《民法典》視域下死者人格標識之保護

袁 野

目 次

一、問題的提出

二、死者人格利益保護之理論重構

三、法律后果之具體展開

四、保護期限之區分適用

五、特殊死者情形下之利益衡量

六、結論

一、問題的提出

人格標識系民事主體標表其個性特征的人身識別要素。〔1〕參見楊立新、林旭霞：《論人格標識商品化權及其民法保護》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期，第74頁。作為“標表型人格權”的客體，姓名和肖像是為典型，聲音、個人信息等人格要素次之。〔2〕參見溫世揚：《標表型人格權的制度價值與規范構造》，載《法律科學》2021年第6期，第144頁。隨著人格標識的商業化利用成為實踐常態，與之相關的民法研究可謂沛然。〔3〕筆者在中國知網數據庫以“人格權商品化（商業化）”等相類表達為關鍵詞進行檢索，僅發表在CSSCI期刊的主題論文數量便不少于160篇，2021年6月22日訪問。據筆者總結，既有研究整體呈現出如下特征。其一，域外法制或學說作為重要引鑒來源。典型如德國法的一元模式和美國法的二元模式，〔4〕參見張紅：《人格權總論》，北京大學出版社2012年版，第189-193頁。其中美國法中的“公開權”或“形象權”尤為突出。〔5〕“公開權”或“形象權”系對美國法中“Right of Publicity”的不同迻譯。“公開權”的代表性文章，參見李丹：《試論普通法下公開權制度的發展及成因》，載《比較法研究》2011年第3期，第66-74頁；陳龍江：《美國公開權理論發展史考察——以經典案例為線索》，載《北方法學》2011年第2期，第149-160頁。“形象權”的代表性文章，參見董炳和：《論形象權》，載《法律科學》1998年第4期，第65-72頁；朱廣新：《形象權在美國的發展狀況及對我國的立法啟示》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第3期，第24-32頁。其二，部門法域交叉明顯。人格標識的商業化利用雖屬人格權法范疇，但財產屬性昭然。此中，知識產權關聯說有之，〔6〕人格標識與知識產權的淵源，參見徐國棟：《人格權制度歷史沿革考》，載《法制與社會發展》2008年第1期，第6頁；形象權與知識產權的聯系，參見吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權》，載《法學》2004年第10期，第77-89頁。準用定限物權的權能分離理論有之，〔7〕參見黃芬：《商品化人格權的定限轉讓》，載《河北法學》2017年第1期，第59-67頁。商事人格權說有之，〔8〕參見程合紅：《商事人格權芻議》，載《中國法學》2000年第5期，第86-97頁；劉訓智：《商事人格權的理論詮釋與制度構造》，載《西南政法大學學報》2012年第6期，第75-85頁。特殊財產權說亦有之。〔9〕參見溫世揚：《論“標表型人格權”》，載《政治與法律》2014年第4期，第69頁。其三，受以上特質影響，加之不同學者對域內外學說的揚棄與創新，各說之間的辯與立十分常見，〔10〕參見溫世揚：《析“人格權商品化”與“人格商品化權”》， 載《法學論壇》2013年第5期，第107-111頁；房紹坤、曹相見：《標表型人格權的構造與人格權商品化批判》，載《中國社會科學》2018年第7期，第158頁；黃芬：《人格要素的財產價值與人格權關系之辨》，載《法律科學》2016年第4期，第69-76頁。乃至于連基本概念選用及法律性質界定都未成一致。〔11〕關于因人格標識之商業化利用所生的權利名稱便有7種，參見于曉：《自然人人格標識商業利用民事權利的創設與保護》，載《法學論壇》2017年第1期，第65頁；此種權利的法律性質各說，參見姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第360-364頁。循此，在民法典出臺之前，各家學者所提立法論自是人言人殊，與之相關的概念命名、體系定位及具體內容互有不同。

另一方面，死者系民法上的特殊保護對象。既有研究主要集中于死者人格利益的一般性保護，〔12〕代表性論文，參見張紅：《死者生前人格上財產利益之保護》，載《法學研究》2011年第2期，第100-112頁；張紅：《死者人格精神利益保護：案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期，第143-152頁；劉國濤：《死者生前人格利益民法保護的法理基礎》，載《比較法研究》2004年第4期，第136-146頁；葛云松：《死者生前人格利益的民法保護》，載《比較法研究》2002年第4期，第22-34頁。其中尤以死者名譽保護為重點，〔13〕參見楊立新等：《人身權的延伸法律保護》，載《法學研究》1995年第2期，第21-29頁；麻昌華：《論死者名譽的法律保護——兼與楊立新諸先生商榷》，載《法商研究》1996年第6期，第34-40頁；董炳和：《論死者名譽的法律保護》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》1998年第2期，第41-46頁。其次，“荷花女案”“海燈案”“李四光案”等典型案例的發布和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》等司法解釋的出臺，無疑表明我國關于死者人格利益保護從無到有的法制沿革系以死者名譽（權）保護為基本脈絡。此外，在民法典視域下仍有學者主張，死者“人格”的保護范圍宜限于死者生前形象的“名譽”，參見曹相見：《死者“人格”的規范本旨與體系保護》，載《法學家》2021年第2期，第13頁。死者人格標識保護的專門研究相對匱乏。同時，除立法論之外，關于損害賠償等侵害死者人格利益的法律后果，相當部分研究多以原單行法模式下的解釋論展開。〔14〕參見岳業鵬：《論人格權財產利益的法律保護——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，載《法學家》2018年第2期，第77-89頁；黃芬：《人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究》，載《法商研究》2019年第4期，第138-148頁；瞿靈敏：《商品化人格權的保護：損害賠償與保護路徑——基于現行民事立法的回應》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第4期，第89-100頁。現《民法典》已審議通過，《民法典》第994條明確規定了死者人格利益保護，《民法典》人格權編（第995條至第1000條）和《民法典》侵權責任編（第1164條及以下條文）分設了人格權請求權和侵權請求權。于此新體系和新內容之下，死者人格標識的民法保護如何實現體系協調和教義展開，殊值深究。

綜上，文題一直處于人格權研究領域的重要位置，與之相關的現有研究范式各異，學說紛紜。《民法典》出臺后，新的法典解釋時代已然來臨。再探死者人格標識保護在《民法典》中的理論基礎和規范構造，為理論和實務提供最新的“中國方案”，此即本文意旨所在。

二、死者人格利益保護之理論重構

死者已逝，侵權人對死者人格標識的侵害究竟系對死者自身的侵害抑或對死者近親屬的侵害？此為死者人格標識保護須回答的首要問題。此項論爭，亦即學界“直接說”與“間接說”之爭。其中，“直接說”又以兩種學說為要。第一，“死者權利保護說”。該說認為，權利能力消滅和權利消滅并不等同，自然人死亡，權利能力消滅，但部分人格權利并不消滅，此類人格權在權利人死后仍有延伸保護必要。〔15〕參見龍衛球：《民法總則》（第2版），中國法制出版社2002年版，第299-300頁。第二，法益保護說。此說主張，死者人格利益仍屬法益，出于維護社會道德、近親屬感情及社會公共利益的需要，應予保護。〔16〕參見王利明：《人格權法研究》（第3版），中國人民大學出版社2018年版，第172頁。“間接說”集中體現為近親屬保護說。〔17〕除“近親屬保護說”外，另有“家庭保護說”，該說將死者名譽與家庭名譽綁定，對死者的名譽侵害視為對家庭名譽的侵害，但鑒于該說代表性極少，且與“近親屬保護說”并無實質差異，故在此不贅。參見張善斌：《死者人格利益保護的理論基礎和立法選擇》，載《江漢論壇》2016年第12期，第133頁。該說認為，自然人一旦死后便無權利能力，故無法享有人格權，只得由其近親屬享有。〔18〕參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第318頁。

