電子合同成立時間研討
——以《民法典》第491條第2款與《電子商務法》第49條為中心*

葛智慧，屈茂輝

(湖南大學法學院，湖南 長沙 410082)

一、 問題的提出

隨著數字經濟時代的到來，我國電子商務市場的發展愈加迅猛，服務能力和應用水平也在不斷提高。但在電子商務發揮不可替代作用的同時，也帶來了大量電子商務合同糾紛。2017年1月1日至2020年6月30日，全國各級人民法院一審新收網絡購物合同糾紛案件共計4.9萬件(1)最高人民法院:網絡購物合同糾紛案件特點和趨勢(2017.1—2020.6)司法大數據專題報告[EB/OL].(2020-11-19)[2021-02-08].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-273171.html.。為了適應網絡環境下合同制度的新變化，理清電子合同與傳統合同的差異，回應電子合同帶來的大量糾紛，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在2018年頒布的《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)的基礎上，用四個條文對電子合同的訂立和履行作出了專門規定。值得注意的是，《民法典》第491條第2款關于電子合同成立時間的規定(2)《民法典》第491條第2款規定：“當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外?！?，雖然吸收了《電子商務法》第49條第1款的規定，但并未承繼該條第2款關于格式條款無效之規定(3)《電子商務法》第49條規定：“電子商務經營者發布的商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立；格式條款等含有該內容的，其內容無效?！薄Ｒ布础睹穹ǖ洹返?91條并未直接否認電子商務經營者約定消費者支付價款后合同不成立之格式條款的效力，為電子商務經營者通過格式條款約定合同成立時間預留了空間。

在《電子商務法》第49條頒布之前，關于電子商務合同成立時間問題一直存在爭議。有學者認為原則上提交訂單時合同成立(4)魏亮.網購合同成立時間：實證考察、現行立法及應然立場[J].社會科學,2018,(12):95.。但是有學者對此表示否定，認為應以發貨時間作為電子商務合同成立之時間點(5)孫良國.合同成立時點的確定與合同法的價值判斷——以“夏偉訴亞馬遜卓越擅自刪除訂單案”為例[J].華東政法大學學報,2018,(2):120.。而關于經營者能否通過格式條款約定電子商務合同的成立時間，大多數學者持肯定意見。一種觀點認為經營者關于合同訂立時間的格式條款不會置消費者于不利地位，并不違反公平原則(6)朱新華,樊新紅.論網絡購物合同的成立[J].法學研究,2017,(1): 122-123.。一種觀點認為只要對該條款進行提示說明，該格式條款就應當有效，對消費者有約束力(7)魏亮.網購合同成立時間：實證考察、現行立法及應然立場[J].社會科學,2018,(12):97.。還有觀點認為經營者約定“發貨時合同成立”的格式條款因違反內容控制而無效，其他關于合同訂立時間的格式條款并不必然無效(8)王天凡.網絡購物標價錯誤的法律規制[J].環球法律評論, 2017,(2):155.。從司法實踐來看，法院對此問題也無統一的定論(9)有法院認為公司以格式條款的方式注明合同成立的條件并不為過，也無謂加重了客戶的義務，條款內容沒有違背公平原則，導致權利義務失衡，參見上海市第一中級人民法院(2012)一中民終1696號判決書；有法院認為對于該格式條款，電子商務平臺對此應當以顯著的方式提請消費者注意，參見北京市第三中級人民法院(2014)三中民終09381號判決書；有法院認為依法成立的合同，自成立時生效，雙方買賣合同成立應以商品出庫為標志的格式條款無效，參見上海市嘉定區人民法院(2017)滬0114民初1668號判決書。。即便在《電子商務法》頒布生效后，一些網購平臺仍然存有該類型的格式條款(10)“您理解并同意：本網站上銷售商展示的商品和價格等信息僅僅是要約邀請，系統生成的訂單信息是計算機信息系統根據您填寫的內容自動生成的數據，僅是您向銷售商發出的合同要約；只有在銷售商將您在訂單中訂購的商品從倉庫實際直接向您發出時(以商品出庫為標志)，方視為您與銷售商之間就實際直接向您發出的商品建立了合同關系。”京東用戶注冊協議[EB/OL].[2020-02-15].https://in.m.jd.com/help/app/register_info.html.。并且有法院未直接適用《電子商務法》第49條第2款認定含有該內容的格式條款無效(11)法院認為經營者約定發貨時合同成立的格式條款有效，消費者提交訂單并付款后，原告提交涉案訂單的行為應認定為要約。被告向原告發出“訂單開始配送”的短信應認定為承諾，參見上海市靜安區人民法院(2020)滬0106民初11828號判決書。。

