生態環境損害行政執法權與 政府索賠權適用關系的沖突及協調

李鑫潼

? 李鑫潼，中南財經政法大學法學院環境與資源保護法學專業2020級碩士研究生（430073）。

一、問題的提出

在經歷了省級試點、全國試點階段后，2019年《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》（以下簡稱《若干規定》）以司法解釋的方式對生態環境損害賠償制度進行了全面的規定，該制度最終又在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》第1234條和第1235條中被實體法所確立。如此一來，以政府為主體，生態環境治理存在著兩條截然不同的路徑：一是政府通過行使環境行政執法權保護生態環境。作為傳統的環境管理方法，環境行政執法以環境法律法規為依據，以行政命令、行政處罰、行政強制等為手段，具有損害救濟的效率性、行政機關占主導地位的單方性、以國家強制力量為后盾的強制性等特點。二是政府通過行使政府索賠權實現生態環境損害擔責。生態環境損害政府索賠由“省級、市地級人民政府及其指定的相關部門、機構，或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門”針對“造成生態環境損害的自然人、法人或其他組織”行使；采用“先磋商，磋商不成后提起訴訟”的行使方式，并以克服“企業污染、政府買單”的困境為目標。

盡管都由政府行使且都以保護生態環境為目標，但政府索賠權卻表現出與行政執法權迥異的特點：在權利行使方式上，政府通過磋商與訴訟兩個環節實現索賠，磋商不成功再行訴訟。其中磋商環節充分尊重賠償義務人意志，具有很強的協商性；訴訟環節則通過司法方式解決索賠問題，為生態環境損害救濟引入了新的途徑。在權利屬性方面，行政執法權屬于公權力，而政府索賠權的屬性則不明朗。從形式上看，政府索賠權采用私法操作，在實體上借助民事侵權法律框架、在程序上依托民事訴訟程序制度。[1]參見段厚?。骸董h境民事公益訴訟基本理論思考》，載《中外法學》2016年第4期，第890頁。因形式上類似于侵權損害賠償請求權[2]從文本看，《民法典》第1234條和第1235條規定生態環境損害賠償責任，這兩條位于第七編侵權責任之下；《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》第22條規定生態環境損害賠償案件審理可參照適用《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這均可說明政府索賠權的行使借用民事侵權法律制度和民事訴訟程序。從內容看，政府索賠權行使的邏輯是：政府作為公共利益的代表針對生態環境損害問題主張賠償，這在形式上并未改變損害賠償制度的私法結構。參見劉長興：《生態環境損害賠償訴訟的制度定位與規范表達》，載秦天寶主編：《環境法評論》（第3輯），中國社會科學出版社2020年版，第7頁。，故本文以“政府索賠權”命名這種生態環境治理領域的新型權利（力）。從實質上看，由于在理論基礎方面“自然資源國家所有權說”和“環境公益保護職責說”各執一詞，政府索賠權究竟屬于公權還是私權尚存爭議。[3]本文將在第三部分“政府索賠權理論基礎認識錯誤”中詳細分析該爭議并提出本文觀點。但不論如何，政府索賠權的創設證明生態環境領域法律實施手段從依賴于傳統行政執法機制轉向對行政機關進行新的賦權，政府生態環境治理層面已經形成了行政執法權和政府索賠權并列的局面。

在這種情況下，行政執法權和政府索賠權的適用關系就成為了亟待解決的問題。根據《若干規定》第11條，被告違反國家規定造成生態環境損害的，法院可以判決其承擔修復生態環境、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任，由此實現對受損生態環境的全面救濟。這項規定意味著通過政府索賠就足以救濟生態環境損害。實際上，行政執法同樣可以解決生態環境損害問題，甚至早在司法介入該領域之前，行政執法手段已經廣泛運用于環境公共利益保護，并承擔著第一順位的環境保護義務。這也意味著，當前在生態環境損害修復領域存在著行政執法權和政府索賠權的競合。二者具有相同目標、承擔相同任務，但并無適用方面的區分規則，這將必然導致適用的混亂和制度效率的低下。對此問題的解決首先要分別審視兩權存在的理論或實踐問題，在此基礎上探究兩權沖突的深層原因，并尋找能夠最大程度發揮兩權各自優勢、又使其互不沖突地共同作用于生態環境修復的解決之道。

二、生態環境損害行政執法權與政府索賠權關系沖突的表現

行政執法權與政府索賠權的沖突不是理論層面的空想，而是實踐當中的確實存在。以生態環境損害賠償責任為視角，勾畫出實現最完整的生態環境救濟需涉及的不同領域，有助于精細化表述行政執法權與政府索賠權沖突的具體表現，并通過文本和實踐兩個角度對沖突進行說明。

（一）生態環境損害賠償責任的二元結構

行政執法權與政府索賠權的共同目的是實現“損害擔責”，兩權的沖突也集中體現在對生態環境損害賠償責任的追究方面。以生態環境損害賠償責任為視角，能夠更清晰地呈現出兩權沖突的具體表現。

生態環境損害賠償責任呈現出二元結構，具體表現為修復行為責任和金錢賠償責任。[4]參見徐以祥：《〈民法典〉中生態環境損害責任的規范解釋》，載《法學評論》2021年第2期，第151頁。首先，修復行為責任適用于生態環境可以修復的情況，且其適用具有優先性。因為現代生態環境救濟體系以生態環境修復為中心，只要具備修復的可能性，生態環境修復行為責任就應當被優先選擇，而不能被金錢賠償所替代。在責任內容方面，修復行為指為修復受損生態環境系統功能而采取的任何措施，包括基本恢復和補充性恢復兩類。[5]這里采用《生態環境損害鑒定評估技術指南 總綱和關鍵環節 第1部分：總綱》（GB/T 39791.1—2020）中的定義。基本恢復指通過人工措施將受損生態環境及其生態系統服務恢復至基線水平，如消除污染、恢復植被等。補充性恢復是通過基本恢復仍未達到預期目標情況下的補充手段，如異地補種樹木等。生態環境修復行為責任的法理基礎是傳統民法中的“恢復原狀”責任，但二者在救濟對象、修復標準、救濟方式等方面存在區別，因此應當將其作為一種獨立的環境侵害責任承擔方式看待。[6]參見呂忠梅：《“生態環境損害賠償”的法律辨析》，載《法學論壇》2017年第3期，第12-13頁。