（一）“間接說”保護之不足

從學界既有觀點來看，持“間接說”者居多。〔19〕相關學說綜述，參見楊巍：《死者人格利益之保護期限》，載《法學》2012年第4期，第149頁。根據《民法典》第994條之規定，當死者的人格標識受到侵害時，死者的配偶、子女、父母有權主張行為人承擔民事責任；前述主體不存在時，其他近親屬可代替為之。鑒于該條規定將主要近親屬和其他近親屬作為主張行為人承擔民事責任的主體，故有學者指出，《民法典》第994條的立場為“間接說”。〔20〕參見楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第697頁。對此，法工委和最高法院的民法典釋義均未表態，僅闡明死者人格利益值得保護的必要性。〔21〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編解讀》，中國法制出版社2020年版，第27頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第65-66頁。另值一提的是，在關于侵害死者人格利益的典型案例裁判中，實務觀點亦是在“直接說”與“間接說”之間搖擺不定。〔22〕詳見張紅：《死者人格精神利益保護：案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期，第144-146頁。例如，在最近一起侵犯死者肖像的案例中，北京高級人民法院依然采“直接說”。〔23〕參見北京市高級人民法院（2020）京民申2602號民事裁定書。

不僅立法和司法層面未對“間接說”蓋棺定論，“間接說”的自身缺陷亦不可忽視。具言之，在近親屬蔑視或不尊重地談論死者，或死者生前根本不信任自己的近親屬，抑或死者無近親屬的情形下，不僅無法自動從死者人格利益受損導出近親屬權利被侵犯，死者人格利益保護亦將面臨空白。〔24〕Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 28.另有學者從方法上將“間接說”稱為“推定式擬制”，即直接由被侵權人死亡的事實推定近親屬的固有利益受到損害，無須指明二者之間的邏輯轉換過程，且無法經反證推翻。〔25〕參見稅兵：《身后損害的法律擬制》，載《中國社會科學》2011年第6期，第102-103頁。但嚴格而言，此種“推定式擬制”并非規范層面法律后果的擬制，而是學說解釋層面的擬制。質言之，擬制是對不同法律事實采同一法律后果處理，須以另一項擬引用的法條作為參照對象，通常伴以“視為”作為立法用語。〔26〕參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第194頁。而《民法典》第994條本身并無此種立法特征，在既有民法典體系中亦難覓得被擬制的對象。事實上，學界對于由死者近親屬主張相應民事責任的處理方式并無異議，只是在如何由死者被侵權轉換至近親屬主張權利的理據支撐層面存在分歧。可值參照的是，拉倫茨區分了法律擬制和作為法院裁判說理手段的擬制。后者是指法官假定案件事實中存在某種構成要件要素，他可以從中得出某種法律后果，盡管法官意識到事實并非如此。此種說理層面的擬制“掩蓋了決定性的裁判理由，它將說理貶低為虛有其表的說理”，〔27〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第336頁。在方法上應予避免。顯然，“間接說”并非法律擬制，而是說理層面的擬制，此種擬制在方法上的風險，須值警惕。例如，王利明教授指出，將死者人格利益等同于生者利益，法律上難以明確侵權人究竟侵犯了何種權利，侵權行為與生者權益受損之間的因果關系亦不明朗。〔28〕參見王利明：《人格權法研究》（第3版），中國人民大學出版社2018年版，第170頁。職是之故，“間接說”在論理層面采用看似緊密的關聯方式來掩蓋邏輯上的連貫性，以此來解讀《民法典》第994條的立法者立場，頗顯牽強。

（二）“直接說”在精神利益和財產利益的雙層重構

人格標識之上既存在基于人格要素本體的精神利益，亦可借由商業化利用產生財產利益。對人格標識之上精神利益和財產利益進行區分保護，洵有必要。〔29〕關于精神利益與財產利益予以區分保護的詳細論證，參見王葉剛：《論侵害死者人格利益的請求權主體——兼評〈民法典〉第994條》，載《清華法學》2021年第1期，第185-188頁。在此前提下，方可更為精準地尋得死者人格利益保護的理論及規范依托。

1.精神利益層面的代行模式

首需回答的前置性問題為：死者精神利益依托何種路徑受到保護？若采“死者權利保護說”，則死者的肖像權、姓名權等“標表型人格權”并不因死亡而消滅。但是，自然人死后便無權利能力，永久喪失享有權利的主體資格，此說明顯與權利能力制度相齟齬（《民法典》第13條）。同時，此種無主體的權利亦與法律關系只存在于人與人之間的基本理念相沖突。〔30〕Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 28.并且，從規范分析來看，在“人格權”概念及具體人格權名稱遍布的《民法典》人格權編中，《民法典》第994條的立法用語為“死者的姓名、肖像”而非“死者的姓名權、肖像權”，可見立法者有意避免死者人格權的保護路徑。同時，《民法典》第994條位于人格權編“第一章 一般規定”之下，難以從體系解釋角度得出該條系突破《民法典》第13條關于權利能力的特殊規定。是以，“死者權利保護說”于《民法典》語境下無法證立。

更為可行的是“法益保護說”。死者人格利益受法律保護的正當性已無需贅言，從最初的司法判例肯認到今日正式入典，保護模式日趨體系化和規范化。相較于“死者權利保護說”，“法益保護說”的首要優勢在于避開了死者權利能力之桎梏，將其作為一種死后延伸利益加以確認并保護。例如在“奧黛麗?赫本侵權案”中，蘇州中院法官在區分權利和法益的基礎上指出，死者的姓名、肖像屬于死者人格利益，應納入《民法總則》第3條中的“其他合法權益”和《侵權責任法》第2條中的“等人身、財產權益”范疇，此種人格利益延伸應受民法保護。〔31〕參見江蘇省中級市人民法院（2019）蘇05民終7190號民事判決書。參酌比較法經驗，德國Mephistio案首次肯認死者之精神利益受法律保護。對此，德國聯邦最高法院明確指出，權利能力雖因主體死亡而消滅，但人格作為受保護的價值仍應存續。〔32〕具體案情及裁判理由，參見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第284-285頁。日本亦不乏判例認可直接保護死者人格法益的重要性，但囿于現行法依據闕如，未能貫徹。〔33〕參見［日］五十嵐清：《人格權法》，［日］鈴木賢，葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第33頁。另值比照的是，《民法典》第1183條第2款明確肯認對侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償。該款規定顯然涵蓋特定物作為逝者精神遺存載體之情形，此時特定物于物主而言極具精神上的價值或意義。同理，死者的姓名、肖像等人格標識作為如物一般的客觀存在，亦可被賦予其主觀意義上的精神利益，并受到民法保護。

至于權利救濟的法律構造，德國Mephistio案確立了代行模式，即近親屬或其他死者指定之人為維護死者利益，享有代為行使保護死者人格利益的權限（Wahrnehmungsbefugnis）。〔34〕參見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第286頁。德國通說認為，此種代行模式的內在理論構造為（準）信托關系。〔35〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.532; J?rg Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 29.依信托法原理，在信托內部關系中，委托人須將信托財產移轉于受托人，以滿足財產權利移轉的外觀規定。〔36〕參見王志誠：《信托法》（增訂第七版），五南圖書出版股份有限公司2018年版，第31頁。但是，在死者人格利益保護情形下，基于人格權的不可讓與性，精神性的人格權不能作為死者生前被移轉的權利，無法滿足信托關系的要件。同時，作為信托客體的死者的權利應從何處推導亦未可知。因此，此種所謂“（準）信托關系”只得停留在道德層面，難以在法律層面承接無礙。〔37〕Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.23.