雖然《電子商務法》中關于電子合同成立時間的規定是民法的特別法，但是由于《民法典》頒布在后，因此不能直接根據特別法優于一般法的原則認定應當適用《電子商務法》抑或根據新法優于舊法的原則直接適用《民法典》，還需確定《民法典》有無否認《電子商務法》第49條第2款之意圖。薛軍教授認為《電子商務法》第49條第2款存在明顯缺陷，因此未被《民法典》所吸收(12)薛軍.電子合同成立時間問題探析[J].法律適用, 2021,(3): 25.。筆者對該觀點不敢茍同。是故，本文試圖通過法教義學的方法，結合《民法典》和其他法律關于格式條款的規定，探究含有該內容的格式條款是否違反格式條款內容控制的要求，并通過對《民法典》第491條第2款之立法意圖的探究，明確其與《電子商務法》第49條的關系，解決兩個條文之間的協調適用問題。

二、 合同成立時間格式條款在實踐中的約定

通常來說，一個完整的電子商務活動包括五個階段：經營者發布商品或服務信息、消費者提交訂單、消費者支付價款、經營者發貨、消費者簽收貨物。其中，“發布商品或服務信息”和“發貨”這兩個階段實施的主體是經營者，在其主控范圍內。筆者通過觀察京東購物、淘寶、國美電器、蘇寧易購等多家網購平臺的服務協議，并未發現有平臺在消費者“支付價款”階段通過格式條款直接規定“消費者支付價款后合同不成立”，而是在“發布商品或服務信息”和“發貨”兩個階段作出相關格式條款規定，從而有間接違反了《電子商務法》第49條第2款的可能。

(一)約定的階段和方式

1. 經營者在網站上展示的商品或服務信息屬于要約邀請

《民法典》和《電子商務法》都規定電子商務經營者發布的商品或服務信息符合要約條件時，消費者提交訂單時合同成立。因此，首先需要明確電子商務經營者在電商平臺發布的商品或服務信息在何種情況下屬于要約?！睹穹ǖ洹芬幎嫵梢s必須要滿足兩個要件：一是內容明確具體，二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。電子商務經營者發布的信息內容是否明確具體，沒有統一的標準，需要結合個案具體分析(13)薛虹.論電子商務合同自動信息系統的法律效力[J].蘇州大學學報, 2019,(1):75.。

一般來說，當經營者在平臺上發布的信息包括了商品的圖片、規格、價格等具體內容，這種詳細陳列便符合消費者對于要約的認知(14)孫國榮.論電子商務中消費者權利保護——以合同控制為視角[J].法律適用,2015,(5): 15.。消費者可以通過這些信息識別該商品是否為自己所要購買的商品，則被認為符合內容具體的要求。關于經營者有無受消費者承諾約束的意思表示，需要結合商品購買的客觀方式與經營者的主觀意圖來確定。從客觀上來看，由于電子商務活動的高效性與快捷性，電子商務經營者不可能與每一位消費者進行個別磋商。消費者可以通過電子商務自動信息系統在經營者提供的商品范圍內選擇一定數量、規格的商品直接購買，表明經營者自愿接受上述商品信息的約束，與消費者通過自動信息系統訂立合同(15)魏亮.網購合同成立時間：實證考察、現行立法及應然立場[J].社會科學,2018,(12): 95.。同時，在商品庫存不足的情況下，消費者將無法點擊購買選項，也從反面說明在有庫存的情況下，電子商務經營者愿意受到消費者承諾的約束，與之訂立合同。從主觀意圖上來看，在商品購買頁面，經常出現“現在下單，預計于某月某日送達”“現貨速發”等提示，這些提示無不暗示經營者希望消費者盡快下單且其愿意受到訂單的約束，即發貨。而對于一些特殊商品的經營或在諸如需要拼團、抽簽等特殊經營的模式下，經營者一般會通過明示的方式要求消費者下單前咨詢客服或將拼單成功視作合同的生效要件(16)“只有您支付價款，您與銷售方之間的買賣合同才成立；只有您拼單購買成功或者免拼購買成功，您與銷售方之間的買賣合同才生效。”拼多多服務協議[EB/OL].[2020-02-15].https://www.pinduoduo.com.。

但如果電子商務經營者發布的信息不包括商品或服務的具體內容，僅僅是為了吸引廣大消費者向其發出要約，則是要約邀請。商品或服務信息僅僅是在要約邀請的情況下，電子商務經營者希望消費者向其發出要約，便沒有必要設置復雜的、可以直接提交訂單的電子交互程序，完全可以在消費者發出要約時雙方再協商合同的具體內容(17)蔡立東,關悅.網絡消費者惡意締約的司法應對[J].吉林大學社會科學學報, 2020,(5):96.。因此，除了特殊商品，或者需要拼單、抽簽才能確定最終是否購買成功的情形以外，商品或服務信息通過圖片和文字展示出了商品的具體內容，且消費者能夠通過電子商務自動信息系統在經營者提供的范圍內購買一定數量、規格的商品，電子商務經營者發布的商品或服務信息構成要約。消費者提交訂單意味著對該要約的承諾，合同在消費者提交訂單時成立。