然而，單一的修復行為責任不能實現對受損生態環境的完整救濟，此時需要金錢賠償責任的補充。根據《民法典》第1235條，生態環境修復金錢賠償責任又可細分為以下三種情況：第一，在生態環境難以修復或不可修復時，對生態環境功能永久性損害造成的損失往往采用金錢賠償；第二，不論生態環境是否可以修復，都應該賠償生態環境受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失；第三，賠償行政機關支出的調查評估等費用。

（二）兩權沖突的文本和實踐表現

行政執法是我國解決環境問題的主要手段，其主要目的在于落實生態環境損害修復行為責任。就已經發生的生態環境損害而言，“行政命令+行政強制”是受損生態環境修復的主要方式。環境行政命令被廣泛規定于我國環境單行法中，具體有三種表現形式：“責令恢復原狀”主要出現在自然資源立法中，以受損生態環境為救濟對象，目標是消除生態環境損害、恢復原有的環境狀況；“責令限期治理”同時強調對企業排放污染物質和排放設施的治理與對受污染環境的修復；“責令改正”則要求行為人在改正違法行為的基礎上進一步消除違法行為所造成的不良后果。[7]參見李摯萍：《行政命令型生態環境修復機制研究》，載《法學評論》2020年第3期，第184-187頁。盡管我國環境行政命令在表現形式上并不統一，但都要求行政相對人做出生態環境修復行為、履行生態環境修復行為責任。[8]參見胡曉軍：《行政命令研究——從行政行為形態的視角》，法律出版社2017年版，第114頁。如果行政相對人不修復受損生態環境或不具備相應修復能力，行政機關可通過代履行方式代為修復，費用由行政相對人承擔。代履行可視為在行政相對人不履行行政命令時的救濟手段，通過代履行將行政相對人的生態環境修復行為責任轉化為金錢賠償責任，從而保障對受損生態環境的及時修復?！吨腥A人民共和國土壤污染防治法》是使用“行政命令+行政強制”公法性修復規則的典型立法，該法第94條規定：對于未采取措施進行風險管控或者土壤污染修復的，行政機關可以責令改正。拒不責令改正的，行政機關可以委托他人代為履行，所需費用由土壤污染責任人或者土地使用權人承擔。該條是通過行政執法方式實現生態環境損害救濟模式的經典表述。

然而，生態環境損害賠償制度的適用范圍與行政執法相沖突?！度舾梢幎ā返?條將生態環境損害賠償磋商與訴訟的適用范圍限定在“突發環境事件”“在重點生態功能區或禁止開發區發生的環境事件”及“發生其他嚴重影響生態環境后果的事件”三方面。但該規定過于寬泛，且“嚴重影響生態環境”等用語缺乏明確的標準。對此各地實踐中出現了不同解釋，并與環境行政執法權適用范圍產生重合，如表一所示。

通過上表可知，在文本規定中政府索賠權和行政執法權適用范圍的沖突存在于固體廢物、生態功能退化等眾多領域，且集中在圖一所示的修復行為責任方面。其中，政府索賠權所對應的修復生態環境、停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任與“行政命令+行政強制+行政處罰”等行政執法手段產生的行政責任具有相同功能。也就是說，在上述領域政府索賠與行政執法發生了責任競合。

文本規定的沖突必然導致實踐適用的混亂，這在生態環境損害賠償訴訟中可見一斑。在“貴州省生態環境廳與國電織金發電有限公司、貴州中聯蓉泰物流有限公司侵權責任糾紛案”（以下簡稱“織金案”）中[9]參見貴州省畢節地區中級人民法院民事判決書，（2019）黔05民初104號。，發現違法堆放工業固體廢物事實之后，織金縣環境保護局首先運用行政執法手段，作出《責令改正違法行為決定書》責令中聯蓉泰公司立即停止違法堆放行為并清運廢物、開展生態環境修復，同時對中聯蓉泰公司處以罰款16萬元。然而中聯蓉泰公司和國電織金公司并未按照要求完成清運、處置固體廢物的工作，此時貴州省生態環境廳又轉而通過提起生態環境損害賠償磋商和訴訟的方式要求兩家公司共同修復生態環境。而實際上，環保部門也可以通過“代履行+行政強制執行”的方式達到生態修復的目的。無獨有偶，在“安順市生態環境局與安順市眾誠石材生態環境損害賠償磋商案”[10]參見貴州省安順地區（市）中級人民法院民事裁定書，（2020）黔04民特5號。中，眾誠公司因違法使用林地造成林木損毀而與生態環境局展開生態環境損害賠償磋商，結果是由眾誠公司自行進行異地補種修復。而《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）第74條也針對“違法進行開墾、采石、采砂、采土或者其他活動，造成林木毀壞”的情況做出規定，政府可以對此發出責令停止違法行為、限期恢復植被的行政命令并加處罰款。上述案件至少暴露出兩點問題：第一，政府索賠和行政執法權存在著適用范圍重疊的情況，如違法堆放固體廢物、違法使用林地等；第二，在適用范圍重疊時不存在針對兩種路徑選擇的標準與規則，政府選擇的隨意性強。

實踐當中有法院已經注意到此問題，并通過判決表明其態度。在“古田縣生態環境局訴陳丁成等污染環境刑事附帶民事訴訟案”中[11]參見福建省寧德市中級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2020）閩09刑終194號。，法院駁回了附帶民事訴訟原告人古田縣生態環境局的起訴和上訴，認為生態環境局應通過《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》中的代履行制度向污染者索取治理污染、恢復原狀的費用，并以行政非訴執行作為保障，無需通過提起民事訴訟索賠。寧德市中級人民法院在判決中表明了其“行政執法手段優先”的立場，但這種解釋過于原則性，雖然能夠滿足個案裁判的需要，但無法在生態環境損害治理實踐中形成普遍適用的規則。

綜上所述，無論在文本規定還是實踐操作中，生態環境損害政府索賠權和行政執法權都各行其是，沒有注意到二者的適用范圍存在重疊又缺乏相關處理規則，從而導致行政機關在生態環境損害救濟過程中對于方式方法選擇的恣意，長此以往將降低制度效率、減弱生態環境修復效果。因此，對政府索賠權和行政執法權適用關系的厘清與重塑具有現實的緊迫性與必要性。

三、生態環境損害行政執法權與政府索賠權關系沖突的原因

只有明晰原因才能解決問題。對兩權沖突原因的探尋需要反思行政執法權與政府索賠權在設定和行使過程中出現的問題。這又具體表現在環境行政執法權行使不暢導致對其是否能夠獨立救濟生態環境損害的懷疑，以及對政府索賠權的理論基礎認識錯誤導致其設定的錯位和功能的不當擴張。