本文認為，與代行模式更為契合的是“訴訟擔當（Prozessstandschaft）理論”。訴訟擔當是指一方訴訟當事人以自己的名義為他人主張權益。〔38〕Lindacher/Hau, Münchener Kommentar zur ZPO, Vorbemerkung zu § 50ff, 6. Aufl. 2020, Rn.46.從德國死者精神利益保護實踐來看，集中體現為類推適用《德國刑法典》第77條第2款、第194條第2款、第205條第2款和《德國美術與攝影作品著作權法》第22條第3句之規定，通常由設有順位規定的死者近親屬代替死者在程序法上主張救濟。〔39〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.534.拓言之，訴訟上的當事人概念不必與實體法上利益歸屬的當事人形成必然對應之關系。蓋依實體法或訴訟法之規定，有若干權利人或義務人的權利或義務無法自己行使或處分，此時僅得由法律規定的第三人以其名義行使或處分，此謂之第三人的訴訟擔當。〔40〕參見姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學林出版股份有限公司2018年版，第169頁。此種由法律規定擔當人為保護被擔當人的利益而進行訴訟之情形為法定訴訟擔當。〔41〕參見姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學林出版股份有限公司2018年版，第179頁。死者近親屬作為死者利益保護的代行權人即為適例。

揆諸我國，首先，從《民法典》第994條的文義來看，該條的整體表述明顯偏向于請求權救濟風格，并設有主要近親屬和其他近親屬的位次順序。另值參照的是《民法典》第1181條。該條規定，被侵權人死亡的，其近親屬作為主張侵權責任的主體。對此，法工委和最高法院的民法典釋義均指出，該條旨在解決被侵權人死后，請求權主體確定的問題。〔42〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第70頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第156頁。此類請求權主體的規定首先體現為訴權主體的確定，并不必然與權利義務的承受者相對應，尤其在被侵權人已死亡的情形下，只得另尋生者代為主張。

還可比照的是死者的著作人身權保護。根據《著作權法實施條例》第15條第1款規定，作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。從該款的司法適用現狀觀之，該款中的“由作者的繼承人或者受遺贈人保護”系指作者的繼承人或受遺贈人屬于適格的原告主體，他們有權就已故作者的署名權等著作人身權被侵害主張救濟。〔43〕參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初1749號民事判決書；北京知識產權法院（2016）京73民終749號民事判決書；重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00160號民事判決書等。其中，相當部分法院進一步指出，署名權等著作權屬于著作人身權，只得由死者繼承人保護，而著作財產權則可由死者繼承人享有。〔44〕參見廣西壯族自治區高級人民法院（2016）桂民終409號民事判決書；北京知識產權法院（2019）京73民終1263號民事判決書；北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第3830號民事判決書；北京市高級人民法院（2014）高民終字第1152號民事判決書；廣東省廣州市海珠區人民法院（2013）穗海法知民初字第497號民事判決書等。此種“保護”和“享有”的用語區分凸顯出司法實踐中死者著作權在精神利益和財產利益層面保護模式的差異。亦即，以上法院對于個案中具體著作人身權侵權事實的認定仍是以已故作者作為直接利害關系人展開，已故作者的繼承人或受遺贈人只是代為在程序上主張救濟，不若“間接說”系以死者近親屬的權益受損來間接保護死者利益。準此，《著作權法實施條例》第15條第1款中的“保護”無疑是指作者的繼承人或受遺贈人作為適格訴訟主體有權為已故作者主張著作人身權之救濟，與上文所言的訴訟擔當高度契合。參酌域外經驗，德國對死者的作者人格權保護同樣采用“訴訟擔當理論”，將已故作者的近親屬作為死者利益救濟的法定訴訟擔當。〔45〕Vgl. Schack, Das Pers?nlichkeitsrecht der Urheber und ausübenden Künstler nach dem Tode, GRUR 1985, S.352.另，我國臺灣地區“著作權法”第86條規定了著作人死亡后侵害其著作人格權的請求權人范圍。立法釋義明確指出，“本條所定順序之人所取得的并非著作人格權，而是本法特別賦予相關之人的特定請求權。此等請求救濟之權利，并非繼承自著作人，而是依本法特別規定的原始取得。”〔46〕章忠信：《著作權法逐條釋義》，五南圖書出版有限公司2009年版，第201頁。

再者，訴訟擔當與法定代理的訴訟構造亦不相同。盡管二者都是為他人利益行事，但訴訟擔當中代行權人系以自己名義提出訴請，而法定代理則須以被代理人的名義提出訴請。對此，《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第260條第1款規定明確區分了“告訴”和“代為告訴”。自訴案件中被害人死亡的，其近親屬可以“告訴”而非“代為告訴”，近親屬本身便是自訴人，這與法定代理人代理他人提起自訴相區分。〔47〕參見江必新主編：《刑事訴訟法司法解釋理解與適用（下）》，人民法院出版社2015年版，第768頁。

此外，與法定訴訟擔當相對應的為意定訴訟擔當，即第三人的訴訟實施權系基于利益歸屬主體的自由意思授權而取得。〔48〕姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學林出版股份有限公司2018年版，第180頁。在死者人格利益保護的情形下，基于民法的自愿原則（《民法典》第5條）和意思自治要義，當死者生前授權他人為代行權人時，應予肯認此種意定授權行為的效力。上文中《著作權法實施條例》第15條第1款允許“受遺贈人”作為對已故作者之著作人身權的適格訴訟主體便是范例。尤其在死者與其近親屬關系惡劣或從未聯系以及死者無近親屬情形下，《民法典》第994條將面臨評價失衡之困境。易言之，此時《民法典》第994條存在“開放型漏洞”，即制定法出現了對特定案件類型未設適用規定之場合，但根據制定法目的，此種規則本應包含在內。〔49〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第473頁。可值參照的是，依《民法典》第174條第1款第3項規定，被代理人死亡后，若授權中明確代理權在代理實務完成時終止的，委托代理人實施的代理行為仍然有效。且結合該款第2項來看，若被代理人生前有此授權，無須被代理人的繼承人對此進行承認，可見意思自治在代理法領域的貫徹。準此，上述情形下可類推適用《民法典》第174條第1款第3項規定來填補此項“開放型漏洞”。