因此，如果電子商務經營者在發布商品或服務信息階段規定網站上展示的商品或服務信息屬于要約邀請，消費者提交訂單的意思表示則是要約。而合同的成立需由要約和承諾兩個意思表示。所以合同在此階段并未成立，尚需經營者承諾的意思表示。合同能否成立、何時成立，取決于電子商務經營者是否承諾、何時承諾。

2. 電子商務經營者發貨時合同成立

由于電子商務活動的發貨階段在經營者的控制范圍內，是否發貨、何時發貨可由其主觀意志決定。因此，電子商務經營者通常將發貨行為作為其承諾的意思表示，規定合同在其發貨時成立，如僅有部分商品發貨，那么僅就這部分貨物合同成立(18)“銷售商收到您的訂單信息后，只有在銷售商將您在訂單中訂購的商品從倉庫實際直接向您發出時(以商品出庫為標志)，方視為您與銷售商之間就實際直接向您發出的商品建立了合同關系；如果您在一份訂單里訂購了多種商品并且銷售商只給您發出了部分商品時，您與銷售商之間僅就實際直接向您發出的商品建立了合同關系，只有在銷售商實際直接向您發出了訂單中訂購的其他商品時，您和銷售商之間就訂單中其他已實際直接向您發出的商品才成立合同關系?！本〇|用戶注冊協議[EB/OL].[2020-02-15].https://in.m.jd.com/help/app/register_info.html.。合同的成立時間由原本的消費者提交訂單時推遲到了電子商務經營者發貨時。

(二)支付價款

《電子商務法》第49條第2款并沒有以“消費者提交訂單”作為不能通過格式條款約定合同不成立的時間節點，而是將“消費者支付價款”作為時間節點，否認消費者支付價款后合同不成立之格式條款的效力。

關于消費者支付價款的行為定性，理論上一直存有爭議。第一種觀點認為消費者提交訂單后合同成立且生效，消費者支付價款是對合同義務的履行。第二種觀點認為，消費者提交訂單后合同成立且生效，但是消費者未在規定時間內付款，應當是合同所附的解除條件。第三種觀點認為，電子商務合同是附生效條件的買賣合同。消費者提交訂單后合同成立但并未生效，只有當消費者支付價款后合同才生效。支付價款是買賣合同中消費者所應當負擔的主給付義務，它應與消費者的主觀意志和努力程度有關，對控制整個合同的效力來說沒有實際的規范意義，不能作為附條件買賣合同中的“條件”。合同成立與否應當取決于當事人之間是否達成一致的合意，與消費者是否支付價款無關。因此，支付價款是消費者對合同義務的履行。

通常來看，“支付價款”階段發生在消費者提交訂單后經營者發貨之前。但有些商家還允許消費者收到貨后再支付價款，即“支付價款”可以發生在經營者發貨之后。而之所以大部分訂單在提交后需要立即或在規定時間內向第三方平臺付款，其目的是該筆價款可以對買賣合同起到“擔?！弊饔?，為了防止出現消費者收到貨后無力支付價款或惡意退貨的情況。

因此，法律之所以將消費者“支付價款”而非“提交訂單”作為經營者不能通過格式條款約定合同成立時間的分界線，是立法者遵循現有的交易習慣而作出的立法考量。因為在電子商務活動實踐中，當消費者提交訂單但尚未支付價款時，由于沒有消費者價款的“擔?！?，賣方仍可以出售商品，這時消費者提交的訂單處于不能支付狀態；與此同時，買方也可以無條件取消訂單。此時的合同雖然成立，但由于合同雙方都可以取消訂單，因此合同缺乏實質意義上的拘束力。但消費者支付價款后，經營者不能任意取消訂單，消費者取消訂單亦需要得到經營者明示或默示的同意。薛軍教授認為《電子商務法》第49條第2款存在的問題之一在于該條文內涵含糊不清，消費者是否支付價款不應該成為合同是否成立的關鍵性要素，當事人之間達成合意才是合同成立的基本邏輯(19)薛軍.電子合同成立時間問題探析[J]法律適用,2021,(3):29.，筆者對此表示贊同，但認為法律之所以將“支付價款”作為經營者不能約定合同不成立的時間點，如上所述是因為法律尊重現有電子商務交易的習慣，并非要打破合同經要約承諾即成立的基本邏輯。

(三)小結：產生違反《電子商務法》實際效果的約定

電子商務經營者選擇在自己能夠控制的發布商品或服務信息階段與發貨階段對合同成立的相關問題通過格式條款的方式加以約定，但法律規定無效約定的時間節點是消費者支付價款后。因此，并非經營者約定的“網站上展示的商品或服務信息屬于要約邀請”“發貨時合同成立”的格式條款都因違反提交訂單時合同成立的基礎邏輯而屬于《電子商務法》第49條第2款規定的無效情形。