（一）環境行政執法權面臨行使困境

環境行政執法權的行使困境是導致行政執法權與政府索賠權沖突的重要原因。一方面，我國的環境行政執法手段自身有待完善。首先，行政命令作為一種重要的生態環境損害救濟方式，長期在理論和實踐當中遭遇忽視。實踐中存在著將環境行政命令和行政處罰混淆、部分環境行政命令內容模糊以及缺乏可適用程序等困境。[12]參見胡靜：《我國環境行政命令實施的困境及出路》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第91-95頁。其次，行政代履行雖然能夠有效解決環境責任履行不能問題，然而在責任人不履行環境修復責任時，我國行政機關卻鮮少使用行政代履行制度。其原因在于目前我國的行政代履行制度并不完善，存在著啟動條件和程序不夠清晰、代履行費用追償困難、行政監管成本高、面臨的訴訟風險大等弊端。[13]參見竺效、丁霖：《論環境行政代履行制度入〈環境保護法〉——以環境私權對環境公權的制衡為視角》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014年第3期，第100-101頁。最后，鑒于行政命令和行政代履行制度的諸多缺陷，我國環境行政執法領域“以罰代治”現象普遍存在，行政機關更樂意使用行政罰款解決環境問題。然而，行政罰款具有“懲罰性”的本質，其既不能代替救濟性行政執法措施，也無法代替代履行費用。環境行政執法權的實踐困境造成“單純靠行政執法權無法對生態環境進行補救”的錯誤認知，導致了政府索賠權的不當越位和兩權間的沖突。上文提及的“織金案”就是典例。此案中，行政機關曾以行政命令、行政處罰或下發通知的方式要求行為人停止污染行為并進行受損生態環境的修復工作，然而收效甚微。因此行政機關才轉而啟動生態環境損害賠償磋商與訴訟，試圖使用政府索賠權督促行為人完成生態環境修復。

另一方面，行政執法在生態環境修復方面設定的標準偏低，導致執法實效性低。理論上來說，生態環境修復應當遵循統一的標準，然而現實中卻出現了行政與司法兩套標準的現象。生態環境損害賠償制度自推行以來便尤為重視生態環境修復責任，最高人民法院不僅明確提出樹立修復為主的現代環境資源司法理念，更將生態環境修復作為環境司法審判的根本價值取向。[14]參見李摯萍：《生態環境修復責任法律性質辨析》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2018年第2期，第48頁。在這樣的導向下，環境司法對生態環境修復提出了更高標準。類比來看，原環境保護部2014年發布的《環境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》將修復行為分為環境修復和生態修復兩種，[15]參見《環境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》第4條。環境修復指“生態環境損害發生后，為防止污染物擴散遷移、降低環境中污染物濃度，將環境污染導致的人體健康風險或生態風險降至可接受風險水平而開展的必要的、合理的行動或措施”，生態修復指“生態環境損害發生后，為將生態環境的物理、化學或生物特性及其提供的生態系統服務恢復至基線狀態，同時補償期間損害而采取的各項必要的、合理的措施”。行政執法中的“恢復原狀”“限期治理”和“責令改正”主要實現環境修復，側重于對違法行為的矯正和污染清除；而《民法典》第1234條規定的“生態環境修復”目的在于實現生態修復，側重于對整個生態環境服務功能的救濟。行政機關和司法機關對于生態環境修復認識上的差別使得訴諸司法手段的政府索賠權能夠實現更加全面的救濟效果，加上生態環境損害賠償制度方興未艾，受到司法機關和各級政府的大力推行，從而大幅擴張了政府索賠權的適用范圍，引發兩權的沖突。

（二）政府索賠權理論基礎認識錯誤

由于環境行政執法權在實踐中陷入困境，立法者和政策制定者便希望跳脫出公法框架，在私法領域尋找解決生態環境損害賠償問題的新方法，并由此將私法意義上的自然資源國家所有權定義為生態環境損害賠償制度的理論基礎，希望創設出純粹私法化的政府索賠路徑。在立法者的眼光中，政府索賠權屬于權利而行政執法權屬于權力；政府索賠權的理論基礎是自然資源國家所有權而環境行政執法權則基于政府環境保護職責產生，二者互不沖突。然而，自然資源國家所有權理論與生態環境損害賠償制度之間并不適配，基于國家環境保護義務的政府環境公益保護職責理論反而更具備作為理論基礎的解釋力和合理性。這樣一來，政府索賠權屬于“權力”而非“權利”，對政府索賠權和行政執法權適用關系的探討也需要回歸公法領域。對政府索賠權理論基礎的錯誤認識是政府索賠權與環境行政執法權產生適用沖突的重要原因。

1. “自然資源國家所有權說”的局限性

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第9條規定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，但我國缺乏針對礦藏、水流等自然資源損害的索賠主體的規定，因此將政府規定為賠償權利人，針對國家自然資源的損害提起索賠。這一說法得到了原環保部的肯定，[16]參見《環保部有關負責人解讀〈生態環境損害賠償制度改革方案〉》，載中華人民共和國中央人民政府網站http://www.gov.cn/zhengce/2017-12/17/content_5247962.htm。根據2018年《深化黨和國家機構改革方案》組建生態環境部，不再保留環境保護部。最高法亦明確指出生態環境損害賠償訴訟“基于國家自然資源所有權提起”，[17]詳見最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用 為推進生態文明建設與綠色發展提供司法服務和保障的意見》（法發〔2016〕12號）。而政府作為自然資源國家所有權行使者被增加為起訴主體。

盡管“自然資源國家所有權說”得到官方采用，但該理論存在局限性從而備受質疑。首先，從主體來看，我國的自然資源在權屬上分為國家所有和集體所有兩類，2019年《若干規定》中僅規定政府作為賠償權利人，卻未提及集體經濟組織的賠償權利人地位。若按照這樣的理解，則集體所有的自然資源受到損害時將無法通過生態環境損害賠償制度獲得救濟，背離制度設計的初衷。[18]參見史玉成：《生態環境損害賠償制度的學理反思與法律建構》，載《中州學刊》2019年第10期，第87頁。

