元宇宙平臺內容審查的困境與紓解

文 / 沃耘 黃天怡

一、問題的緣起：元宇宙平臺審查義務的司法現狀與理論梳理

“元宇宙”一詞早在1992年的科幻小說《雪崩》中就已經出現，但直到2021年，元宇宙正式進入大爆炸年。標志性實踐是2021年3月10日，沙盒游戲平臺羅布樂思（Roblox）作為第一個將“元宇宙”概念寫入招股說明書的公司，成功登陸紐交所，上市首日市值突破400億美元，引爆科技和資本圈。這之后，關于“元宇宙”的文章迅速充斥各類媒體。“元宇宙”概念全面進入大眾視野。1. 參見朱熹明：《元宇宙與數字經濟》，中譯出版社2022年版，第6頁。較之于“聚合信息時代”，被視作“全真互聯網”的元宇宙中，沉浸式體驗以及用戶創作內容促使元宇宙帶來了舉世聞名、革命性的時代革新。2. Karniel, Y., & Bates, S. ,Copyright in second life,Albany Law Journal of Science & Technology, Vol.20:433,p.433-456(2010).Guadamuz. A.,Back to the future: regulation of virtual worlds,SCRIPTed: Journal of Law, Technology and Society,Vol.4:242,p.242-245 (2007).尤其用戶的高度參與性已經使得元宇宙平臺偏離了傳統網絡平臺的地位。國內外學者主要關注元宇宙中整體知識產權監管以及合理使用存在的必要性，3.參見譚天：《用戶·算法·元宇宙——互聯網的三次傳播革命》，載《新聞愛好者》2022年第1期，第22-25頁。 Quarmby. Ben.,Pirates among the second life islands why you should monitor the misuse of your intellectual property in online virtual worlds ,Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,Vol.26:667,p.667-694 (2009).更為具體的元宇宙平臺的內容審查義務則著墨不多。司法實踐中有關元宇宙平臺的審查義務如何設定，也存有爭議。隨著元宇宙的持續深入發展，平臺用戶群體、內容范圍、行為方式都在不斷變革，完全依賴于法律的事后救濟難以滿足權利人的權利保護需求。平臺作為內容審查的第一道門檻，作為法律救濟的重要補充，具有鮮明的效率優勢。如何加強元宇宙平臺的法律監管、防止著作權侵權，以促進元宇宙的良性發展，也應該予以高度關注。

（一）元宇宙平臺審查義務的司法現狀與主要問題

1. 元宇宙的司法現狀與問題

以“元宇宙”為關鍵詞在北大法寶進行全文檢索，截至2022年9月16日，搜索到以下兩個有效案例，見表1：

表1 涉及“元宇宙”的案例檢索與分析

從檢索來看，案例數量雖然較少，但已經可窺見元宇宙發展中涉及的一些主要法律問題。第一，兩個案例雖同時涉及元宇宙，但在判決書中，法院均未對元宇宙、元宇宙平臺進行界定。4. 第一案元宇宙出現于法律說理以及案例的典型意義中，并沒有解釋元宇宙的內涵。第二案則使用的是“NFT數字作品交易服務平臺”的字眼。元宇宙究竟是什么、有何特殊性，是準確處理涉元宇宙法律糾紛的前提，隨著科技界、資本界、文化界甚至政府部門相繼入局元宇宙，可以預見，與元宇宙有關的法律糾紛會越來越多。徹底解決這一前提性問題的需求，也越來越迫切。第二，上述兩個案例涉及兩類截然不同的平臺類型，案例一中的元宇宙平臺在實際運行中與既有平臺相差無幾，案例二中的元宇宙平臺因上傳的數字藏品，與既有銷售平臺承載的實體商品完全不同。既有普通銷售平臺的糾紛多在于商標侵權、銷售主體不符合資格，商標、法人的登記均為平臺提供了審查基礎。以適用于實體商品的法律規則來調整提供數字藏品的元宇宙平臺，是否會發生不適配性？元宇宙平臺對內容的控制能力、交易模式等方面雖與既有平臺不同，但上述要素的區別是否足以令元宇宙交易平臺承擔更高的審查義務？尤其是元宇宙有關的商業模式正處于創新階段，在現行法律外提高要求是否符合創新要求也需要檢視。第三，案例中雖未涉及其他類型的元宇宙平臺，但從現實發展來看，元宇宙包括銷售、游戲、社交等多種不同類型的平臺，不同類型的元宇宙平臺是否承擔同等的審查義務，還是應當有所區分，也需要繼續深入研究。