2. 財產利益層面死者近親屬的繼承

從體系解釋來看，《民法典》第993條作為人格標識許可使用的一般規定，在立法層面正式肯認人格權的積極權能，并與“姓名權與名稱權”“肖像權”分章中的具體規定形成對應（《民法典》第1012條、第1013條、第1018條、第1021條和第1022條）。顯然，我國法并未采取類似于“公開權（形象權）”的獨立財產權模式來保護人格標識上的財產利益，而是將精神利益和財產利益統歸于具體人格標識之上，可謂一元保護模式。但是，一元保護模式并不代表精神利益和財產利益的一體保護，其在實踐中仍應區別對待。尤其體現在：《民法典》第992條規定“人格權不得放棄、轉讓或者繼承。”《民法典》第993條緊承其后便放開對人格標識的可利用性，進一步表明立法層面對精神利益和財產利益的區分。對此，最高法院的民法典釋義指明，人格權的不可轉讓性和不可繼承性僅限于固有權利本身，因人格標識的商業化利用及其保護所生的財產性權利既許轉讓，又可繼承。〔50〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第48-50頁。易言之，在體系上，《民法典》第993條既屬突破傳統人格權法僅保護精神性固有權利的“特殊規定”，亦是人格標識之財產性利用在整個“人格權編”的“一般規定”。《民法典》第994條作為尾隨第993條的一般規定，對于死者人格標識之保護，顯然涵蓋人格標識商業化利用所生之財產利益。尤其對于此類純粹財產性質的請求權，當然具有可繼承性。

循此，就死者人格標識之財產利益而言，此時并非間接保護，而是死者近親屬繼承死者對財產利益的損害賠償請求權。按照《民法典》第1045條對“近親屬”范圍的規定，《民法典》第994條中“其他近親屬”系指除主要近親屬（配偶、子女、父母）之外的兄弟姐妹、（外）祖父母和（外）孫子女。除（外）孫子女以外，該請求權主體及其順位與《民法典》繼承編中的法定繼承主體及其順位相對應（《民法典》第1127條）。出于意思自治考量，若死者生前就人格標識之上財產利益的處分有遺囑或遺贈撫養協議的，應按死者意思處理（《民法典》第1123條）。

三、法律后果之具體展開

侵害死者人格標識的法律后果，因精神利益或財產利益受損而有所區分，具體主要包括以下三個方面。

（一）人格權請求權

學界通說認為，《民法典》第995條確立了獨立的人格權請求權，其在損害后果、主觀過錯等構成要件上通常不同于侵權請求權。〔51〕參見王利明、程嘯：《中國民法典釋評 人格權編》，中國人民大學出版社2020年版，第81-83頁；楊立新：《我國民法典人格權立法的創新發展》，載《法商研究》2020年第4期，第24頁；張紅：《〈民法典（人格權編）〉一般規定的體系構建》，載《武漢大學（哲學社會科學版）》2020年第5期，第162-163頁。另有學者指出，《民法典》第995條賦予受害人的請求權屬于侵權請求權。〔52〕參見陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注 人格權編》，中國法制出版社2020年版，第42頁。還有學者主張，該條第2句列舉的諸項請求權屬于絕對權請求權和侵權請求權之集合。〔53〕參見朱曉峰：《論〈民法典〉人格權編法律規則的適用范圍》，載《荊楚法學》2021年第2期，第51頁。本文認為，根據《民法典》第995條第1句之文義，人格權受到侵害時的規范依托最終在于“本法和其他法律的規定”。簡言之，該款本身無法構成獨立的請求權基礎，而屬于參引性規范。其中“本法的規定”首先對應總則編“第八章”之下的民事責任規定和侵權責任編的有關規定。而在侵權責任編中，既有基于過錯的侵權請求權的一般條款（《民法典》第1165條第1款），也有不考慮過錯的防御性請求權的一般條款（《民法典》第1167條）。所謂的“人格權請求權”，實系人格權受到侵害時被害人可能主張的請求權之集合，是侵權責任編中侵權請求權和防御性請求權在人格權編的特別規定。〔54〕參見溫世揚、朱海榮：《中國民法典對潘德克頓體系的揚棄》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第4期，第17-18頁。故此，在《民法典》第995條第2句所列舉的請求權中，前三項屬于防御性請求權，后三項屬于侵權請求權。

前已述及，死者法益保護有別于死者權利保護，死者因其權利主體已然消亡而無法直接適用人格權請求權。但是，既然《民法典》第994條已然肯認死者人格利益保護，基于體系解釋和當然解釋，死者近親屬不僅能夠通過《民法典》第995條第1句準用總則編和侵權責任編中的相關規定，還應涵蓋人格權編內部第995條及以下的相應規定。具言之，除損害賠償外，侵害人格標識的民事責任承擔方式主要包括預防型的停止侵害和填補型的賠禮道歉。停止侵害僅要求侵害人格標識的行為正在進行即可，例如，擅自使用死者肖像作為商品標志或擅自將死者聲音作為導航語音。賠禮道歉系恢復原狀方式在非財產領域的具體體現。〔55〕參見張紅：《我國民法中恢復原狀的再體系化》，載《荊楚法學》2022年第2期，第73頁。除死者生前須遭受精神痛苦之外，賠禮道歉還要求行為人存在一定的過錯，此種過錯并不局限于故意乃至惡意，且過錯程度通常與受害人遭受的精神痛苦成正比。〔56〕參見葛云松：《賠禮道歉民事責任的適用》，載《法學》2013年第5期，第98頁。至于消除影響、恢復名譽之責任承擔方式，在侵害死者肖像利益時亦有涉及，但通常需要和賠禮道歉合并適用。〔57〕參見張紅：《民法典之肖像權立法論》，載《學術研究》2019年第9期，第73頁。總體而言，賠禮道歉的單獨或合并適用須與行為的具體方式和造成的影響范圍相當（《民法典》第1000條第1款）；行為人拒不履行的，可采用在媒體上發布公告或公布生效裁判文書替之（《民法典》第1000條第2款）。并且，依《民法典》第995條第2句規定，以上請求權不受訴訟時效限制。

此外，侵害死者人格標識行為還可準用侵害人格權的禁令制度（《民法典》第997條）。此種訴請禁令制度旨在及時制止行為人的不法行為，防止損害發生或進一步擴大。其不同于停止侵害的民事責任承擔方式，尤其體現在訴請禁令具有緊急性和臨時性，有別于法院的終局判決。〔58〕關于訴請禁令與停止侵害的詳細區分，參見王利明：《論侵害人格權的訴前禁令制度》，載《財經法學》2019年第4期，第8-9頁。適格民事主體須舉證證明行為人正在實施或即將實施侵害死者人格標識行為（《民事訴訟法》第100條第1款）。