若交易采取的是貨到付款的方式，支付價款的行為發生在經營者發貨后。由于沒有消費者價款對合同的“擔保”，《電子商務法》第49條第2款并不禁止經營者通過格式條款的方式約定合同成立時間：經營者約定網站上展示的商品或服務信息屬于要約邀請后，消費者提交訂單構成要約，經營者以發貨行為作出承諾的意思表示，合同便可以在發貨時成立。但多數情況下，消費者在提交訂單后發貨前已經支付了價款，上述約定產生了違反《電子商務法》第49條第2款的實際效果。

三、 約定消費者支付價款后合同不成立格式條款之體系審查

電子商務經營者通過上述格式條款的約定達到支付價款后合同不成立的實際效果，該格式條款必須要受到《民法典》第496條、497條和其他相關法律對于格式條款訂入控制與內容控制的審查，以判斷其效力。

(一)格式條款訂入控制之審查

與《合同法》相比，《民法典》第496條將格式條款提供方提示、說明義務的范圍擴大到“與對方有重大利害關系的條款”。合同成立的成立時間決定了合同對當事人產生拘束力的時間，應當與消費者有重大利害關系。依據消費者的正常理解，電子商務合同屬于諾成合同，承諾到達即消費者提交訂單時合同理應成立。電子商務經營者通過格式條款的方式推遲了合同成立的時間，約定消費者付款后合同仍然沒有成立，超出了消費者的正常預期。因此，電子商務經營者在提供格式條款時需要對此內容加以顯著提示并按照消費者的要求予以說明。關于格式條款提示與說明要求達到的程度，實踐中沒有統一的標準。但是可以明確的是，如果電子商務經營者在消費者提交訂單并成功付款之后，再通過電子郵件、短信等方式通知消費者合同尚未成立。在這種情況下，由于在合同訂立前消費者并不知曉該條款的內容，合同在消費者提交訂單時已經成立，經營者的事后告知行為不發生排除合同于提交訂單時成立的法律效果。

(二)格式條款內容控制之審查

電子商務經營者以諸如“經營者發布的商品或服務信息僅構成要約邀請，消費者提交訂單構成要約”“發貨時合同成立”的格式條款抗辯消費者支付價款后合同并未成立。該格式條款的內容是否有效，需要根據《民法典》第497條對其進行內容審查，審查其是否屬于提供格式條款一方不合理地免除或減輕其責任的情況。

1. 電子商務經營者設立此格式條款的目的

電子商務經營者通過格式條款約定消費者付款后合同不成立，并沒有直接免除或減輕自己的責任，而是想要通過該格式條款掌握合同成立的主動權，以便利用自己的優勢地位規避可能存在的風險。一方面，電子商務經營者喪失了傳統交易中核實訂單信息內容的機會。這主要是因為電子商務自動信息系統的交互性，消費者無需與經營者溝通便可以直接提交訂單并支付付款，網絡購物中磋商機會被隱藏(20)朱新華,樊新紅.論網絡購物合同的成立[J].法學研究,2017,(1):117.。特別是在商品標價錯誤或庫存不足的情況下，由于合同已經在消費者提交訂單時成立，經營者無法在訂立合同前核實商品信息，喪失了彌補錯誤的機會。另一方面，通過電子信息系統訂立合同不同于傳統訂立合同的方式在于，眾多消費者可以在同一時間內與經營者訂立合同，短時間內將可能形成大量訂單(21)朱新華,樊新紅.論網絡購物合同的成立[J].法學研究,2017,(1):117.。特別是電子商務經營者標價錯誤后，將造成商家在短時間內損失慘重。對此，電子商務經營者為了避免一次失誤就造成巨大損失，想要把握合同成立的主動權，因此制定相關格式條款以達到消費者支付價款后合同并未成立的實際效果。含有該內容的格式條款只是對合同成立時間加以規定，對可能存在的風險加以分配，并非屬于《民法典》第497條免除或減輕自己責任的霸王條款。因此，通過格式條款對合同成立時間的約定，應當與直接免除自己責任的格式條款加以區分。例如，國美電器在《真快樂平臺服務協議》中規定：“因平臺信息的滯后性或差錯，對此情形您表示知悉并理解，并同意不追究真快樂平臺的違約或侵權責任?！?22)真快樂平臺服務協議[EB/OL].[2021-03-10].https://login.gome.com.cn/authAgreeMent.該條款屬于直接免除其責任的霸王條款，應當被認定為無效。

2. 合同成立時間的推遲對雙方當事人產生相同的法律效果

根據法律規定并結合網絡交易習慣，消費者提交訂單并付款后，已經成立的合同對雙方當事人都有拘束力，消費者和經營者都不可以任意取消訂單。電子商務經營者通過格式條款約定“商品或服務信息僅是要約邀請”“發貨時合同成立”，意味著合同成立的時間被推遲。經營者在其承諾前可以取消訂單且無需承擔違約責任。但與此同時，由于該格式條款的存在，消費者同樣可以在其付款后合同成立前取消訂單。合同成立時間的推遲從理論上來說對雙方當事人產生的法律效果相同(23)魏亮.網購合同成立時間：實證考察、現行立法及應然立場[J].社會科學,2018,(12): 96；鄒開亮,王米娜.《民法典》救濟標價錯誤網絡商家合同權益的路徑初探[J].價格理論與實踐,2020,(8): 32.。