2.平臺審查義務的司法現狀與主要問題

以“平臺審查義務”為關鍵詞，在北大法寶進行檢索，截至2022年9月16日，除去一審、二審并未翻案以及有管轄權爭議的無效案件，共檢索到有效案件25件，其中22件認定平臺不承擔責任，7. 參見山東省濰坊市中級人民法院(2022)魯07民終734號民事判決書【與(2021)魯02民終10936號為同一案】，參見江蘇省泗洪縣人民法院(2021)蘇1324民184號民事判決書，參見廣東省高級人民法院(2018)粵民申12858號民事裁定書，參見上海市楊浦區人民法院(2019)滬0110民初11039號民事判決書，參見杭州互聯網法院(2019)浙0192民初8914號民事判決書，參見重慶市渝中區人民法院(2019)渝0103民初25080號民事判決書，參見重慶市渝中區人民法院（2019）渝0103民初106號民事判決書，參見杭州互聯網法院(2019)浙0192民初5624號民事判決書，參見北京市朝陽區人民法院(2018)京0105民初46720號民事判決書，參見北京市西城區人民法院(2018)京0102民初20388號民事判決書，參見(2019)渝0103民初106號民事判決書，參見重慶市渝中區人民法院(2018)京0108民初25685號民事判決書，參見北京市房山區人民法院(2018)京0111民初1511號民事判決書，參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終5645號民事判決書，參見廣西壯族自治區北海市中級人民法院(2018)桂05民終61號民事判決書，參見浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01民終7470號民事判決書，參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初895號民事判決書，參見河南省漯河市召陵區人民法院(2021)豫1104民初280號民事判決書， (2020)津0119民初3583號，參見天津市薊州區人民法院（原天津市薊縣人民法院）(2018)蘇04民初491號民事判決書（平臺在銷售者注冊時，要求會員提供真實銷售信息，盡到平臺審查義務），參見海南省海口市中級人民法院(2018)瓊01民終3709號民事判決書，參見江蘇省句容市人民法院(2018)蘇1183民初3397號民事判決書。理由大致相同，只要“審查了侵權方的主體資質，提供了侵權方的相關信息”即不侵權，不過此類平臺集中于淘寶、京東等電商平臺。其中，平臺需要承擔責任的為3件，如表2所示。

表2 涉及平臺審查義務的案例檢索與分析

上述案例涉及的均是傳統網絡平臺，從判決理由與判決結果來看，與法院認為“元宇宙平臺應承擔更高義務”的趨勢相反，傳統網絡平臺承擔責任的比例較小。以案由觀之，多種案由的雜糅也致使案件在直接適用于元宇宙平臺內容審查義務時存在障礙。綜合三個案例可以發現，受眾多寡、影響范圍是認定審查義務的主要因素。按照此邏輯，元宇宙受眾眾多、影響范圍也非常廣泛，元宇宙平臺承擔更高的審查義務，似乎具有合理性。但元宇宙用戶具有鮮明的“虛擬性”特點，現有審查規則要求的“已經提供侵權方真實的姓名和有效的聯系方式方能免除責任”，顯然在元宇宙領域難以適用。平臺的審查義務與程度，需要根據不同主體來確定，以最終達成權利義務的平衡，這一基本原則已在天津市某有限公司訴徐某這一互聯網典型案例中，得到法院的認可。11. 參見天津市濱海新區人民法院（天津自由貿易試驗區人民法院)（2019）津0116民初5880號民事判決書。如何確立與傳統網絡平臺相區分的元宇宙平臺審查義務，使之既符合法律要求又不至于阻礙商業創新，需要進一步思考。