（二）精神損害賠償請求權

關于死者得否主張精神損害賠償須依情形而論。（1）若行為人侵害人格標識時被侵權人已死亡的，此時死者已然喪失權利能力并無法感知精神痛苦，精神損害賠償無法發揮對死者的填補功能，故此時無從產生死者的精神損害賠償請求權。可值參照的是，于此情形下，德國法院僅認可死者近親屬提起消除影響和停止侵害之訴，尤其否認對死者的非財產損失賠償請求權。〔59〕參見［德］克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上）》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第151頁。（2）若行為人在被害人生前侵害其人格標識的，德國法對此存在爭議。德國聯邦最高法院認為，即算侵權行為發生在死者生前，在被侵權人死后仍然無法得到補償，故此種非財產損害賠償請求權是不可繼承的。〔60〕Vgl. BGH NJW 2017, 800.另有德國學者指出，此種非財產損害賠償請求權與《德國民法典》第253條第2款的撫慰金請求權并無二致，鑒于在損害賠償法改革中《德國民法典》第253條第2款已然取代原《德國民法典》第847條，肯認了撫慰金請求權的可繼承性和可讓與性，〔61〕Vgl. Oetker, Münchener Kommentar zum BGB, § 253, 2012, Rn.66.故死者亦可就其生前遭受的精神痛苦主張補償。

本文認為，對侵權行為的法律后果評價應以行為時為準，惟對死者生前的侵權行為達到“造成嚴重精神損害”之程度（《民法典》第1183條第1款），死者當時所受精神痛苦確然存在，與之對應的精神損害賠償之填補功能亦可發揮。至于侵害人格標識行為何時達至“嚴重精神損害賠償”之程度，應考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素（《民法典》第998條）。至于精神損害賠償請求權得否繼承，牽涉到精神損害賠償請求權的功能變動。具言之，1955年德國聯邦最高法院確立了精神損害賠償請求權（撫慰金請求權）的填補功能（Ausgleichsfunktion）和撫慰功能（Genugtuungsfunktion）。〔62〕BGHZ 18, 149, 154.鑒于撫慰功能旨在慰藉或滿足被害人自身，應由受害人自主決定是否主張，故導致最初通說中精神損害賠償請求權原則上不得讓與或繼承。〔63〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第253頁。但是，撫慰功能在德國學界一直備受批判。一方面，撫慰功能導致懲罰功能不當引入私法；另一方面，撫慰功能之實效最終體現為計算撫慰金時考慮行為人的過錯程度，實質上完全融入了填補功能。〔64〕Vgl. Fuchs/Pauker, Delikts- und Schadensersatzrecht, 8.Aufl. 2012, S.228f.對此，拉倫茨更是直言，“撫慰功能僅涉及撫慰金的‘更多’或‘更少’，無法作為與填補功能相區分的計算標準。因此，撫慰功能只是填補功能中一個較為重要的考量點。”〔65〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.592.恰恰因為撫慰功能實際上為填補功能所吸納，而填補功能又以金錢賠償為常態，德國、日本和我國臺灣地區現行通說已然發生轉變，認為此種精神損害賠償請求權與一般財產利益損害賠償請求權并無實質差異，具有可繼承性。〔66〕參見陳聰富：《侵權行為法原理》，元照出版公司2018年版，第466-467頁。史尚寬先生同樣指出，“加害人的賠償義務，不因被害人死亡而消滅，則被害人受賠償之地位，當然由其繼承人繼承。”〔67〕史尚寬：《債法總論》，中國政法出版社2000年版，第146頁。對此，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第18條第2款已然肯認在一定條件下精神損害賠償請求權的可繼承性：（1）賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償；（2）賠償權利人已經向法院起訴。事實上，2003年《人身損害賠償解釋》第18條第2款參考了我國臺灣地區“民法”第195條第2款之立法例，二者皆屬德國法原有通說影響之下的產物。〔68〕參見葉金強：《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學家》2011年第5期，第91頁。鑒于肯認精神損害賠償的可繼承性和可讓與性已成比較法制之通例，且2020年修正的《人身損害賠償解釋》已然刪去了上述款項，對此宜認定我國最新司法實踐默認了精神損害賠償的可繼承性。

另一方面，根據《民法典》第994條和第1183條第1款規定，死者近親屬亦可因侵害死者人格標識行為遭受精神痛苦，進而主張精神損害賠償。對此，2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第3條第1項明確肯認死者近親屬可因侵害死者肖像或姓名的行為主張精神損害賠償。但是，從既有實務裁判觀之，因侵害死者人格利益所生之死者近親屬的損害賠償請求權主要集中于侵害死者名譽、遺體、遺骨等情形，尤其因為《精神損害賠償解釋》第3條第1項中“侮辱、誹謗、貶損、丑化”作為侵害死者肖像、姓名的限定語，容易將侵害死者肖像、姓名等人格標識的行為最終引向是否侵害死者名譽之判定，以至于實務中因侵害死者人格標識產生的死者近親屬的精神損害賠償極為少見。〔69〕據筆者在中國裁判文書網檢索，因侵害死者人格標識行為導致的近親屬精神損害賠償獲法院支持的僅1例，且該例在二審中因程序不當、認定事實不清被裁定發回重審。參見北京市東城區人民法院（2014）東民初字第13750號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第07221號民事裁定書。還需強調的是，此處討論的死者近親屬之精神損害賠償請求權乃填補其自身精神痛苦的獨立請求權基礎，并非如“間接說”一般服務于死者人格利益保護。是以，為秉承精神損害賠償不得濫用原則，因侵害死者人格標識行為所生之死者近親屬的精神損害賠償請求權應從嚴把握，具體考量因素仍以《民法典》第998條為準。

此外，《民法典》第996條明確肯認了違約精神損害賠償規則，這在侵害死者人格標識行為中同樣適用。例如，死者生前與某公司締結關于將死者聲音作為導航語音的許可使用合同，但該公司卻違反約定將死者聲音用于色情場所的淫穢性語音播報，此時死者近親屬可繼承死者的違約責任請求權和精神損害賠償請求權。

（三）財產損害賠償請求權

在人格標識商業化利用的常態化背景下，對侵害死者人格標識之財產利益的損害賠償乃不可繞離的重要組成部分。對此，我國《侵權責任法》第20條創設了實際損失賠償、獲利賠償和法定賠償的三種方式。《民法典》第1182條系在《侵權責任法》第20條的基礎上完善而成，其主要調整之處在于將實際損失賠償和獲利賠償從先后關系轉換為擇一的并列關系。若二者皆無法確定且當事人無法協商一致的，則適用法定賠償。

誠然，傳統損害賠償法的首要功能在于填補損害，故在構成要件上通常要求發生實際損失，例如物件毀損、收入減少。準此，《民法典》第1182條中“被侵權人因此遭受的損失”本意系指被侵權人遭受的實際損失，以此作為賠償方式系對完全賠償原則之貫徹。但是，在擅自利用他人人格標識謀取經濟利益的行為中，基于人格標識的無形性和易受侵犯性，權利人往往難以證明自身遭受了何種財產損失及其具體數額。〔70〕參見黃芬：《人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究》，載《法商研究》2019年第4期，第138頁。與之相對的是，侵權人往往因其侵權行為大發橫財，因此所獲利潤不乏超出被侵權人所受損失。為秉持損害賠償的預防和震懾功能，獲利賠償應運而生，并一度成為學界最具爭議的賠償方式。究其性質而言，學界共計四說：（1）侵權請求權說；（2）不當得利請求權說；（3）不法管理請求權說；（4）獨立請求權說。〔71〕相關學說綜述，參見王葉剛：《論人格權擅自商業化利用中的獲利賠償請求權》，載《法學評論》2016年第4期，第56頁。