但通常在電子商務活動實踐中，即使合同成立時間并未因格式條款而推遲，消費者在付款后仍能取消訂單并無需承擔違約責任。因此表面上看合同成立時間的推遲對消費者并未產生任何影響，而只對商家產生不同的法律效果。但事實上，消費者并沒有任意取消訂單的特權。在其提交訂單并支付價款后，依法成立并生效的合同對其有拘束力。消費者想要取消訂單需要向賣家提交申請并說明理由，經賣家明示或默示同意方可取消，而賣家并非必須同意消費者的申請，因此屬于當事人協議解除合同。以淘寶為例，若消費者想要在支付價款后退款，需要選擇退款原因。在提交退款申請后，會被要求耐心等待電子商務經營者處理。只有在經營者同意或超時未處理，也即在經營者明示或默示同意的情況下，才能退款成功。如果經營者拒絕，消費者可以修改申請后再次發起，經營者會重新處理。但電子商務經營者出于《消費者權益保護法》第25條賦予網購消費者七天無理由退貨權(撤回權)的考慮，如果其拒絕了消費者的申請，消費者也極有可能在收到貨后行使撤回權。如此，經營者便會增加商品的運輸成本和商品在途中被損壞的風險，因此大部分經營者會在合同成立后發貨前同意消費者解除合同的申請。

但消費者享有的撤回權是立法者針對消費者網購時可能出現的信息不對稱和意志不自由而賦予消費者的特殊權利，享有該權利的時間是收到貨的七日內，并非賦予消費者在合同成立后的任意解除權。并且根據《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第25條第2款的解釋，可將消費者享有的撤回權解釋為任意性規范，允許經營者與消費者通過約定排除適用(24)徐偉.重估網絡購物中的消費者撤回權[J].法學,2016,(3): 94.。因此消費者在合同成立后并不能當然解除合同。而合同成立時間通過格式條款的約定推遲后，雙方均可以在消費者付款后至合同成立前取消訂單并且無需承擔違約責任。對于格式條款使用方經營者和相對方消費者來說產生一樣的法律效果。因此，電子商務經營者制定的此條款不違反格式條款的內容控制的要求。

(三)其他法律對格式條款效力之規定

《民法典》并未規定違反內容控制之格式條款無效的具體情形。但《消法》第26條規定了六項應當以顯著方式提醒消費者注意的具體事項，即需要受到格式條款訂入控制審查范圍的條款，而約定合同成立時間的條款并未包含在內。既然經營者約定合同成立時間的格式條款不在《消法》明確列舉的訂入控制的審查范圍內，那么不將其納入更為嚴格的格式條款內容審查的范圍便不違反《消法》的體系。此外，《侵害消費者權益行為處罰辦法》第12條關于格式條款內容控制的規定中也不包含經營者對于合同成立時間的約定。因此，經營者約定消費者支付價款后合同不成立的格式條款不違反除《電子商務法》外現有的法律體系，符合其他法律對格式條款內容控制的審查要求。

是故，雖然隨著消費者對網絡購物的依賴性越來越強，消費者的自由選擇度變得越來越低，訂入控制在實踐中發揮的效果在不斷減弱。但不能因為訂入控制無法發揮其實質作用就直接認定含有該內容的格式條款因不符合內容控制的審查要求而無效。通過體系解釋可以明確，《電子商務法》之外的相關法律并沒有排除經營者通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立之格式條款的效力。在《民法典》的體系下，該格式條款符合《民法典》關于格式條款內容控制的審查要求，在對其進行充分提示和說明后，應當認定為有效。這可能造成《民法典》第491條第2款與《電子商務法》第49條之間的適用沖突。

四、《民法典》沒有否定《電子商務法》第49條第2款之意圖

由于《民法典》中關于格式條款內容控制的規定并未排除經營者約定消費者支付價款后合同不成立之格式條款的效力，且《民法典》頒布生效在后。因此需要對立法者意圖進行探究，明確立法者有無通過《民法典》否認《電子商務法》第49條第2款之意圖。