（二）平臺審查義務學術研究的梳理與不足

國內研究12. 在知網以“元宇宙”以及以“出版以及民商法”為關鍵詞，共可檢索到53篇文章。與合理使用相關的有15篇。包括但不限于：李毓穎、趙力：《元宇宙下圖書館數字資源管理版權合理使用研究》，載《圖書館工作與研究》2022年第7期，第13-18頁。以及國外學者對于元宇宙的研究，13. 在HeinOnline數據庫，以“元宇宙平臺”為關鍵詞進行檢索，以“關聯性”為要素，能夠檢索到有效文章為18篇。其中文章中論及合理使用的為11篇。多聚焦于合理使用問題，即關注元宇宙世界是否有轉換性使用的合理生存空間。有學者直接主張，14. Farley, M. R., Making Virtual Copyright Work, Golden Gate University Law Review,Vol.41:1, p.1-32 (2010).法院或立法者在界定虛擬創作背景下合理使用的適當范圍時，應該對虛擬世界的這一特征保持敏感，應對虛擬創作的合并和修改持寬容態度，以便在虛擬世界中更容易找到附加創作的轉換。虛擬世界創意的另一個幫助是縮小合理使用分析中對相關市場的定義。更有學者從與小說對比的角度論述元宇宙的轉換性使用，15. Marcus, T., Fostering Creativity in Virtual Worlds: Easing the Restrictiveness of Copyright for User-created Content, New York Law School Law Review, Vol.52:67, p.67-94 (2007).其認為如果作品被轉換，則新對象的版權可以獨立歸屬，即使許多原始創意決策在轉換或修改的對象中顯而易見。如果基礎元素已經受到保護，那么新的版權保護只針對新創建的元素，而以前受保護的元素不會被合并到新的版權中。相反，小說的原作者仍然保留基礎作品的版權。國內有學者提出，轉換性使用本質應該為“目的性轉換”，應當結合“公共利益”來判斷轉換程度，本土化適用轉換性使用規則，以有效應對新技術環境下的著作權難題。16. 參見袁鋒：《元宇宙空間著作權合理使用制度的困境與出路——以轉換性使用的界定與適用為視角》，載《東方法學》2022年第2期，第44-57頁。更有學者直接指明，引入“公共領域保留制度”與“合理使用一般性條款”，來衡平作者與公眾之間的利益。17. 參見李曉宇：《“元宇宙”下虛擬數據作品的著作權擴張及限制》，載《法治研究》2022年第2期，第15-24頁。部分學者著墨于“元宇宙數字財產權保護”，即關注這樣依托于元宇宙平臺特殊財產權的法律屬性、保護要件以及行權體系。18. 參見方敏、段文瀾：《元宇宙數字財產權保護》，載上海市法學會編：《上海法學研究》，第51-58頁。還有學者從運營平臺的主體資格以及刑事風險等角度關注平臺暗藏的法律風險，是從整體角度對元宇宙平臺的法律風險進行探討。19. 參見佟日：《元宇宙暗藏法律風險》，載《檢察風云》2022年第11期，第15-16頁。總體而言，如何處理元宇宙，理論界大致可分為兩派：一派主張把傳統法律體系的價值觀放到新的技術框架中。人們對這些權益的保護仍然是基于前網絡時代的經驗、感受和社會關系。20. Lin Yue, From Stratification to Fractal: The Legal Regulation of Multi-Dimensional Cyberspace,Foundation for Law and International Affairs Review 3, Vol.1:101, p.101-104 (2022).另一派則主張 "新瓶裝新酒"，換言之，法律的價值隨著技術條件而改變。21. Andres Guadamuz, Back to the Future: Regulation of Virtual Worlds, SCRIPTed: A Journal of Law, Technology and Society 4, Vol.3:242, p.242-245 (2007).

元宇宙平臺的理論研究雖內容豐富，觀點也有異同，但對元宇宙平臺的審查義務關注度不足。首先有關網絡平臺審查義務的基礎研究就不充分，即使是傳統網絡平臺，也還存在不足之處。既有討論多區分網絡服務提供者與內容提供者進行區分研究，但如何區分網絡服務提供者與內容提供者尚無明確標準，尤其隨著混業經營的普及，平臺法律地位的界定更加模糊。即使能準確界定出不同平臺的法律地位，在該地位之下平臺應在何種程度上承擔審查義務，也不明確。并且現有有關平臺內容審查義務的研究，存在概念模糊不清、司法標準混用等諸多問題。避風港原則與內容審查義務之間的關系如何，22. 參見陜西省高級人民法院（2021）陜民終149號民事判決書。部分法院認為適用避風港原則的前提是盡到了注意義務。23. 參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終588號民事判決書。另有法院則認為，若確定“明顯感知”作為具體認定標準時，將會逐步使得平臺擔負更高的責任，使其承擔更為嚴苛的內容審查義務。24. 參見北京知識產權法院 (2021)京73民終3363號民事判決書。