本文認為，從解釋論角度而言，獲利賠償請求權應屬侵權請求權，理由如下。首先，從體系解釋來看，《民法典》第1182條位于侵權責任編“損害賠償”之下，該條前段中“侵害他人人身權益造成財產損失的”表明此類侵權行為原則上仍須滿足侵權責任的構成要件，即侵害行為、損害和因果關系及過錯。〔72〕參見程嘯：《論〈民法典〉對人格權中經濟利益的保護》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第146頁。惟因侵害人格標識行為之特殊性，只要行為人未經許可而對死者人格標識進行商業化利用，便可推定“財產損失”存在，無須證明其實際損失。〔73〕參見岳業鵬：《論人格權財產利益的法律保護——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，載《法學家》2018年第2期，第82頁。相反，不當得利旨在矯正欠缺法律關系的財貨變動，保護財貨歸屬。〔74〕參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第3頁。故其并無制裁和預防功能，行為人因侵權行為所獲利潤難以納入不當得利的返還范圍。〔75〕參見繆宇：《獲利返還論——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，載《法商研究》2017年第4期，第81頁。正基于此，違法性和過錯皆非不當得利請求權之構成要件，此與獲利賠償之要件不符。〔76〕參見朱巖：《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》，載《法商研究》2011年第3期，第141頁。同理，《民法典》第980條雖可涵蓋不法管理情形下受益人的管理利益返還，但該條中的“管理利益”不限于凈利潤，而是指與管理具有因果關系的全部獲利。原因在于，從調整機制來看，管理人的成本不從“管理利益”中扣除，而是基于《民法典》第979條第1款中的“費用”請求受益人償還。〔77〕參見金可可：《〈民法典〉無因管理規定的解釋論方案》，載《法學》2020年第8期，第52頁。與之相對的是，通說認為，《民法典》第1182條（《侵權責任法》第20條）下的獲利賠償范圍僅限于凈利潤。〔78〕參見王利明：《侵權獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》，載《廣東社會科學》2019年第4期，第220頁；孫良國：《論人身權侵權獲益賠償的性質、功能與適用》，載《法律科學》2011年第4期，第162頁。二者關于獲利賠償/返還范圍之不同亦可折射出各自請求權的功能差異。要言之，《民法典》已然確立了侵權獲利、不當得利和無因管理各自的體系定位，不宜輕易對其進行跨越內部體系的串聯或嫁接，否則容易導致無謂的體系紊亂。〔79〕參見張家勇：《基于得利的侵權損害賠償之規范再造》，載《法學》2019年第2期，第64-66頁。至于將其作為獨立的請求權類型，更是幾無必要。蓋因獲利賠償請求權應以侵權責任之構成要件為準，若無獨立的構成要件，談何獨立的請求權基礎？況且法工委和最高法院的立法釋義業已指明，該條旨在確定侵害人身權益造成財產損失的賠償標準，〔80〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第72頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第168頁。故其本質上仍屬侵權請求權內部損失賠償的計算方式之一。

此外，若死者近親屬無法證實死者生前所受實際損失或行為人因侵害死者人格標識行為所獲利潤，且死者近親屬與行為人無法就賠償數額協商一致的，法定賠償則須發揮兜底性功能。一方面，法定賠償名為兜底規則，但在人格權益侵權實務認定中卻成為法院確定賠償數額的首選和主要規則，實際損失賠償和獲利賠償少有運用。〔81〕王若冰：《論獲利返還請求權中的法官酌定——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，載《當代法學》2017年第4期，第67頁。在知識產權侵權實務認定中亦是如此，參見詹映：《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020年第1期，第193頁。另一方面，從《侵權責任法》第20條的實踐效果來看，法院在確定賠償數額時主要參酌《精神損害賠償解釋》第10條中侵權人的過錯程度、侵權情節等因素，由此導致法定賠償數額過低，〔82〕參見岳業鵬：《論人格權財產利益的法律保護——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，載《法學家》2018年第2期，第87頁。難以達到預防和震懾效果。準此，在未來針對侵害死者人格標識行為的實務裁判中，《民法典》第1182條的法定賠償確定標準建議進行如下調整。首先，宜將行為人因侵權行為所獲利潤作為首要考量因素，行為人的過錯程度、情節輕重只得作為輔助性因素加以考量。〔83〕參見王利明：《侵權獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》，載《廣東社會科學》2019年第4期，第222頁。其次，《民法典》第1182條前段中的實際損失賠償和獲利賠償都是事實層面的賠償，即損失多少賠償多少或獲利多少賠償多少，故其舉證責任在于被侵權人一方。但無論是當事人抑或法院，事實層面的損失/獲利往往難以精確測量，故《民法典》第1182條后段中由法院確定的賠償數額應屬規范層面的賠償。此種規范層面的賠償體現為行為人擅自利用權利人的人格標識牟利本應支付的通常合理對價。此種通常合理對價在侵害人格標識領域又被稱為擬制授權金（許可使用費），系以理性侵權人與權利人依可預見的未來發展趨勢所能達成的使用授權金額作為計算基準。〔84〕參見黃芬：《人格權侵權中的許可使用費賠償研究》，載《社會科學》2020年第1期，第122頁。以許可使用費作為損失計算基準在知識產權侵權領域已然普及（《著作權法》第49條第1款、《專利法》第65條第1款和《商標法》第63條第1款）。依《民法典》第1184條規定，侵害他人財產的，損失發生時的市場價格可作為確定財產損失的重要方式。擬制授權金作為客觀的財產損失計算方式，無疑與此種市場化導向和人格標識的商業化背景相契合。在具體適用過程中，許可使用費的確定主要考量以下要素。〔85〕參見黃芬：《人格權侵權中的許可使用費賠償研究》，載《社會科學》2020年第1期，第130頁。（1）被侵權人同時期相同或相類人格標識的許可使用費。尤其在被侵權人為明星藝人等知名人士之情形下，既可參考該知名人士之前已經締結的許可使用費，亦可參照同時期與該知名人士相同或相類的行業領域、流量級別、市場定價等因素。例如，在“樊少皇、廣東融駿智能科技有限公司肖像權糾紛案”中，侵權公司在與演員樊少皇的《肖像權授權使用合同》到期后未經其同意繼續對其肖像進行商業化利用，一審和二審法院將之前雙方協議約定的使用費作為財產損失賠償的認定標準。〔86〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終262號民事判決書。在“湘水謠餐飲店與汪某肖像權糾紛案”中，一審法院以“汪某代言類似行業肖像使用費的標準和內容”作為在認定損失數額時的因素之一。〔87〕從案情推知，該案中的“汪某”為湖南衛視著名主持人汪涵，參見湖南省長沙市天心區人民法院（2015）天民初字第03908號民事判決書。（2）被侵權人人格標識的商業價值。商業價值評估主要結合被侵權人個人的影響力、知名度等因素加以判斷。例如，在“北京趣拿軟件科技有限公司與李小璐肖像權糾紛案”中，一審和二審法院都將被侵權人李小璐的知名度作為確定賠償金額的考量因素之一。〔88〕參見北京市第二中級人民法院（2017）京02民終10443號民事判決書。