其次，“自然資源國家所有權說”混淆“自然資源”與“生態環境”概念，進而使該理論存在不周延性?！渡鷳B環境損害賠償制度改革方案》定義了“生態環境損害”[19]2017年《生態環境損害賠償制度改革方案》：“本方案所稱生態環境損害，是指因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態系統功能退化?！保⑸鷳B環境損害賠償制度的目的定位為以修復為中心的生態環境損害救濟。雖然《憲法》第9條規定了若干環境要素作為自然資源國家所有權的客體，然而，生態環境并非單個環境要素的加總，整個生態系統“牽一發而動全身”，相互勾連影響。基于“自然資源國家所有權”展開的救濟只能針對特定環境要素，但無法對生態系統進行修復。更何況自然資源國家所有權客體并未窮盡所有環境要素，大氣、陽光等自然資源并非國家所有，但對大氣等的損害仍然包括在生態環境損害賠償制度的適用范圍中?？偨Y來說，“生態環境損害”可能包含、但并不完全等同于“自然資源損害”，若以“自然資源國家所有權”作為生態環境損害賠償制度的請求權基礎，則無法完全實現“生態環境損害救濟”的制度目的。

最后，以“自然資源國家所有權說”作為生態環境損害賠償制度的理論基礎將引發更多的解釋難題。從法理來說，“自然資源國家所有權說”建立在對私法層面國家所有權的誤讀之上。創設私法上自然資源國家所有權的目的是借助私法優勢實現自然資源財產價值的保值增值與最大化利用。[20]參見郭志京：《自然資源國家所有的私法實現路徑》，載《法制與社會發展》2020年第5期，第121頁。雖然存在私權屬性的自然資源國家所有權，但這種所有權并不完整，主要為自然資源市場化流轉而創設，至于對自然資源生態效益的維護并非私法層面的自然資源國家所有權所欲解決的問題。將私法上的自然資源國家所有權作為生態環境損害賠償制度的理論基礎，片面地曲解了我國《憲法》中規定的社會主義公有制意義上的“國家所有”，系對兩種不同目的的制度的錯誤拼接。從實踐來看，該理論將導致政府民事權利和行政職權的混淆。如果按照“自然資源國家所有權說”將生態環境損害賠償制度定義為純粹的民事磋商和民事訴訟，將難以解釋生態環境損害賠償磋商中的政府主導行為、行政機關對生態環境損害情況的調查權、以及行政機關監督后續生態環境損害修復情況等一系列現象。

自然資源國家所有權理論意圖在私法框架內為開展生態環境損害救濟工作提供前提，這表現出我國生態環境損害救濟制度從依靠公法到私法的結構性轉向。但是，這種轉向忽視了已經存在的傳統行政執法制度企圖“另起爐灶”，反而帶來了行政執法權與政府索賠權之間的糾纏與混亂。綜上所述，自然資源國家所有權不宜作為生態環境損害賠償制度的理論基礎。

2. “環境公益保護職責說”的合理性

政府的環境公益保護職責來源于國家環境保護義務，要推導出國家環境保護義務則存在環境權理論和生態環境公共利益理論兩種路徑。環境權理論被法國立法所采用，《法國民法典》授權政府提起環境侵權訴訟，其正當性根源于國家對環境人權的保護義務。美國的公共信托理論則將國家環境保護義務建立在保護生態環境公共利益的基礎之上。通過公共信托，國家獲得了對受托自然資源進行規制的權力，規制方式為提起民事訴訟。[21]參見程玉：《我國生態環境損害賠償制度的理論基礎和制度完善》，載《中國政法大學學報》2022年第1期，第82頁。當前，我國的環境權理論尚不成熟，其入憲的合理性與必要性仍需進一步討論，但保護生態環境公共利益已逐步成為共識，因此更適合以此證成國家環境保護義務。

政府是國家環境保護義務的當然執行者。在社會法治國的背景下，國家不僅要保障人民的自由權不受國家的侵害，還要強調對人民的給付義務。生態環境質量的高低直接影響人民的生活水平和社會福祉，因此保護生態環境就成為現代政府的基本職責之一。從反面來說，出于“搭便車”的自利心理及對公共事務缺乏動力[22]參見劉衛先：《我國生態環境損害補救路徑的整合》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第10期，第47頁。，“私人執法者”只能處在補充性的位置而難以主導生態環境保護工作的開展。我國《憲法》明確規定了政府的環境公益保護職責。2018年修正的《憲法》將生態文明寫入序言，第9條第2款規定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！钡?6條規定“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害?！钡?9條規定了國務院“領導和管理生態文明建設”的職權。這些條款共同形成環境基本國策，把保護環境確定為國家使命和國家前進方向，其結果是明確了國家政權機關的責任，即處于《憲法》規制下的政權機關應當將環境保護納入其職責體系。[23]參見徐祥民：《地方政府環境質量責任的法理與制度完善》，載《現代法學》2019年第3期，第69頁。

政府“環境公益保護職責說”與生態環境損害賠償制度目的更相契合。生態環境損害賠償制度的初衷是實現對生態環境價值的補償和修復，而行政權的邏輯起點與終極目的也在于實現公共利益。生態環境損害賠償制度的確立，為政府行使環境公益保護職責開辟了新的方式。生態環境損害賠償制度的本質是基于政府生態環境管理者角色發展出的一種新的管理手段，它與行政處罰、行政命令、行政強制等共同作用于生態環境損害賠償救濟，也可以將其視為傳統行政執法手段之外對行政機關的又一次“增能”。

3. 小結

從制度主體上看，生態環境損害政府索賠權由政府及其指定的相關部門行使；從制度目的上看，政府索賠權的初衷是保護生態環境公共利益；從制度內容上看，政府通過行使政府索賠權填補生態環境受損造成的期間損失和永久性損失，以實現最完整救濟。這些都是國家環境保護義務的內在要求，是政府履行環境保護職責的外在表現，與行政執法具有同源性。因此，政府索賠權不是“獨立的”，它與環境行政執法權屬于“聯動的”“協作的”關系。

既然如此，作為創設時間在后的政府索賠權更應注意與行政執法權的區分與銜接。然而，正是因為對生態環境損害賠償制度理論基礎的錯誤判斷以及對私法手段的盲目偏向導致了政府索賠權的錯位。雖然2017年《生態環境損害賠償制度改革方案》指出“賠償義務人因同一生態環境損害行為需承擔行政責任或刑事責任的，不影響其依法承擔生態環境損害賠償責任”，但這一原則性的規定并未得到進一步細化，其結果是政府索賠權在生態環境損害救濟領域的不當擴張，嚴重擠壓了行政執法的適用空間，架空行政執法權。