(一)基于歷史解釋展開

2018年8月審議的《民法典各分編(草案)》第283條第2款規定，“合同自當事人提交訂單時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！?25)《民法典各分編(草案)》第283條第2款規定：“當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”2018年12月審議的《民法典合同編(草案二次審議稿)》第283條第2款刪除了“另有交易習慣的除外”，只保留了另有約定的除外情形，與現有《民法典》的規定一致。這一條文的立法變化表明立法者并不認可電子商務行業之間關于合同成立時間的交易習慣。而在2019年1月1日《電子商務法》正式實施之前，除淘寶、天貓外的大多數網購平臺注冊協議中均會出現“發布的商品或服務信息僅構成要約邀請”、“發貨時合同成立”的格式條款(26)魏亮.網購合同成立時間：實證考察、現行立法及應然立場[J].社會科學,2018,(12):92-93.。消費者支付價款后合同尚未成立，合同自發貨時才成立已經成為電子商務活動中的交易習慣。在電子商務經營者因取消訂單產生的糾紛中，被告辯稱發貨時合同成立是“平臺經營者、網絡商品銷售者和消費者之間就網絡商品交易業已形成的慣例，在實踐中得到了廣泛的認可和執行”(27)北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09383號判決書。。法院在對格式條款進行審判時，也認可經營者發貨時合同才成立的行業慣例(28)法院認為載明用戶與銷售商之間的合同關系在銷售商將訂單中的商品實際發貨時成立，符合電商交易特點和習慣，屬合法有效。參見北京市大興區人民法院(2018)京0115民初9857號判決書；另有法院認為從內容上看，該約定系關于合同訂立方式的規定，并未免除京東商城法定或約定的責任、加重對方責任、排除對方主要權利，亦符合電商交易特點和習慣，屬合法有效。參見北京市第二中級人民法院(2018)京02民終8656號判決書。。如果立法者認為《電子商務法》第49條的規定對電子商務經營者過于嚴苛，打破了電子商務活動已經形成的慣例，想要通過《民法典》擴大經營者的意思自由，降低對電子商務經營者的管束，尊重經營者在《電子商務法》頒布之前形成的合同發貨時成立的交易習慣，就不會將草案中“另有交易習慣的除外”刪除。因此，立法者并沒有想通過《民法典》否認《電子商務法》第49條第2款的意圖。

此外，《〈民法典〉合同編解讀》在對第491條的解讀中提到，實踐中，通過信息網絡發布商品或服務的當事人往往是通過格式條款的方式對合同成立時間做出特別的約定。但這些格式條款不得違反其他法律對格式條款的規定。其中列舉了《電子商務法》第49條第2款對格式條款效力問題所作的專門規制(29)黃薇.《中華人民共和國民法典》合同法編解讀[M]. 北京：中國法制出版社.。這一解讀表明立法者沒有否認《電子商務法》49條第2款之意圖，而是將其作為對電子商務經營者的特別規定。

(二)基于價值衡量分析

為了查明制定法規定的規范性標準意義，必須明確立法者的調整意圖以及立法者基于此調整意圖明確追求的價值(30)拉倫茨.法學方法論[M].黃家鎮譯.北京：商務印書館,2020.。電子商務經營者能否通過格式條款約定合同成立時間雖然不會造成雙方當事人權利義務的失衡，但是將造成雙方當事人之間不同的風險分配。因此還需要通過對社會整體和當事人之間利益的衡量，考量是否允許經營者約定合同成立時間的正當性基礎，進一步明確立法者的主觀意圖。

1. 整體利益衡量：效率價值

效率與公平是合同領域最為核心的一對價值取向。從社會整體利益的角度來看，應當更偏向于交易的效率；從合同雙方利益衡量角度來看，應當更注重實質的公平。在電子交易的締約階段，交易主體無需見面，交易行為突破了時空界限，互聯網的即時性與交互性大大提高了交易效率(31)謝勇.論電子商務立法的理念、框架和重點內容[J].法律適用, 2015,(6): 95.。由此可見，電子商務活動的特點之一便是高效便捷。電子商務合同相較于傳統合同，不需要當事人就具體事項一對一進行個別磋商，通過電子商務自動信息系統就可以訂立合同，因此成為現代人最常用的訂立合同方式之一。電子商務經營者將商品的具體內容通過要約的形式呈現于電商平臺，消費者根據自身需要，通過經營者在平臺上發布的信息了解商品質量、對比價格、查看買家評價等方式仔細甄別欲購商品，最終選定并購買。消費者提交訂單并支付價款后，自動信息系統完成與消費者之間的互動，整個合同訂立完成。這種網購方式既省去了傳統交易模式下一對一的磋商時間，又可以使消費者在最短時間內貨比三家，節約了經營者與消費者雙方的時間成本。如果允許電子商務經營者通過格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立，那么在消費者支付價款后合同尚未成立，合同處于懸而未決狀態，合同是否成立以及何時成立取決于經營者是否承諾以及何時承諾。這將會大大降低電子商務活動的效率，打擊消費者網購的積極性，消費者與經營者均無法享受電子商務帶來的快捷與高效，與立法者追求的電子商務活動的整體效率價值不符。

2. 當事雙方人利益衡量

(1)保護消費者利益

在合同雙方當事人交涉地位不平等的情況下，法律會對弱勢的一方給予特殊的保護。是故，在電子商務經營者制定格式條款之效力存在多種可能性解釋時，至少不能損害消費者的利益，以確保交易的公平。如果法律不禁止電子商務經營者通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立，那么根據該格式條款約定的內容，雖然消費者支付價款，但合同并未成立。經營者可以直接取消訂單并且無需承擔違約責任。對此，消費者只可能要求其承擔締約過失責任。