還須指出的是，《民法典》第1182條的侵權損害賠償不屬于懲罰性賠償。從功能來看，懲罰性賠償打破了傳統民法的損害填補原則，屬于懲罰功能介入私法之產物，故其適用條件應十分嚴格，且適用情形只得由法律明確規定（《民法典》第179條第2款）。在侵權責任編“損害賠償”一般規定下，惟《民法典》第1185條規定了對侵害他人知識產權的懲罰性賠償，并限于“情節嚴重的故意侵權”情形。可值對照的是，對于“故意侵犯商標權（專利權）且情節嚴重的行為”，2019年最新修正的《商標法》第63條第1款和2020年最新修正的《專利法》第71條第1款在實際損失賠償、獲利賠償和合理許可使用費賠償的基礎上另設以許可使用費為基準的特定倍數的懲罰性賠償。由此可見，懲罰性賠償應屬區別于前三項財產損失計算的單獨類型，在威懾程度和賠償力度方面更甚于《民法典》第1182條的侵權損害賠償。是以，為維持懲罰性賠償體系的特殊性和穩定性，侵害死者人格標識行為無法適用或類推適用《民法典》第1185條的懲罰性賠償規定。就算出現惡意侵害死者人格標識且情節嚴重之情形，在財產損害賠償方面至多限于返還侵權人所獲的全部利潤，對其主觀過錯、情節嚴重等因素可納入精神損害賠償加以評價。

四、保護期限之區分適用

關于侵害死者人格標識的保護期限，國內學界可分為統一說和區分說。統一說系指統一確定侵害死者人格標識之精神利益和財產利益的保護期限。該說內部又分兩種代表性觀點。（1）死者近親屬生存期限說。該說受“間接說”影響，原則上以死者近親屬在世時間作為保護期限（英雄烈士的例外情形見下文）。〔89〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第68頁；楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第697頁；王葉剛：《民法典人格權編的亮點與創見》，載《中國人民大學學報》2020年第4期，第40頁。（2）被侵權人死后50年說。該說立足于死者人格利益與著作權保護的相類性，主張類推適用《著作權法》第21條，即在被侵權人死后50年以內受保護。〔90〕參見張紅：《人格權總論》，北京大學出版社2012年版，第395-396頁。區分說則主張，死者的精神利益和財產利益的保護期限應區分對待，前者實質上是對死者近親屬精神利益之保護，故保護期限應以死者近親屬的生存期限為準；而對死者人格之財產利益的保護期限，須以被利用的人格標識的商業化程度為標準來確定保護期限。〔91〕參見楊巍：《死者人格利益之保護期限》，載《法學》2012年第4期，第147頁。如前所述，侵害死者人格標識之精神利益，系對死者生前法益之侵害，由此所生的非財產損害賠償請求權由死者近親屬代為主張。而侵害死者人格標識之財產利益，基于財產利益的可繼承性，實系對死者繼承人財產利益之侵害。基于此種差異，侵害死者人格標識的保護期限須根據精神利益和財產利益之不同作區分處理。

（一）死者精神利益的保護期限

參酌域外經驗，德國民法最初在判例中類推適用《德國美術與攝影作品著作權法》第22條第3句之規定，采10年保護期限。但因此種保護期限較短而被判例和學說廣泛拒絕，此后德國學界關于死者精神利益之保護期限的觀點呈現出多元化的特征。有的主張借鑒原《德國著作權法》第83條第2款規定，采死后25年的保護期限；有的主張借鑒《德國著作權法》第64條規定，采70年保護期限；亦有學者主張一般性的合理裁量，其中70年有之，70-80年有之，以死者遺族在世期限亦有之。最終德國實務界拋棄了抽象的固定保護期限，主張應結合個案加以確定。〔92〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.28f.

本文認為，德國目前采依個案酌定之做法可值借鑒，理由在于以下兩方面。一方面，若單以近親屬生存期限作為死者利益保護期限，不僅會產生將保護機制引回“間接說”之風險（例如，遺漏死者生前意定的代行權人），而且此舉無異于以程序上的救濟便宜作為實體上的劃一界限，實質上回避了個案中死者人格利益保護必要性之評價，顯然與本文的“直接說”導向不符。另一方面，若另行擇取“一刀切”式的固定保護期限，難免陷入立法者的自我想象，10年、50年抑或70年何者方為最佳，實難抉擇。〔93〕參見稅兵：《身后損害的法律擬制》，載《中國社會科學》2011年第6期，第107頁。是以，為實現更為妥洽的利益衡量，宜設考量因素作為個案中法官評價死者精神利益保護必要性之標準。對此，關鍵要素有二。一為時間因素。時間因素是指侵權發生時與被侵權人死亡時的相隔時間。〔94〕參見楊巍：《死者人格利益之保護期限》，載《法學》2012年第4期，第151頁。原則上，時間相隔愈發久遠，死者家屬及公眾對死者的記憶會逐漸削弱，死者精神利益保護的必要性亦隨之動搖乃至瓦解。二是死者的知名度和影響力。在時間流逝過程中，死者的知名度和影響力將直接牽涉死者精神利益保護必要性消減的速率。例如，在演藝群體中，模特藝人通常比戲劇演員的保護期限更久，因為前者的肖像通常在死后十余年后依然被使用和傳播，此種差異源于特定行業內的群體知名度差別。〔95〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.30.要言之，這兩項因素構成法院判定保護期限長短必要的關鍵要素，在實務中通常需要結合運用。例如，在德國一起案例中，法院結合侵權行為發生時間和死者作為醫生的知名程度，授予對死者人格利益29年的保護期限。〔96〕OLG München, NJW-RR 1994, 925ff.另須指出的是，（意定和法定）代行權人的生存期限系事實層面能夠替死者主張精神利益救濟的最大可能性，具體個案中法院如何認定死者人格利益的保護期限，仍須以上開兩項要素為主要判定標準。

