果是出于保護公眾健康，現有的刑法規范已將供應型興奮劑行為進行規制，已足以避免興奮劑在社會上泛濫，而無將推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入罪之必要。如果是單純出于保護使用者身體健康，將會面臨的困境是雖然興奮劑對人體都有不同程度的副作用，但不同種類和不同劑量的興奮劑對人體的損害程度也不盡相同，少量使用并無危害。“而且盡管研究顯示藥物使用與健康損害有關聯，但它的效果浮現緩慢”［11］，這樣就很難證成組織、教唆、強迫、引誘、欺騙他人使用興奮劑和提供興奮劑的危害行為與使用者身體損害的危害結果之間的因果關系。其次，使用者自服興奮劑，自愿對自己的身體健康造成損害都不構成犯罪，那么提供興奮劑的行為的法益侵害性何在？一個具有辨認和控制自己行為能力的被害人在明知興奮劑的危害的情況下，而服用提供者所提供的興奮劑，則可視為其放棄了對自己身體健康法益的保護。根據被害人承諾理論，提供興奮劑的行為則因被害人自愿放棄該法益而阻卻了違法性。而名譽權是專屬于自然人、法人的人格權利，國家名譽雖然在觀念上舉足輕重，但并不是法律所保護的客體，所以也不能成為妨害興奮劑管理罪的規范保護法益。

有論者認為妨害興奮劑管理罪的規范保護法益應采法益二分說——公平公正的體育秩序和運動員的生命健康，并認為組織、強迫運動員使用興奮劑侵犯的是運動員的生命健康法益，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑和提供興奮劑行為侵犯的是公平公正的體育秩序［12］。將運動員的健康作為保護法益，并不能回應上述質疑，而且還會帶來其他問題：在運動員毫不知情的情況下，對運動員施用興奮劑僅僅侵犯的是公平公正的體育秩序？在被組織者都同意使用興奮劑的情況下，組織行為的法益侵害性何在？引誘教唆未成年運動員使用興奮劑僅僅侵犯公平公正的比賽秩序？

所以，筆者認為隱藏在國家對興奮劑管控秩序背后的妨害興奮劑管理罪的規范保護法益就是體育法益——體育比賽的完整性和運動員身體健康的集合，其中體育比賽完整性是基礎性法益，受提供興奮劑行為和推使型興奮劑行為的侵害最為嚴重，決定著犯罪的性質；而運動員身體健康則是選擇性法益，其可能受到侵犯也可能不受到侵犯，當其遭到實際損害時可作為認定情節嚴重的考量要素之一。在體育比賽中，使用興奮劑的行為便是違背了公平競爭的體育原則，破壞了體育比賽的完整性；提供興奮劑行為和推使型興奮劑行為便是通過令運動員使用興奮劑從而間接破壞體育比賽的完整性。運動員的身體健康雖不足以決定妨害興奮劑管理罪的犯罪性質，但卻經常會受到上述涉興奮劑行為的侵犯，出于保護運動員、保護我國體育事業發展的考慮，所以將其認定為選擇性法益。

3 體育法益提出的價值與必要性

“利益作為法益的前生，是一個事實概念；而法益作為利益的來世，則是一個規范概念”［13］。“根據法益與實定法之間關系的不同，可以將法益概念分為先法性法益概念、憲法性法益概念和后刑法法益概念三大類”［14］。先法性法益就是存在于實定法之前的能夠滿足社會成員生存與發展的利益。先法性法益經由立法者的理性選擇，從而進入實定法的范疇。由于憲法往往是一國法律體系的根本法，具有最高法律效力，是所有普通法的制定依據，刑法也不例外。所以先法性法益進入實定法的范疇后，首先是成為憲法性法益，而后為了保護和促進憲法性法益，憲法把任務分配給其他下位法，相應的下位法根據憲法制定法律規范，憲法性法益也就成為下位法的保護法益。由于刑罰的嚴厲性，憲法性法益在向后刑法法益轉換的過程中就必須遵循比例原則，即刑罰的啟動有助于保護憲法性法益；刑罰的啟動是迫不得已，是最后的手段；刑罰的啟動所帶來的善大于刑罰所產生的惡。從先法性法益到憲法性法益再到后刑法法益，其中經歷了兩次立法者的價值評判，這兩次評判的實質就是論證保護法益的價值性與必要性。