四、生態環境損害行政執法權與政府索賠權權力行使的側重

既然生態環境損害行政執法權與政府索賠權同時存在且各有其法律基礎，那么，在對二者的適用關系進行探究和整合之前必須認識清楚這兩條路徑對于生態環境損害救濟來說有哪些優勢與不足。需要注意的是，盡管如上文所述環境行政執法權在實踐中面臨著困境，但這并非是對行政執法權在生態環境損害救濟領域的全面否定，也并不意味著使用政府索賠權取代行政執法權是合理的。相反，從理論上來看，行政執法權在生態環境修復方面具有無可比擬的優勢，這既是本文主張環境行政執法不可忽視的理由，也是必須克服環境行政執法實踐難題的動因。本部分的“行政執法權”有“處于良好運行狀態下”這一前提，主要從理論層面探討政府索賠權和環境行政執法權各自的優缺點，而如何解決環境行政執法權的實踐問題將在下文“完善環境行政執法手段”部分進行闡述。

（一）行使行政執法權救濟生態環境損害的優勢與不足

環境行政執法權的優勢在于保障生態環境修復行為責任的履行。其一，行政執法手段具有及時性。在生態環境治理領域，及時的救濟可以化解環境事件帶來的危險性后果，防止損害擴大，最大程度挽救人身財產利益和環境利益。以環境污染以行政命令為例，只要確認行為人有違法行為或者有需要履行而未履行的法定義務，行政機關便可以發出行政命令，責令行為人恢復原狀、限期治理或改正。[24]參見李摯萍：《行政命令型生態環境修復機制研究》，載《法學評論》2020年第3期，第191頁。行政執法手段對中間程序性環節的省略提高了救濟效率。

其二，行政執法手段具有專業性。與立法機關和司法機關相比，行政機關在人員數量、專業經驗以及執法的頻率和強度上都具有明顯的優勢。[25]參見王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，載《中國法學》2016年第1期，第64頁。而行政機關的專業性優勢有助于其做出有針對性的行政決定，并獨立進行生態環境修復的組織、指揮、監督管理等工作。

其三，在行為人不履行生態環境修復責任的情況下，通過公法進路開展的環境行政代履行比通過私法進路發展出的生態環境修復請求權更具合理性。目前我國生態環境損害的代履行共有公私兩種模式，公法模式以《行政強制法》第50條為依據，屬于行政執法中的行政強制執行。私法模式以《民法典》第1234條為基礎，屬于政府索賠權中的生態環境修復請求權，是具有公法性質的作為之債的強制履行。[26]參見王慧：《〈民法典〉生態環境修復請求權的二元構造及其實現路徑》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期，第115頁。其創設參考了《民法典》第581條之規定，將生態環境修復行為責任類比成作為之債，將政府自行或委托第三人進行的代修復類比為針對作為之債的代履行。與私法進路相比，公法上環境行政代履行的優勢主要表現在以下三個方面：（1）環境行政代履行制度救濟的范圍更廣，其不僅包括已經發生的生態環境損害，也預防潛在的危險。（2）因為環境行政代履行屬于公權力，因此其程序設計更加注重對相對人合法權利的保護。（3）環境行政代履行不僅是行政機關的權力，也是其職責。行政職權具有不可處分性，行政機關必須依法行使其法定職責，否則將構成行政不作為。[27]參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第171頁。而私法進路下的代修復是行政機關的權利，它不僅面臨著“權利放棄”等問題的挑戰，也會因為強制性環境行政代履行的行使而喪失意義。[28]參見丁霖：《論生態環境損害代修復——兼論〈民法典·侵權責任編〉（草案）第1234條的完善》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第63頁。

其四，行政規制具有預防功能，能夠提前介入以避免生態環境損害的發生。行政規制屬于事前規制，當危害行為還在預備階段或正在進行中時，政府可以發揮行政權的事前規制功能，采取一切行政措施要求違法者限期改正、消除污染并修復生態環境。[29]參見王社坤、吳亦九：《生態環境損害政府索賠的訴權基礎：反思與重塑》，載《江蘇大學學報（社會科學版）》2021年第5期，第46頁。雖然近年來出現了“預防性環境司法”等理念，但其制度基礎有待進一步研究，未必能夠突破司法權事后規制的傳統。同時，2019年《若干規定》第1條明確將生態環境損害賠償制度的適用范圍限定在“生態環境損害已發生”的情形下，否定了通過政府索賠的司法途徑預防生態環境損害的可能性。生態環境損害的潛伏期長、一旦發生可能會造成難以挽回的后果，因此事前預防較事后救濟更具優勢。

行政執法權最大的欠缺在于其對生態環境損害的救濟并不周延。實踐當中許多的生態環境損害處于無法修復或者僅能部分修復的狀態，如大氣污染和水污染，由于受污染環境介質具有很強的流動性，因此難以進行修復；又如砍伐林木、捕殺野生動物等情形下，已經滅失的樹木和動物無法復原。從目的上看，生態環境損害救濟要達到的最終效果有二：第一，使生態環境恢復原狀，若無法恢復原狀則應通過其他方式予以賠償或救濟；第二，生態環境損害者承擔生態環境修復過程中的所有費用。現有的行政執法手段至少在以下兩個方面存在缺陷：生態環境損害修復過程性費用無法通過行政執法得到賠償，以及未考慮到生態環境修復中的多種情況。

首先，生態環境損害修復產生的過程性費用無法被行政執法手段所覆蓋。所謂過程性費用，主要指生態環境損害調查、鑒定評估等費用。實踐中，對生態環境損害進行的調查勘驗、鑒定評估等工作由行政機關完成，且這筆費用往往相當高昂。目前的行政執法手段不能為行政機關提供正當化的索賠路徑，導致行政機關選擇執行更為簡便的行政處罰方式彌補金錢虧空。然而，生態環境修復與行政處罰二者是平行關系，其目的和作用不同，不可相互替代。因此過程性費用的索賠問題成為行政執法手段無法解決的空白領域。

其次，行政執法手段不能涵蓋生態環境修復過程中的多種情況（見表二）。受損的生態環境分為可恢復和不可恢復兩種情況。在生態環境可修復的情況下，按照原環保部《生態環境損害鑒定評估技術指南總綱》的思路，可將生態環境恢復分為基本恢復、補償性恢復和補充性恢復三類?，F有的行政執法手段無法涵蓋從生態環境受損到修復至基線水平這一時間段內的生態功能損失，難以達到補償性恢復的目的。此外，并非所有可修復的生態環境都一定應由污染者或破壞者進行修復。由于一部分生態環境損害成因復雜，對其進行治理的時間跨度大、修復和監管難度大，如果要求污染者承擔生態環境修復行為責任，不僅強人所難，也給執行帶來很大阻力。[30]參見程飛鴻、吳滿昌：《論環境公益訴訟賠償金的法律屬性與所有權歸屬》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2018年第3期，第94頁。針對這種生態環境難以修復的情況，實踐中也存在將“制發環境行政命令”轉變為“政府索賠”的做法，政府將收繳的賠償金統一用于生態環境修復，不僅便于管理且更加高效。而在生態環境不可恢復的情況下，即使行政機關發出責令限期治理或責令恢復原狀的行政命令，也受制于技術的局限性而不可實現。針對這種情況，通行的做法是針對生態環境功能永久性損害造成的損失進行金錢賠償性修復。

