短視頻侵權行為的類型化及規制

文/蔡曉明 宋學燕

由于短視頻內容豐富、形式多樣，如果不明確其獨創性標準，將為以后的短視頻保護以及侵權治理留下諸多疑慮。

我國對于短視頻定義的缺失，不僅使得司法在劃定短視頻范疇時存在困難，也使短視頻的作品構成問題存在爭議。在短視頻侵權行為中，被訴侵權人也往往以被訴侵權短視頻或者爭議短視頻不能構成作品為由作為抗辯。有觀點認為短視頻是作者自我表達的方式，因而短視頻的時長與短視頻是否具有藝術性以及是否滿足原創標準無關。由于短視頻內容豐富、形式多樣，如果不明確其獨創性標準，將為以后的短視頻保護以及侵權治理留下諸多疑慮。

我國《著作權法》第24條在三步檢驗法的基礎上，規定了十二種構成合理使用的特殊情形。以他人作品為素材的短視頻制作，本質上屬于一種二次創作行為。短視頻的有限時長使得相關法律條款中所要求的“適當引用”要件在司法中較難把握，這也是實踐中的爭議問題。同時，由于短視頻時長較短、引用原作品的內容較少，因此也符合《著作權法》對于引用數量的規定。目前很多短視頻創作都建立在使用他人作品的基礎上，若將合理使用的認定限制得過于嚴苛將不利于文化創新的發展，反之則于權利保護無益。

剪輯式侵權行為,以完善網絡保護機制為要旨

1.“三振出局”機制的創造性引入。傳統技術環境下，通知-刪除規則的設立是基于技術中立原則，但是新技術背景下的短視頻平臺不再是單純的網絡服務提供商，其在短視頻侵權行為中扮演著多種角色，平臺或扮演侵權行為的直接實施者，或是直接侵權行為的幫助者。因此技術中立原則不能再支撐通知-刪除規則。通知-刪除規則的滯后性和面對侵權的消極性已經無法應對新技術背景下層出不窮的著作權侵權問題。而“三振出局”機制的創造性引入將對侵權的治理起到積極作用。

“三振出局”本意是體育比賽中對比賽者多次犯下錯誤的懲罰措施。 引申至著作權制度中，又稱“逐級響應”，意指對在網絡環境中實施著作權的行為進行排查，并對其非法行為進行三次警告后，仍未糾正的情形下，采取不同程度的懲罰性措施。“三振出局”機制的實現，是通過向侵權用戶發出連續侵權警告，使其自覺終止分享行為，而非直接切斷用戶的網絡服務。網絡用戶未經授權分享作品的行為嚴重損害了權利人的利益。但是由于網絡用戶身份的隱蔽性等特征，追究其著作權侵權責任并不現實，尤其是在面對大量侵權行為時。除此之外，高昂的訴訟成本和時間成本也使得直接追究網絡用戶的責任難以達到保護權利人權益的目的。因此，著作權人為了保障權益不受侵害，轉而和網絡服務提供者合作，由后者利用其平臺優勢，運用“三振出局”機制向侵權網絡用戶提示侵權風險，最終使其自行中止侵權。已經有國外統計數據表明，“三振出局”機制的適用已經使非法下載行為出現了明顯的下降趨勢，該機制也因此得到了多個國家的借鑒和引入。

2. 平臺注意義務的合理設置。誠然，司法訴訟和避風港規則能對短視頻著作權侵權現象起到一定的遏制作用，但因其滯后性而限制了治理效果。著作權治理是一個系統性的工程，短視頻平臺無疑是承擔這一工程的關鍵主體。我國有必要將網絡著作權治理從事后救濟逐漸轉向事前預防。

圍繞上述機制構建問題，歐美經驗可為我國提供較為充分的借鑒。《數字單一市場版權改革指令》的實施意味著歐盟正在轉變其網絡法治戰略，對公共平臺治理予以私有化改革，讓平臺逐漸脫離傳統的中立地位。我國盡管在網絡侵權治理制度的整體建設上與歐美發達國家仍有一定差距，但在過濾技術領域正在快速走向成熟。短視頻平臺通過建立正版視頻數據庫可以提高處理海量短視頻侵權的效率，比人工審核通知刪除更有效率優勢。通過提高短視頻平臺的注意義務，并合理考慮短視頻平臺的技術水平借鑒歐盟的著作權過濾機制，對短視頻行業的良性發展將發揮重要作用。