（二）死者財產利益的保護期限

參照比較法經驗，關于死者財產利益的保護期限，最初德國聯邦最高法院認為，死者財產利益保護系從死者精神利益保護發展而來，故死者財產利益保護以精神利益保護期限為準。〔97〕參見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第290頁。但是如上所示，德國民法中死者精神利益保護期限趨向個案酌定化，若死者財產利益保護期限依舊亦步亦趨，此種法律的不確定性不利于死者財產利益保護期限的統一認定。〔98〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.141.申言之，死者財產利益保護與死者精神利益保護存在本質差異，人格標識的商業化利用權屬于獨立于人格權之外的財產性權利，對其造成的財產損失賠償必要性不會因時間流逝而遭至消損，“死者知名度和影響力”在財產損害賠償中只會作為“賠多少”的考量因素，不若精神利益受損情形下關系到“保護與否”的認定標準。更為關鍵的是，基于金錢賠償作為財產利益保護的普適化方式，特定法政策下確定的保護期限不會在個案運用過程中造成救濟差異或利益失衡。正基于此，德國學界和實務界一直在探求關于死者財產利益的最佳保護期限。最終，2006年德國聯邦最高法院確定類推適用《德國美術與攝影作品著作權法》第22條第3句之規定，對死者財產利益保護采10年的固定保護期限，與死者精神利益的個案酌定式保護期限形成鮮明對比。〔99〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.141.另，美國各州的制定法和判例法對死者人格標識之上的財產利益亦采不同固定年限的保護期限。〔100〕參見楊巍：《死者人格利益之保護期限》，載《法學》2012年第4期，第153頁。我國臺灣地區亦有學者主張，對死者財產利益的保護期限，目前宜參考臺灣地區“著作權法”第30條第1項，以被侵權人死亡后50年為準。但50年得否妥洽，不無疑問。〔101〕參見劉春堂：《民商法論文集（三）：人格權法專論》，元照出版有限公司2016年版，第258頁。準此，本文建議依循比較法通例，就現行法而言，對于侵害死者人格標識之財產利益的保護期限，宜類推適用《著作權法》第21條規定，以被侵權人死亡后50年為準。當然，后續立法過程中可結合最新的社會發展情況、司法實踐經驗等因素確定其他更為妥洽的固定保護期限。〔102〕例如，近來不少學者主張迎合國際趨勢，將著作權保護期限延長至著作權人死后70年。參見喻玲：《著作權保護期限標準的審視與重構》，載《法學家》2020年第3期，第157頁。

五、特殊死者情形下之利益衡量

《民法典》第185條承繼于《民法總則》第185條，規定了侵害英雄烈士〔103〕法條原文為“英雄烈士等”，表明保護對象除英雄烈士之外，還包括與英雄烈士同等評價的其他人士。本文為論述方便，以“英雄烈士”代之。人格利益的民事責任。關于該條中“英雄烈士”之解釋，學界存在爭議。一說將其僅限于已故的“英雄烈士”；〔104〕參見張新寶：《侵害英烈人格權益應當承擔便權責任的規定解讀》，載《法制日報》2017年3月22日，第12版；房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，載《檢察日報》2017年4月25日，第3版；劉穎：《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，載《法律科學》2018年第2期，第105頁。一說則主張在世的“英雄烈士”同樣包含其中。〔105〕參見王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第419頁；王葉剛：《論侵害英雄烈士等人格權益的民事責任》，載《中國人民大學學報》2017年第4期，第33頁。本文認為，該條的保護宜限于已經犧牲的“英雄烈士”。主要理由在于兩點。一方面，本條旨在規范侵害英雄烈士人格利益之行為，若被侵害的英雄烈士依然在世，自己依一般規定主張相應的民事責任已足，無須另擇特殊條款主張救濟，否則有違民法的平等原則（《民法典》第4條）。另一方面，從《英雄烈士保護法》的整體規定來看，該法不乏使用“悼念”“遺屬”“遺骸”“遺物”等字眼，立法者明顯傾向于將“英雄烈士”限于已故者范疇。尤其是該法第25條第1款和第2款分別將英雄烈士的近親屬和檢察機關規定為民事責任的提請主體，以此作為死者人格利益保護的特殊規定可謂昭然。〔106〕法工委和最高法院的民法典釋義均采此解，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第609頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第932頁。準此，《民法典》第185條及《英雄烈士保護法》的相關規定與《民法典》第994條之間乃特殊規則與一般規則之關系。亦即，除《民法典》第185條自帶的“損害社會公共利益”要件之外，侵害英雄烈士人格標識的構成要件須與侵害一般死者人格標識的構成要件保持一致。同時，“損害社會公共利益”要件成為檢察機關作為補位型法定訴訟擔當的關鍵，在無近親屬或近親屬怠于主張時，可借此要件將私益被侵與公益受害相關聯，由此檢察機關提請公益訴訟成為可能（《英雄烈士保護法》第25條第2款）。

此外，對英雄烈士人格標識的保護同樣包括精神利益和財產利益。尤須指出的是，《英雄烈士保護法》第22條第2款第2句規定，“任何組織和個人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標、商業廣告。”該項英雄烈士人格標識的商業化利用禁令并非絕對禁令，符合英雄烈士明示或可推知的意思的商業化利用仍應準許。例如，某英雄烈士生前已對其肖像進行商業化利用，并在遺囑中言明，由其后人繼續利用。此時若以此禁令加以規制，無異于截斷英雄烈士及其遺屬的正當財產收益而強行將其束縛于道德高地，顯然有違民法的平等原則。換言之，該句中的“任何組織和個人”存在“隱蔽型漏洞”，結合該條的規范目的，應將其限縮解釋為違背英雄烈士明示或可推知意思的“組織和個人”。〔107〕“隱蔽型漏洞”是指制定法雖然設有適用于此類案件的規則，但根據該規則的意義與目的，它在這里不適合適用，因為在評價上這一規則并未慮及此類案件的特質。“隱蔽型漏洞”通常借由目的性限縮加以填補。參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第474頁。是以，既然英雄烈士同樣存在對其人格標識進行商業化利用的可能性，對其肖像、姓名等人格標識之上的財產利益加以保護可謂理所應當。

六、結論

人格標識兼具精神利益與財產利益，已成通論。但在民法典視域下，此種二元利益的區分保護于死者之上如何實現理論構造和規范展開，尤待細究。對此，學界流行的“間接說”回避了受損權益歸屬主體的直接性，企圖以事實上死者近親屬的在世可能性統一回答請求權主體、保護期限等諸項關鍵問題，偏離了法理構造的要點所在。這一法理層面的基礎定位若未擺正，民法典時代下的規范適用難免行差踏錯，誠非所盼。鑒此，本文嘗試重新構造死者人格利益保護的理論基礎，釋明死者精神利益和財產利益的不同保護模式以及在救濟主體、保護期限等方面的對應差異，以期為民法典時代下死者人格標識乃至死者人格利益的一般性保護提供參考。

第一，死者精神利益不可讓與或繼承，其保護只得依托代行模式得以實現。代行模式背后的理論基礎在于訴訟擔當學說，據此承接意定情形下死者生前的自主安排和法定情形下死者的利益保護。就死者財產利益而言，則由其近親屬繼承死者對相應財產利益的損害賠償請求權。

第二，法律后果方面，死者近親屬首先可以代為主張人格權請求權。其主要包括預防型的停止侵害和填補型的賠禮道歉。對此，《民法典》第995條至第1000條的相應規定可予準用。死者的精神損害賠償請求權（《民法典》第1183條第1款）屬于財產性質的金錢賠償，可由其近親屬繼承。侵害死者人格標識尤其涉及到獲利賠償請求權（《民法典》第1182條）。在裁判實務中，首先應考量侵權人因侵權行為所獲利潤；若所獲利潤難以查明，則須注重以許可使用費為基準的規范性賠償。

第三，死者精神利益和財產利益的保護期限不宜一概而論。死者精神利益的保護期限宜采個案酌定模式，主要考量因素有二：一是侵權發生時與被侵權人死亡時的相隔時間；二是死者的知名度和影響力。死者財產利益的保護期限則采固定期限模式。當前宜類推適用《著作權法》第21條規定，以被侵權人死亡后50年為準。

第四，至于英雄烈士等特殊死者之保護，既不得突破平等原則，亦需注意其在構成要件和補位訴訟擔當方面的特殊性。