元宇宙平臺除了面臨舊有困境，甚至被置身于更為復雜的環境。以游戲類元宇宙平臺為例，電子游戲的創造性努力是否足以像書寫或繪畫一樣，使電子游戲的每一次表演都是玩家的作品，似乎得出了否定性回答。25. 在處理一些第一代視頻游戲的版權問題時，國外法院以一種有意義的方式觸及了用戶交互的相關性。例如，在Midway Manu-Factoring Co.訴Artic International一案的法庭討論中，法官指出玩電子游戲與在電視上換頻道有高度相合性，視頻游戲玩家無法真正意義上控制視頻游戲屏幕上顯示的圖像序列，他無法從存儲在游戲電路板上的圖像中創建任何他想要的序列，其所能做的就是從游戲允許他選擇的有限序列中選擇一個。游戲進程中，主導者仍為游戲的設計者。在當今主導市場的復雜元宇宙世界中，這個創意問題遠沒有上述示例所暗示的那么明顯。例如，在林登實驗室的第二人生中創造的機會幾乎是無限的，它既不是預先確定的，也不是林登實驗室有意義的限制。26. Farley, M. R., Making Virtual Copyright Work, Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32 (2010).元宇宙空間和傳統游戲空間之間最重要的對比是，前者在給定的規則集內迎合用戶的奇思妙想和愿望，而后者則由游戲設計師定制和控制，以向玩家傳達特定的體驗。可見，依照現有的網絡服務提供者與內容提供者二分的分析框架，元宇宙平臺的法律地位就難以認定，并且元宇宙平臺對內容的控制力大幅度削弱。用戶的高度自由是否意味著內容審查義務的相對減弱，其是否需要審查千萬級用戶所創造、復制的內容，正是元宇宙給予的版權詰問。舊有規范體系自身就存在一定程度的模糊性，元宇宙時代的誕生進一步放大了舊有規范體系與理論研究的不足。

另一方面，元宇宙平臺的多樣性也加劇了現有規則適用的困窘。隨著元宇宙的螺旋式演變，其在游戲、工業、遠程展示、沉浸式閱讀等諸多行業以及場景存在著不容忽視的“侵入性”。例如，相較于元宇宙數字作品銷售平臺，游戲類、社交類元宇宙平臺的突出特點在于用戶的高度自主性、自由創作，此特征是否會導致平臺審查義務有減弱必要？元宇宙內部是否有劃定不同標準的必要？社交類平臺用戶使用的元素多來源于現實世界，是否受制于實用性元素不受保護原則而不侵權，相關規范對此沒有明確釋明。此時平臺審查的難度激增自當需要納入考量。元宇宙平臺分工愈加精細，為了實現規制目標，有關于內容審查義務的制度更是存有上升空間。因此，本文嘗試以內容審查義務為主線串聯元宇宙平臺，探究元宇宙平臺的審查義務與傳統網絡平臺的異同，構建元宇宙平臺審查義務的一般標準及具體實施規則。

二、制度的“元宇宙”語境：平臺特點及研究對象的界定

元宇宙進入大眾視野后，市場主體競先在App描述中加上“元宇宙（Metaverse）”以享受新概念帶來的市場紅利。截至2022年9月16日，僅從蘋果手機應用商店就可以檢索出312個有元宇宙掛名的軟件，多見于游戲、社交等類型App。2021年伊始，與元宇宙息息相關的“元宇宙發售平臺”也即NFT發售平臺激增，現有平臺達到一百多個，且增長勢頭依舊強勁。27. 國內NFT發售平臺從2021年初開始相繼上線，此時國外Opensea等平臺正值迅速發展期，以加密朋克（CryptoPunk）、無聊猿（Bored Ape Yacht Club）為代表的NFT火爆加密圈。2021年6月底支付寶螞蟻鏈粉絲粒首發敦煌數字藏品，打開了國內數字藏品市場，在這股勢頭之下，國內各大公司紛紛布局NFT，數字藏品發售平臺相繼推出。本文擬從現有典型的元宇宙平臺入手，從整體上界定元宇宙平臺，在分析總體特點的同時結合部分平臺的個性特征，以界分本文的研究對象與研究范圍。下表依照“平臺介入程度從低到高”的標準，展示了主要元宇宙平臺，見表3。