表二 行政執法手段對受損生態環境的救濟情況

即使在基本恢復和補充性恢復方面，行政執法手段也存在如下缺陷。第一，行政執法手段面臨著實踐困境，執法的有效性和強制性均不足。另外，行政執法的最終效果會受到行政機關怠惰執法的不利影響，近年來頻繁開展的中央環保督查及“回頭看”行動、環境行政訴訟和行政公益訴訟的出現都揭示了一線環境執法機關懈怠執法的情況。第二，相對封閉，缺乏與行政相對人的溝通。環境行政執法所主要依賴的行政命令、行政罰款、行政強制等手段，本質上是行政機關單方面意志的貫徹。這不僅可能導致行政相對人的消極抵抗，且在生態環境修復這種極其復雜的修復活動中，如果缺少雙方溝通，將很容易導致修復目的的落空。[31]參見劉衛先：《我國生態環境損害補救路徑的整合》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第10期，第43頁。

（二）行使政府索賠權救濟生態環境損害的優勢與不足

政府索賠權的優勢在于周延救濟生態環境修復金錢賠償責任。首先，私法在損害賠償方面已經形成了成熟路徑，借助侵權法律規則能夠實現行政執法所不能達到的金錢索賠目的。因此，生態環境損害賠償訴訟在形式上借鑒既有環境訴訟和環境侵權的規則，保證賠償訴訟與既有制度的銜接與協調。[32]參見劉長興：《生態環境損害賠償訴訟的制度定位與規范表達》，載秦天寶主編：《環境法評論》（第3輯），中國社會科學出版社2020年版，第8頁。

其次，引入平等協商精神有助于金錢賠償責任的履行。盡管對于生態環境損害賠償磋商的性質定位存在有民事磋商說、行政協商說、雙階理論下的公私融合說等多種觀點。但不論采取何種學說，不可否認的是磋商力圖在雙方之間營造出平等對話環境，體現出對私法上平等協商精神的吸納。平等協商在生態環境損害金錢賠償方面尤為重要，因為生態環境損害賠償責任不同于停止侵害、消除危險或恢復原狀等行為責任。賠償是在不能進行生態環境修復時進行的一種金錢替代，而生態環境損害與金錢之間的等價替代關系沒有唯一確定的標準，需要通過雙方協商或司法程序來確定，不能通過行政機關單方面的行政命令行為決定。否則不僅會忽視當事人利益訴求，還容易滋生腐敗或產生權力尋租空間。[33]參見徐以祥：《論生態環境損害的行政命令救濟》，載《政治與法律》2019年第9期，第89頁。

最后，司法強制執行為金錢賠償責任的履行提供保障。雙方磋商成功后，可以通過申請司法確認確保賠償責任的履行。若進入訴訟程序，賠償權利人還可以通過申請民事強制執行保障賠償責任的履行到位。在環境行政機關不具有強制執行權的情況下，私法進路下的政府索賠權是唯一具有司法強制執行保障的金錢索賠手段。

政府索賠權的不足之處在于其無法保證生態環境損害救濟的及時性。[34]參見徐以祥：《論生態環境損害的行政命令救濟》，載《政治與法律》2019年第9期，第89頁。生態環境損害賠償仿照民事侵權制度創設，在生態環境損害事件發生后，政府應先與賠償義務人進行磋商。若磋商成功，則賠償協議在申請司法確認后即可強制執行；若磋商失敗，則需轉入民事訴訟程序進行政府索賠。整個生態環境損害賠償制度的流程較為漫長，難以保證及時且有效率地對受損生態環境進行救濟。

（三）兩種路徑的功能互補

由于制度實施成本的普遍存在，在生態環境損害救濟領域，行政執法和政府索賠之間的選擇也只能是不完美事物之間的兩難選擇。然而，雖然兩種路徑都存在缺陷，但它們之間也有各自的相對優勢，并呈現出互補性的特征，[35]參見宋亞輝：《社會性規制的路徑選擇：行政規制、司法控制抑或合作規制》，法律出版社2017年版，第202-207頁。具體表現在：（1）適用范圍上的互補。行政執法手段主要用于實現生態環境修復行為責任，而依托侵權法構建起的政府索賠則在金錢索賠方面具有優勢，二者配合能夠實現對受損生態環境的完整救濟。（2）事前預防與事后救濟的互補。行政執法手段具有及時性的特點，相比于司法的事后救濟，能夠保證環境公共利益處于緊急狀態或者存在擴大或惡化的風險時提供及時有效的處理。[36]參見呂夢醒：《生態環境損害多元救濟機制之銜接研究》，載《比較法研究》2021年第1期，第145頁。（3）強制執法與靈活索賠的互補。司法過程比行政過程更開放，環境事務的司法治理比行政管理更易吸引公眾的參與。[37]參見杜輝：《環境司法的公共治理面向——基于“環境司法中國模式”的建構》，載《法學評論》2015年第4期，第173頁。因此雖然行政執法的強制性能夠在一定程度上保證生態環境修復責任履行到位，但相比之下，大量的政府索賠案件在磋商程序得到解決，即便進入訴訟程序的案件也可以實現個案判斷上的靈活處理。

行政執法和政府索賠間的互補性特征，為生態環境損害賠償救濟問題提供了一條新的思路——合作規制。事實上，不論是傳統的行政執法機制還是目前生態環境損害賠償制度對行政機關進行的新一輪“賦權”“增能”，都屬于單一模式下的規制手段。值得注意的是，行政執法和政府索賠之間并非互相替代的關系，二者完全可以且應當走向合作。

五、生態環境損害行政執法權與政府索賠權關系沖突之消解

通過對生態環境損害行政執法權與政府索賠權優勢領域的分析可知，只有互相協作、取長補短才能實現對生態環境損害的最完整救濟。因此，消解兩權沖突應打破現有混亂格局，以發揮各自優勢為遵循對兩權進行重構。