但根據法律的規定，只有當經營者的行為違反了誠信原則如惡意磋商、提供虛假情況等，并且造成消費者損失時，經營者才需要承擔相應的締約過失責任。通過體系解釋可知，經營者制定的該類格式條款并非屬于免除或減輕責任的霸王條款，而是為了利用自己的優勢地位把握合同成立的主動權，防止標價錯誤或庫存不足對其造成損失。根據格式條款的內容，消費者提交的訂單的行為構成要約，經營者有承諾與否的自由，因此無需對消費者承擔締約過失責任。但在實踐中，不排除一些商家不顧自身商譽、冒著觸犯《反不正當競爭法》的風險通過虛假的促銷活動，吸引大量消費者購買促銷商品。在消費者提交訂單并支付價款后，又惡意砍單。一方面，此時的消費者已經將個人信息包括個人喜好、地址、電話號碼等暴露給電商平臺。電商平臺在砍單后可以直接獲取用戶相關信息，并可以在今后通過這些數據信息精準推送相關產品。另一方面，電商平臺通過虛假促銷，也賺取了大量流量，提高了網站的知名度，以達到不正當競爭的目的。雖然，薛軍教授提到對于惡意砍單行為，可以通過締約過失責任解決(32)薛軍.電子合同成立時間問題探析[J].法律適用, 2021,(3):30.。但是，作為弱勢一方的消費者很難證明電子商務經營者的惡意，并且締約過失責任通常只賠償信賴利益之損失。信賴利益的賠償，在合同不成立時，受害人可以請求的，也只是合同締結前所處的狀態(33)韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京：法律出版社.。是故，雖然經營者的砍單行為本身會使商家信譽有損并且有可能遭受一定的行政處罰，但經營者并沒有對因此遭受損失和欺騙的消費者承擔相應的義務和責任，對他們來說有違公平。這導致在司法實踐中，有的法官為了保護消費者的利益，在判定格式條款有效的前提下，將合同未成立時經營者應當承擔的締約過失責任范圍擴大到合同履行利益，包括商品正常銷售價格與標錯價格之間的差額(34)參見北京市第三中級人民法院(2018)京03民終5548號判決書。。因此，不允許經營者通過格式條款作出此類約定，有助于消費者在私法領域的保護。

而《民法典》之所以沒有吸收《電子商務法》的該款規定，原因在于電子合同不僅包括電子商務合同，還包括個人與個人在網絡或平臺偶然實施銷售行為而簽訂的合同，如買賣雙方通過閑魚、轉轉等平臺訂立的二手閑置物買賣合同。由于賣家并沒有以出售商品或服務為職業，因此不屬于長期從事經營活動的經營者，買家不屬于需要法律傾斜保護的消費者。買賣合同雙方當事人地位平等，權利義務相對均衡，因此雙方間的交易行為不受《電子商務法》的約束，但在《民法典》的約束范圍內。而作為特別法的《電子商務法》正是基于保護處于弱勢地位的消費者制定了49條第2款，但《民法典》作為一般法，為了包容一切通過電子合同交易的行為，故未將《電子商務法》第49條第2款關于電子商務合同的約束包含在內。

(2)經營者應當承擔額外風險和責任

立法工作者在對第49條解讀時表明：“為了保護消費者合法權益，電子商務經營者使用自動信息系統向消費者發布商品或提供服務信息的，應當承擔額外的義務和風險?！?35)電子商務起草組.中華人民共和國電子商務法條文釋義[M].北京：法律出版社.在通常情況下，經營者標錯價格是出于自己的疏忽或者電子商務自動信息系統的錯亂，經營者并無違反誠信原則，無需承擔締約過失責任。面對價格與實際不相符的風險，經營者可以通過提高自己的注意義務和謹慎管理自動信息系統，對風險加以防范。但消費者并沒有能力控制網絡信息系統，經營者與消費者之間信息嚴重不對稱，消費者無法知曉商品的標價是真實折扣還是錯誤標價。此種風險讓消費者來承擔是不合理的(36)王天凡.網絡購物標價錯誤的法律規制[J].環球法律評論, 2017,(2):160.。而在庫存不足的情況下，經營者完全可以通過動態庫存更新對訂單加以控制，在無庫存時消費者便無法下單。因此，即使經營者沒有過錯，為了規避自己的風險，避免遭受巨大損失而通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立也不是正當理由。使用自動信息系統訂立合同的經營者對系統具有控制能力，對商品的價格和庫存信息有相較于消費者更全面的了解，理應承擔額外的風險和責任。