盜用式侵權行為，以“獨創性”標準的客觀化為切入口

盜用式侵權行為的對象多為高流量、高價值的短視頻，但是此類視頻在作品構成上始終缺乏可操作的明確標準，盜用他人不構成作品的創作成果或許屬于一種不正當競爭行為，但絕非著作權侵權，這也由此成了短視頻盜用式侵權判定的基礎問題。

將獨創性判斷的主觀標準加以客觀化，明確判斷短視頻獨創性的考量因素，在理論層面應當借助著作權法的基本原理——思想與表達二分法來實現，現實手段則是確立“思想范疇的非獨創性要素”負面清單和“表達范疇的獨創性要素”正面清單。就前者而言，其一，應當首先排除短視頻的主題和題材。此二者作為作者的靈感源泉和創作基石，應當劃入思想或者情感的范疇；其二，排除短視頻的內容形式和表現類型。與思想和情感相比較，此二者雖然和作品的外在表達有了更為緊密的關聯，但仍因具體性上的欠缺而尚未真正上升為表達；其三，排除短視頻制作者的創作方式。針對正面清單，其一應當包含創作素材的選用。其二是創作結構。短視頻結構是作者在制作過程中對人物、情節等要素的組織安排，在一部作品中，正是通過對結構的不同安排才體現了與其他作品的差異性。

創作式侵權行為，以細化合理使用制度為思路

短視頻二次創作中“個人使用”條款和“適當引用”條款都有局限性。當下并沒有建立起短視頻行業的授權機制，短視頻創作者想要取得他人作品的授權仍然非常困難，而且高昂的授權費用也非短視頻創作者個人所能承擔，授權問題被解決之前，合理使用制度仍有發揮空間。目前我國著作權法中已經引入了三步檢驗法，這對于判斷短視頻二次創作中對他人作品的合理使用留下了適當的空間，但是由于三步檢驗法條款的主觀性使得在判斷合理使用時并沒有明確的標準，因此在合理解釋“個人使用”條款和“適當引用”條款的基礎上也應明確三步檢驗法的標準。

“個人使用”條款過去一直用是否具有商業性來進行判斷，但是在短視頻行業中，短視頻并不是創作完成就具有商業價值，而是有一個積累的過程，因此使用商業性來判斷個人使用是不合理的，若是從以下三個具體方面來判斷，或許是代替以往單純商業性判斷的合理方式。首先個人在使用作品前應確定作品的授權范圍，也就是要盡到合理的注意義務；其次使用者必須是個人而不能是專業團隊，因為專業團隊的創作往往都帶有較強的商業性質；三是短視頻的傳播不會必然導致侵權，由于網絡的特性又無法完全阻斷短視頻的傳播，但應將其傳播限制在合理范圍內，即不能超越原作品的傳播范圍。短視頻的創作者應當標明使用他人作品的相關信息，比如作者、出處以及作品名稱等。

“適當引用”條款不能脫離為了介紹、評論的目的，法院也認為如果為了介紹、評論，難以避免的要引用作品本身，但是引用的程度如何判斷，法院認為是為了介紹、評論的合理需要。但是此標準主觀性較強，不易統一。筆者認為在判斷適當引用時，應從引用作品的“質”和“量”綜合判斷。短視頻時長短，篇幅有限，如果從量的方面判斷適當引用會有不公平之嫌，因此在量的判斷基礎上應加入對“質”的判斷。

在互聯網背景下，作品復制和傳播的便利使得著作權人很難全面掌握作品侵權的現狀。與此同時，網絡環境中作品的巨大體量及其低時效性，都在不同程度上減輕了侵權行為對于權利人造成的損害。必須承認的是，網絡著作權侵權往往是一種既“可容忍的輕微侵權”，也是權利人和公眾之間十分微妙的“灰色地帶”，國外學者將其稱之為“權利之間的平衡區與緩沖區”，可謂貼切。循此，網絡著作權制度可以從彈性法治和尊重表達自由的角度，選擇賦予合理使用制度以更高的司法地位，通過建設更具開放性的網絡文化社區，實現新時代文化產業新的戰略。