（一）行政執法權與政府索賠權內容架構的調適

1．完善環境行政執法手段

當前，環境行政執法權在救濟生態環境損害修復行為責任方面的優勢未能得到很好的發揮，進而導致政府索賠權的不當越位。對環境行政執法權進行完善，首先應當樹立尊重行政執法優先性的原則，即在落實生態環境損害修復行為責任方面優先適用行政執法權而非政府索賠權。若僅因環境行政執法權在實踐中面臨困境而忽視行政機關作為環境監管者和公益保障者的職能以及行政執法權的固有優勢、隨意轉化其身份為原告，會陷入“行政職權民事化、審判職權行政化”的困境。[38]參見劉靜：《論生態損害救濟的模式選擇》，載《中國法學》2019年第5期，第281頁。

其次重點解決環境行政執法權面臨的實踐問題。在行政命令方面，應注意行政命令與行政處罰的區分。當前的立法和司法實踐普遍將行政命令視為行政處罰的一種，屬于違反法律規定所應承擔的不利后果。實際上，環境行政命令主要有糾正違法行為和消除環境危害后果兩大目的，行政命令并沒有給相對人增加新的義務，只是從義務未履行的狀態回歸到義務履行的狀態，具有“填補性”特點。[39]參見胡靜：《我國環境行政命令實施的困境及出路》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第88頁。未來實踐中應將其與具有“懲罰性”的行政處罰作明確區分。此外，對行政命令進行程序規定有助于增強其在實踐中的可適用性。[40]參見胡靜：《我國環境行政命令實施的困境及出路》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第92頁。在行政代履行方面，應當細化和明確環境行政代履行的適用范圍、主體、程序、收費標準、法律救濟等，以確保環境行政代履行專業化、規范化、制度化運作。[41]參見唐紹均、蔣云飛：《環境行政代履行制度：優勢、困境與完善》，載《中州學刊》2016年第1期，第85頁。在行政處罰方面，應對現有處罰方式進行完善，同時構建多元化的行政處罰體系。[42]參見徐以祥、梁忠：《論環境罰款數額的確定》，載《法學評論》2014年第6期，第152-160頁。針對環境行政執法與環境司法修復標準不統一的問題，應加強環境行政執法與其他生態環境修復類型的溝通與銜接。在已經頒布生態環境修復法律和技術規范的領域，行政機關應當將行政執法行為與其建立聯系，在行政命令中明確生態修復的內容、驗收的標準等；在尚未建立統一標準的領域，應當將生態環境修復納入環境保護總體規劃，通過法律規制、權力統籌等方式協調行政執法與環境司法的適用標準。[43]參見李摯萍：《行政命令型生態環境修復機制研究》，載《法學評論》2020年第3期，第193、194頁。綜上所述，盡管環境行政執法手段存在諸多缺陷，但均在可完善的范圍之內，無需“另起爐灶”轉向政府索賠。

2．明確磋商公權行政屬性

目前的生態環境損害賠償制度呈現出“磋商+訴訟”的二維構造，針對生態環境損害賠償磋商的屬性問題學界存在不同觀點：“民事屬性說”以自然資源國家所有作為理論基礎，將政府視為行使自然資源國家所有權的權利人，在純粹私法框架內解讀生態環境損害賠償制度?！靶姓傩哉f”則將政府視為監管者，開展磋商不過是行使行政權的一種方式，因而磋商也因為行政公權的滲透而體現出非對等性。[44]參見韓英夫、黃錫生：《生態損害行政協商與司法救濟的銜接困境與出路》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2018年第1期，第33頁?！半p重屬性說”以雙階構造理論檢視磋商程序，認為在以調查評估和磋商啟動為核心的第一階段，磋商由行政權主導，行政權在磋商前期調查、鑒定評估、修復方案編制等方面具有絕對話語權，此時磋商具有鮮明的公權行使色彩。在以達成磋商協議為核心的第二階段，政府與賠償義務人處于平等地位，通過自愿磋商、平等參與達成的磋商協議是雙方意思自治的產物，這又體現了磋商的私法屬性。[45]參見于文軒、孫昭宇：《生態環境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第41頁。

本文主張將生態環境損害賠償磋商定義為行政屬性，并對其進行公法化改造。我國生態環境損害賠償領域目前形成了對私法模式及司法手段的過度依賴，進而忽視了行政權的本來職責及其應然優勢?！吧鷳B環境修復”并非專屬于民事責任范疇的責任承擔方式，其中蘊含的恢復性與協商性機理可以被廣泛的適用于受損生態環境救濟這一領域。也就是說，以保護生態環境公共利益為目的的行政權并不僅僅局限于對生態環境違法行為的懲戒和制裁，也同樣能夠實現利益的恢復與填補，應該打破“生態環境修復只能通過私法完成”的思路。此外，將磋商定義為民事行為將引發更多的實踐難題：比如行政機關缺少對磋商的強制啟動權將導致磋商程序陷入隨意性、針對行政機關應啟動而不啟動磋商的行為難以監管等等。因此，明確磋商的公權行政屬性不僅符合“行政優先”原則的要求，也能夠破解由于性質不清而導致的實踐困難。

行政屬性下的生態環境損害賠償磋商又稱為行政協商，它一改傳統行政模式過于封閉、過度重視行政權威性而忽視相對人主體性的弊端，主張公民與行政主體間的交往對話，著力凸顯行政過程中的民眾參與性。[46]參見蔡武進：《行政治理視野下的行政協商》，載《北方法學》2014年第3期，第56頁。行政協商作為一種柔性行政執法方式，應該與生態環境損害賠償訴訟分離，并與其他剛性行政執法手段相配合，進而在生態環境執法領域建立起“行政協商+行政命令+行政強制”的綜合性行政執法機制。[47]參見彭中遙：《生態損害賠償磋商制度的法律性質及發展方向》，載《中國人口·資源與環境》2020年第10期，第127頁。

3．限縮政府索賠適用范圍

政府索賠權具有補充性，本質上是為填補現行生態環境修復法律體系的法律漏洞而創設。法律漏洞表現為以下兩個方面，其一是“法網”不夠大，該規范處未予規范，導致存在法律空白；其二是“法眼”的疏密不合適，即法律規范不周密、不具體等原因造成的“法內漏洞”。[48]參見李秀芬：《法律漏洞的特征與填補路徑》，載《華東政法大學學報》2019年第6期，第117頁。兩種法律漏洞的修復方式不同，法律空白可通過立法予以補充，而法內漏洞則可通過對法律規范的完善和解釋得以解決。結合上文對行政執法權優劣勢的分析可知，行政執法手段無法實現對生態環境損害的金錢索賠，這屬于“法律空白”。但行政執法權在創設之初就是為了督促行政相對人實現履行生態環境修復行為責任，這是其職責和優勢所在。盡管行政執法權存在一些實踐層面的問題，但不能否認其仍然是落實生態環境修復行為責任的最佳手段，這些問題又屬于“法內漏洞”，可以通過制度完善加以解決。如果不加區分另起爐灶建立起一套新制度，不僅不能解決真正的問題，反而容易滋生出更多的沖突和爭議。[49]參見張寶：《生態環境損害政府索賠制度的性質與定位》，載《現代法學》2020年第2期，第92頁。因此，作為補充性制度的生態環境損害賠償，其適用領域應該限縮在“法律空白”范圍內，而不應擴展至“法內漏洞”。