但這可能帶來另一個問題，那些“羊毛黨”群體在發現商家標錯價格后，為謀取不正當利益，惡意締約，造成商家在短時間內損失慘重。電子商務經營者必須為自己的過失買單，意味著只要消費者提交訂單并支付價款，成千上萬的合同都已經成立。雖然立法者意圖經營者承擔電子商務活動額外的風險，但并不意味著經營者要為“羊毛黨”的惡意買單，此時的“消費者”不再屬于需要法律特別保護的弱勢群體。薛軍教授認為職業“羊毛黨”應當被排除在正常的消費者之外，同時也認可，如果商品網頁信息對于一般人來說可以看出明顯錯誤，根據意思表示解釋的規則，應當以商家的意思表示為準(37)薛軍.電子合同成立時間問題探析[J].法律適用,2021,(3):33.。且根據過失相抵原則的規定，當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯的，可以減少違約方相應的損害賠償責任?！把蛎h”惡意下單造成經營者無力履行合同，其自身存在較大過錯，經營者可以據此主張減少甚至免除違約責任(38)鄒開亮,王米娜.《民法典》救濟標價錯誤網絡商家合同權益的路徑初探[J].價格理論與實踐,2020,(8):33.。此外，任何權利的行使都有一定的限度，《民法典》第132條規定民事主體不得濫用民事權利損害他人合法權益。消費者濫用其對要約進行承諾的權利，獲取不正當利益，屬于對自己權利的濫用，違反了法律關于權利不得濫用的強制性規定，由此訂立的合同應當歸于無效。最后，由于經營者操作或自動信息系統錯誤導致其內心意思表示與客觀意思表示不一致，經營者還可以基于重大誤解主張撤銷合同。因此，不允許電子商務經營者約定消費者支付價款后合同不成立并不意味著其承擔額外風險和義務沒有邊界，并未導致經營者與消費者權利義務的明顯失衡。

(三) 小結

從《民法典》第491條的立法變化和立法者的解讀來看，立法者并不認可合同自發貨時成立的交易習慣。為了電子商務活動整體的效率價值以及通過對雙方當事人利益的衡量，應當認為立法者并沒有想通過《民法典》廢除《電子商務法》第49條第2款格式條款無效規定的意圖。而《民法典》之所以沒有吸收《電子商務法》的該款規定，原因在于電子合同不僅包括電子商務合同，還包括個人與個人在網絡或平臺偶然實施銷售行為而簽訂的合同，此時買賣合同雙方當事人地位平等，權利義務相對均衡，買家不需要法律的傾斜保護，因此雙方間的交易行為不受《電子商務法》的約束，但在《民法典》的約束范圍內。此外，不允許電子商務經營者約定消費者支付價款后合同不成立并不意味著經營者承擔的風險和義務沒有邊界，對于“羊毛黨”的惡意締約行為，法律也設有相關制度防止他們從中獲利。

結論

在網頁商品或服務符合要約條件的情況下，電子商務經營者通過“網頁信息僅是要約邀請”“發貨時合同成立”等格式條款的約定達到消費者支付價款后合同不成立的實際效果。《電子商務法》第49條第2款明確規定，格式條款含有該內容的，該格式條款無效。但是《民法典》第491條關于電子合同成立時間的規定并未直接吸收該款內容。根據體系解釋，含有該內容的格式條款并未違反格式條款內容控制的審查要求，因此《民法典》沒有排除該格式條款的效力。根據《民法典》的規定，在電子商務經營者盡到提示說明義務后，該條款應當被認定為有效。雖然《電子商務法》關于電子商務合同成立問題的相關規定是《民法典》的特別法，但由于《民法典》頒布在后，由此可能帶來《電子商務法》與《民法典》關于該格式條款效力問題規定的沖突。根據歷史解釋，現有的《民法典》刪除了2018年8月公布的《民法典各分編(草案)》第283條第2款規定的“另有交易習慣的除外”，間接表明立法者不認可“發貨時合同成立”的交易習慣，與《電子商務法》第49條第2款的立法精神一致?！丁疵穹ǖ洹岛贤幗庾x》不得違反其他法律對格式條款的規定中提到了《電子商務法》第49條第2款對電子商務經營者的專門規定，更加明確了立法者沒有否定《電子商務法》第49條第2款之意圖。此外，從社會整體利益來看，如果允許電子商務經營者通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立，那么網購合同將長期處于不確定的狀態，不符合電子商務活動追求的效率價值。從對當事人雙方利益的衡量和風險分配來看，消費者作為弱勢的一方應當給予特殊的保護；而電子商務經營者使用網絡信息系統發布商品或提供服務的，應當承擔額外的義務和風險。經營者以網絡信息系統錯亂導致標價錯誤或庫存信息沒有即時更新為由，需要對合同成立時間做出特別約定的正當性基礎被打破。綜上，立法者并沒有想通過《民法典》廢除《電子商務法》第49條第2款格式條款無效之規定。而《民法典》之所以沒有將《電子商務法》關于電子商務合同成立時間約定無效條款包含在內，是因為其作為一般法，不僅規范電子商務合同，還需包容一切通過電子合同交易的行為。因此，根據特別法優于一般法的原則，當賣方是電子商務經營者時，應當適用《電子商務法》第49條第2款之特別規定，不允許電子商務經營者通過格式條款作出相關約定從而達到消費者支付價款后合同不成立的實際效果。