3.1 體育法益的提出價值

自古以來，體育就被認為是促進人身體、身心健康，增強人體質、意志和精神并使之全面協調發展的一種重要活動。健康之體魄，是人實現自我發展的基礎，而體育最基礎的作用就在于增強人的體質，所以我國憲法第13條規定國家要發展體育事業，開展群眾性活動，增強人民體質。除了增強國民體質，體育對社會而言還具有經濟、文化和教育功能。2019年9月17日，國務院辦公廳印發了《關于促進全民健身和體育消費推動體育產業高質量發展的意見》，《意見》指出“體育產業在滿足人民日益增長的美好生活需要方面發揮著不可替代的作用，要以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，強化體育產業要素保障，激發市場活力和消費熱情，推動體育產業成為國民經濟支柱性產業。“而體育經濟的核心商機則蘊含在重大國際賽事之中，根據國家統計局調查結果，2004至2008年間奧運因素拉動北京GDP增加值約1 055億元”［15］。此外，體育本身也極具文化、教育意義，其背后蘊含著公平競賽與誠實、健康、趣味與快樂、尊重規則與法律、勇氣、共享與團結等體育價值。所以體育的憲法根據還可以追溯到憲法序言中的發展社會主義市場經濟；推動物質文明、精神文明發展。

體育事業在我國體育法中，被分為社會體育、學校體育和競技體育。社會體育是在社會范圍內推廣體育活動，普及全民健身；學校體育則把體育當作教育手段，讓學生德智體美全方面發展；競技體育則是以在體育比賽中創造優異成績，為國家爭取榮譽為目的。相比于學校體育和社會體育，“競技體育是體育事業中最具有競爭性、代表性和觀賞性的一種體育表現形式。它與人類的經濟發展、社會變遷、文明進步有著最為緊密聯系，同時對社會、政治產生著巨大影響”［16］。刑法只保護重大法益，鑒于競技體育在體育事業中的重要地位，所以將體育比賽的完整性限制到競技體育比賽當中。

誠然體育比賽的完整性已經超出了傳統了生命、財產等物質性法益的范疇，其與體育精神互為一體，已經屬于精神化法益的范疇，而精神化的法益由于其在性質上的抽象性和在內容上的模糊性，可能造成擴大刑罰范圍隨意出入人罪的嚴重后果，所以備受爭議。“有學者就指出，將體育精神作為保護法益是在制造道德犯罪，刑法只能保護個人的具體法益，不能是抽象的法益，以基于保護體育精神為由而限制人們的自由，顯然有悖于現代法治理念”［17］。但如今法益概念精神化已經是一個事實問題，并且成為大陸法系國家的立法趨勢。比如在法益概念發源地的德國，“其第51次刑法修改法就出于保護體育運動的純粹性——本質上是以體育比賽沒有虛假和具有可信度為基礎，增設了體育賭博欺詐罪和操縱職業體育競賽罪”［18］。我國刑法修正案（十一）也出于維護社會公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神的目的，增設了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。“而且法益概念的精神化是學術上試圖構建統一的理論體系去解釋全部的社會復雜實踐的必然結果”［19］。

法益精神化趨勢反映的是時代的變遷。從法治國到社會國轉變意味著國家的任務并不是無為而治來保障個人消極的權利，相反轉化為積極地采取干預措施，參與社會發展、保障社會平等、保障資源分配正義，來為個體營造一個更好的生活環境。“日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現象沖刷到了立法者腳前”［20］，擺在我們面前問題是應該去探討這些精神化法益值不值得動用刑法保護。而在本文看來，競技體育比賽的完整性具備動用刑法保護的價值性，其憲法依據是國家發展體育事業增強人民體質和推動物質文明精神文明建設。