事實上，政府索賠權適用范圍的不當擴大是導致行政執法權和政府索賠權沖突的重要原因。根據《民法典》第1234條，政府可以通過私法路徑請求生態環境破壞者承擔修復行為責任。這造成了政府索賠權對行政執法權優勢領域的入侵，并且引發兩權沖突。限縮政府索賠權一方面是化解兩權沖突的必要方法；另一方面也是使政府索賠權回歸其“補充性”本質、發揮行政執法和政府索賠的制度優勢，提高生態環境修復效率和質量的必然選擇。

因此，應將政府索賠權的適用范圍限定在金錢賠償范圍內，具體表現為《民法典》第1235條規定的內容。此外，政府索賠權的準公法性質決定了其啟動和索賠的非處分性。理論上來說，凡是生態環境遭到損害需要金錢賠償的，政府均應行使政府索賠權，不得自行放棄。

（二）行政執法權與政府索賠權適用情形的分解

法律上有兩種方法解決權力（利）沖突問題，即“或者賦予其中之一優先適用的地位，或者限制兩者的適用范圍”。[50]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第212頁。由于生態環境損害賠償制度本身為彌補行政執法的不足而創設，因此不應打破“行政執法優先，生態環境損害賠償遞補”的適用順序。又因為傳統行政執法手段在生態環境損害救濟方面的優勢，因此應強調在行政執法手段耗盡時再啟用生態環境損害賠償，而不可背離制度設計的初衷，將原本屬于行政執法的任務一律強加給生態環境損害賠償制度。這樣不僅會造成生態環境損害救濟效率的低下，也造成了行政機關內部的混亂，使得原本涇渭分明的行政執法與政府索賠混淆不清。生態環境損害賠償是通過司法手段實現執法目的的創新嘗試，作為行政執法手段的延伸，生態環境損害賠償制度的本意在于補充和完善現行行政執法體系，而并非在新的司法框架內解決所有的生態環境損害救濟問題。

然而，當前的生態環境損害賠償實踐逐漸偏離制度初衷。生態環境損害賠償承擔了本該由行政執法完成的生態環境損害修復任務，這是司法權的不當擴張。用司法裁判代替行政執法的正當性值得懷疑，司法權力的不當擴張不僅會增大法院的壓力，也會瓦解司法中立和司法謙抑的立場，也使得行政權在生態環境治理方面的優勢無法得以發揮。[51]參見李興宇：《生態環境損害賠償訴訟的類型重塑——以所有權和監管權的區分為視角》，載《行政法學研究》2021年第2期，第139頁。因此，應選擇限定適用范圍的方法解決行政執法權和政府索賠權的沖突問題，將兩權的適用范圍限定在其優勢領域當中。這樣既能最大化發揮制度優勢，又能彼此分工的確定性和關系的穩定性，防止兩權無序和任意地擴張，從而真正實現兩權有序運行。[52]參見李樹訓：《生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟競合的第三重解法》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2021年第5期，第51-52頁。本文結合《民法典》第1235條的規定，對行政執法權與政府索賠權的適用范圍進行了類型化重構，如表三所示。

表三 行政執法權與政府索賠權的適用范圍

首先，行政執法適用于生態環境受到損害且可以恢復的情形。行政機關通過“行政命令-行政強制”模式實現生態環境修復，同時根據法律規定輔以行政罰款。在行政相對人不履行生態環境修復責任時，可由行政機關代履行。值得一提的是，代履行產生的費用應如何追償是理論界頗具爭議的問題。多數學者認為應申請法院強制執行，但也存在不同觀點，比如認為水污染案件中強制清污費不具有行政費用的特點和性質，屬無因管理之債的法律關系，只能通過民事訴訟追償。[53]參見曹寶根：《強制清污費的法律性質研究》，載《集美大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期，第16-19頁。行政非訴執行以《行政強制法》第53條為基礎[54]《行政強制法》第53條規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”，民事訴訟追償以《民法典》第1234條為依據。選擇行政還是民事路徑追償取決于對代履行行為性質的認識，目前兩者皆有其適用的法律依據，有待未來擇一規定。

其次，生態環境損害賠償制度適用的具體情形有三：第一，當生態環境損害可以修復時，行政機關可通過生態環境損害賠償制度，要求賠償生態環境服務功能損失以及其他相關費用；第二，當生態環境損害修復復雜程度高、難度大，難以由環境污染者或生態破壞者自行修復時，應通過生態環境損害賠償制度索賠生態環境修復費用，由政府或第三方機構用于清除污染、修復生態環境[55]參見呂忠梅、竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，載《法學研究》2017年第3期，第137頁。；第三，當生態環境損害無法修復時，行政機關可以通過生態環境損害賠償制度要求賠償生態環境功能永久性損害造成的損失及其他費用。[56]參見呂夢醒：《生態環境損害多元救濟機制之銜接研究》，載《比較法研究》2021年第1期，第146頁。

結 語

當下，環境行政與環境司法的聯動逐漸成為我國環境治理的新的發展方向，行政與司法形成的“組合拳”被評價為反映了當代環境法調整機制的融合和環境法法權結構的形成與完善。[59]參見郭武：《論環境行政與環境司法聯動的中國模式》，載《法學評論》2017年第2期，第188頁。誠然，由于環境問題的重要性和復雜性，應當積極調動各種力量實現環境保護目的。但是，這樣的配合應該起到“一加一大于二”的效果，而非造成行政與司法手段之間適用的混亂。選擇行政執法權或者政府索賠權的唯一標準，就是明確各種權力（利）的功能優勢所在，并在適用范圍劃分上做到物盡其用而又互不越位。行政執法的優勢在于其高效率及專業性，而政府索賠的優勢在于其能夠彌補行政執法在金錢賠償領域的缺位。生態環境損害賠償不應也不能代替行政執法手段。在今后的司法實踐中，應當使生態環境損害賠償制度回歸“賠償”本身，從而矯正行政執法與政府索賠的沖突現狀，形成公法與私法、行政與司法在環境治理領域的合力。