表3 元宇宙平臺的類型與特征

根據上述調查，現有元宇宙的應用領域多元，由游戲逐步延伸至工業、商業、教育等全新領域，“元碳”的提出更昭示著元宇宙與碳中和的結合趨勢。28. 工業領域，寶馬公司開發了模擬協作技術平臺，在這一數字孿生場景中全球的工程師可協同合作。商業領域，Snapchat大力推出服裝以及潮鞋的AR試穿，上身效果以虛擬方式直接展現。醫療領域，骨科手術機器人將X線導航圖像用電腦呈現，醫生借用人機交互軟件進行路徑規劃。從現實發展來看，元宇宙平臺的市場圖譜不應該存在局限，相應的，對元宇宙平臺審查義務的考察也應充分考慮到全部領域的元宇宙平臺。從上述主要元宇宙平臺的模式、內容來看，元宇宙可以理解為與現實世界相平行的虛擬世界，凡是能夠為用戶提供沉浸式體驗，或者通過各種技術搭建虛擬經濟體系的平臺，均可被認定為元宇宙平臺。能夠實現生態完整性與用戶高度參與性，是認定元宇宙平臺的關鍵因素。因此，本文對元宇宙平臺內容審查義務的研究，不以適用領域為界分。現有不同類型的元宇宙平臺，游戲類元宇宙平臺與社交類元宇宙平臺，均以沉浸式體驗為要素，與之相對的是“類銷售式平臺”，本文研究框架為體驗式平臺與銷售式平臺二分。

三、 制度的改造：元宇宙平臺內容審查義務的標準設定

以“平臺審查義務”為關鍵詞、“2020-2022”為時間范疇在知網上進行檢索，除去以“合同責任”作為化解路徑，共檢索到22篇文章。整體可呈現加強、減輕、體系規制三種截然不同的認定進路。除去12篇體系規制為主線的文章外，6篇論述應該加強平臺內容審查義務，而且時間愈近愈有此趨勢。只有4篇主張減輕平臺責任，詳見表4。

表4 元宇宙平臺內容審查義務的論文觀點及其立論依據

足見，現有平臺審查義務多結合平臺類型展開。元宇宙平臺內容審查義務的確立，也需要結合元宇宙的特殊性。

（一） 元宇宙平臺規則重塑中需考慮的利益平衡

用戶創造內容（UGC）的興起，要求法律規則進行相應調整。從世界范圍來看，主要有以美國為代表的溫和派和以歐盟為代表的激進派。美國僅對避風港規則進行了微調，要求在平臺在適用避風港規則時，應首先考慮合理使用；而歐盟則頒布了《數字單一市場版權指令》，要求平臺承擔一般性的審查義務。美國對于避風港原則的“微調”以及歐盟《單一數字市場版權指令》的“猛藥”各有千秋，40. Jakub Halek，Martin Hrachovina, Directive on Copyright in the Digital Single Market: A Challenge for the Future, Common Law Review，Vol.16:44, p.44-48 (2020).均是其本土環境的映射，反映出既有原則的不再適用性。無論采用何種改革思路，其背后的理論基礎都應為著作權法一直致力于維持的利益平衡。

設定元宇宙平臺的審查義務，需要考慮的利益平衡，首先納入考量的應當是用戶的創作自由。元素共用率高是元宇宙的突出特點之一，對于數量驚人的組合，人們可以很容易地想象出一個類似的物種創造引擎，但選項更加有限。41. Farley, M. R.,Making virtual copyright work,Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32(2010).試舉一例，想象一個元宇宙引擎平臺，允許玩家自由變換動物的三個身體部位—頭部、軀干和四肢，只能產生特定數量的獨特生物。這種非常有限的創作機制使得獨立創作的認定不免難以成立。上文提到的“沙盒”類平臺充滿了用戶生成的內容和活動，用戶間借鑒其他用戶的臂膀創設內容甚至轉換性使用更是常態。42. Farley, M. R.,Making virtual copyright work,Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32(2010).Metaverse是在線共享三維空間的集體產物，43. Max, T. C.,Trademarks in the veldt: do virtual lawyers dream of electric trademarks,The Trademark Reporter,Vol.101:282, p.282-322 (2011).對原生事物的借鑒是其天性。某種程度上過度要求平臺審查內容，會致使“二創”與“元素借鑒”這一元宇宙基石崩塌，失去基石的元宇宙自然就失去了發展空間。元宇宙世界是既持久又動態的在線環境，越來越多的元宇宙世界依靠用戶創造來創新和推動強勁的經濟。即使在歐盟《數字單一市場版權指令》的猛藥下，保障用戶自由與“猛藥”的銜接與配合也為學者所關注。44. Quintais. Joao Pedro., Frosio, G., van Gompel, S., Hugenholtz, P., Husovec, M., Jutte, B., & Senftleben, M. ,Safeguarding user freedoms in implementing article 17 of the copyright in the digital single market directive,Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law,Vol.10:277, p.277-282 (2019).用戶創建通常是必不可少的，如果沒有持續的、用戶驅動的開發，元宇宙經濟將面臨崩潰。在此情形下，元宇宙平臺自當鼓勵用戶創作，對于用戶過度的監視與審查，無法有效地促進用戶創作。同時，由于技術多元、技術難度高、用戶自由度高且難以監管等特點，如果延續目前愈發嚴格的內容審查趨勢將與元宇宙領域不相符合。但同時，法律能給予的指引應與元宇宙的發展階段相匹配，審查標準會隨著發展不斷成熟而逐步提高，對于作品自由利用的空間范圍也將逐步縮小。在元宇宙起步初期，以元宇宙多發元素借鑒特點為基點，元宇宙平臺應該承載更高的容錯率，并不是要求任何有侵權的UGC內容都不能存在于元宇宙平臺中。對于元宇宙平臺中的輕微侵權、小范圍的元素使用而言，作品權利人有容忍義務，平臺自然一定程度上可以免除責任。例如，用了知名虛擬人物的衣服或者頭像，其設計者應給予寬容。