3.2 體育法益提出的必要性

“目前我國已經形成了以《體育法》為中心，以《反興奮劑條例》為主要依據，以《刑法》為最后防線，以國家體育總局制定的多個部門規章為輔的反興奮劑法律體系”［21］。對于涉及興奮劑違規的運動員主要采取的是技術處罰措施和紀律處分措施。技術處罰措施的執行主體是競賽組織委員會，主要包括取消比賽成績、取消已獲名次、收回已獲獎牌、限制后續參賽資格。“而紀律處罰是指體育組織依據其章程或內部紀律處罰條例等規定對內部人員的不當行為作出的懲治性制裁紀律處罰措施”［22］，包括警告、罰款、禁賽、禁訓、降級、開除等，此處的“禁賽”比之技術處罰措施的“禁賽”要嚴厲得多，它是指禁止參加以后行業內部的其他賽事，并且還有年度限制，甚至可以是終身禁賽。由于運動員運動生涯的有限性，現有的處罰措施對運動員具有極大威懾力，已有一般預防之作用；終身禁賽的處罰也足以禁止運動員侵犯體育法益。根據刑法的歉抑性原理，只有在其他解決問題的社會手段失靈時，刑法才能出場。而在運動員使用興奮劑這一行為規制的問題上，殺雞焉用牛刀，刑法并無出場之必要。

相反，對于對興奮劑違規幕后人員（如教練員和相關人員）則存在著評價機制不足的問題——“現行法律法規對“濫用興奮劑”的處罰與其所造成的社會危害程度不等價，不能達到有效抑制、防止此種行為出現的效果”［23］。在前述的技術處罰和紀律處分之外，反興奮劑條例針對運動員輔助人員興奮劑違規行為，規定了收繳非法持有的興奮、不得從事體育管理工作和運動員輔助工作（2年、4年）等行政處罰。但就處罰效果而言，行政處罰的懲罰力度根本不能與違法使用興奮劑獲得利益相提并論，現有的處罰顯然不具有威懾力。《反興奮劑工作發展規劃（2018—2022）》指出，我國國內反興奮劑形勢依然嚴峻，興奮劑違規事件持續發生且有增長態勢。“如果單純依賴體育管理機構是難以及時查清相關事實，同時由于涉事者大部分并不在體育系統體制內致使體育組織內部的一系列處罰條例難以發揮實效，所以需要其他國家法律機關的介入”［24］。由于無法動用司法手段，對運動員進行引誘、教唆、提供協助的幕后黑手往往逍遙法外，這是當前興奮劑問題屢禁不止并不斷蔓延的重要原因。增設妨害興奮劑管理罪，將體育領域內的推使型興奮劑行為和提供興奮劑行為入刑具有必要性，正是為了彌補處罰上的空白、強化興奮劑源頭的從嚴治理，這并不違背刑法的歉抑性原理，而且是法益保護原則的必然要求。

4 結語

正如馬克思所說，法律應該是社會共同的、有一定物質生產方式多才是的利益和需要的表現，而不是單個人的恣意橫行。增設妨害興奮劑管理罪，正是出于保護體育法益的需要，對于體育法益之保護，單靠體育組織的技術處罰和行政處罰不能滿足保護體育法益的需求。雖然體育法益，不同于傳統的物質性法益，但是對于當前整個社會發展而言，體育法益具有極強的價值性。本文雖然明確了妨害興奮劑管理罪的保護法益，但由于篇幅有限，并未對構成要件具體解釋。此外隨著妨害興奮劑管理罪的實施，興奮劑認定的嚴格責任如何同刑訴法的舉證責任銜接仍是一個理論亟需解決的問題。增設妨害興奮劑管理罪預防作用有待考察，需要展開實證研究，統計其立法后相應犯罪和興奮劑違規的情況，考察立法后是否起到了實質的預防作用。天下同歸而殊途，一致而百慮，本文無意提供一個完美無缺答案，只是希望為法治的進步略盡綿薄之力。