利益平衡原則以衡量規制行為目的和手段之間的輕重為宗旨，這一原則同樣可適用于平臺行為自身的正當性判斷。由于元宇宙的世界性、整體性，用戶在多個平臺進行創作，自己的創作可能產生“自我侵權”的奇怪表象。用戶與元宇宙平臺間的利益天平也需要調平。玩家可以創建一個舞蹈，由他或她的化身在元宇宙世界中表演，這一創作將產生三項版權—書面代碼、視覺輸出和實際的舞蹈編排。任何傳統類別的可版權作品也可以在虛擬世界中數字化，構成底層計算機程序的代碼是“文學作品”，元宇宙平臺中產生的視聽輸出是一部“視聽作品”。而書面代碼、視覺輸出權利的享有者實際為元宇宙平臺，那么玩家可能需要獲得以下許可：使用底層代碼在另一個化身中再現舞蹈，拍攝屏幕截圖或制作舞蹈發生的電影以及在現實生活中表演舞蹈。玩家與元宇宙平臺此時存在利益爭奪，元宇宙平臺此時難謂單純的網絡服務提供者，其成為實體權利的享有者。平臺相對優勢的話語權需要完成修正，即使數據與其他形式作品有重合部分，平臺也不能對抗玩家對于作品的自由使用，以恢復失衡的天平。從另一個側面視之，平臺是否會由于用戶行為而侵權也需要完成利益衡平原則的“元宇宙修正化”，以利益衡平為主線重塑平臺審查內容的規制路徑。

（二） 元宇宙平臺審查義務與既有規則的承繼

1.元宇宙平臺應更加重視紅旗規則的適用

網絡平臺是否“知道或應當知道”用戶利用網站發布相關侵權信息，是判斷平臺是否需要承擔侵權責任的主要前提。數字平臺運營商認為，依照避風港規則，只要在權利人發出侵權通知后，其及時采取措施就不承擔侵權責任。實際上，避風港規則的成立需要排除紅旗原則，即作為網絡服務提供者的數字平臺運營商若“知道或者應當知道”用戶利用網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，需與網絡用戶承擔連帶責任，并不能援引避風港規則進行免責。國外法院也將此標準作為認定依據，上訴法院支持盡管有DMCA安全港保護的前景，但在共同責任和替代責任方面仍有可能取得成功的觀點。45. Jansen, G. ,Whose burden is it anyway: addressing the needs of content owners in dmca safe harbors,Federal Communications Law Journal, Vol.62:1, p.153-182 (2010).紅旗規則以及避風港規則的適用要點在于認定平臺過錯，可以反向確定平臺需要承擔的注意義務以及帶來的責任。網絡服務提供者的角色定位決定了其注意義務，避風港規則的適用會隨著角色發展而調整，注意義務的邊界亦是如此。筆者認為，這兩項規則實際也是衡量內容審查義務的一項基準。平臺是否擔責仍然應該以有無相應的過錯為斷，“避風港原則”只是判斷過錯適用的標準之一，不應該成為主導的原則，更不應該成為唯一標準。就所有元宇宙平臺的相關規范而言，系統性梳理分外首要。承上所述，平臺服務者的注意義務為主，避風港規則只是認定中的一環，認定網絡平臺服務者具有過錯并不以“通知”為前提。元宇宙平臺也應完成相關規范的承接。由于元宇宙的數字性，審查方式可以進行技術更新，紅旗原則應當在元宇宙平臺審查中提升地位。

2.元宇宙平臺承擔的是“專業”的內容審查義務

《中華人民共和國民法典》第一千一百九十 五條46. 《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”以立法的方式進行了必要措施的多元性轉向，對于審查義務并無相應細化，仍然留待學界予以研究。審查義務通常被視同于注意義務，47. 參見朱開鑫：《從“通知移除規則”到“通知屏蔽規則”——<數字千年版權法>“避風港制度”現代化路徑分析》，載《電子知識產權》2020年第5期，第42-52頁。盡管有學者提出新解，其也認同審查義務是注意義務的一環。48. 參見朱開鑫：《從“通知移除規則”到“通知屏蔽規則”——<數字千年版權法>“避風港制度”現代化路徑分析》，載《電子知識產權》2020年第5期，第42-52頁。注意義務可以分為法定的注意義務、善良管理人的注意義務以及專業人員注意義務。元宇宙平臺應當統一采取專業人員的注意義務，以元宇宙領域合格專業人員的謹慎程度為標準。這是因為：一方面，元宇宙在世界范圍內互聯互通，元宇宙的“高交互性”會極大擴大作品的傳播范圍，增加侵權風險，網絡服務提供者的絕對中立角色發生偏移。另一方面，風險控制理論以及權利義務相一致原則作為補充，元宇宙平臺借此獲取了巨大的商業利益，還享有足夠強大的技術支撐來控制用戶行為，理應承擔“專業化”的注意義務。

四、制度的細化：元宇宙平臺內容審查的具體細則

算法使得平臺內容審查義務有加強趨勢，與元宇宙應然的適用標準截然相反，劃定平臺內容審查范圍難以套用一般性規則。元宇宙平臺內部多樣，更是加劇了統一的困難。因此，對于元宇宙與數字平臺、銷售平臺的組合而言，仍應當從不同平臺的自身特點出發，形成特有的內容審查體系。因此，筆者主張將各類元宇宙平臺類型化、典型化，結合各自特征形成獨特的適用細則，明確各類平臺可能需要承擔的審查義務。

（一）橫向類型化：元宇宙平臺的典型化

1.游戲類、社交類元宇宙平臺

游戲類、社交類元宇宙平臺的突出特點在于用戶的高度自主性、自由創作，平臺對用戶與內容的控制力、介入度都在減弱。在游戲類、社交類元宇宙平臺中，任一人為創造物都有可能在同一市場中被合法考慮，并且一個創造物與另一個創造物的任何實質性相似性都只涉及復制權。該對象的元素可以被復制到另一個虛擬世界中，那么侵權就發生在平臺外部。例如，虛擬船只是一艘船嗎？或者，一艘船是另一個用來創造完全不同的東西的積木嗎？由于每個對象都是單個平臺內的視覺或視聽作品，因此任何平臺特定子市場內的對象之間可能沒有法律差異。上文提到的捏臉問題，正是如此，只要并不存在“過分紅旗式”的侵權，不能使平臺擔負過重的內容審查義務。除創造物，元宇宙中諸多衍生物也不容忽視。衍生作品和簡單復制品之間的一個區別在于，當添加獨立于原始基礎作品的新材料時，衍生作品在新市場中創造了一個對象。如果將整個平臺視為一個市場，則此定義不起作用。在元宇宙中定義次級市場以了解是否存在衍生權利的工作可能很困難。不同元宇宙平臺的互聯互通使得此種理論推演成為現實，審查難度進一步急速擴大。可得而知，游戲類、社交類元宇宙平臺的內容審查義務應該被放置于最低地位。

此外，我們還應當強調“用戶承諾原則”的建立存在必要性。審查義務也應該減輕至形式審查，承認“用戶承諾原則”。只要用戶有不侵權的允諾，平臺又完成了形式審查的義務，尤其在用戶使用知名作品情形下，平臺進行了用戶有權利的形式審查，平臺即無責任。

值得反思的是，游戲類、社交類元宇宙平臺典型當為生活類元宇宙平臺，世界中的作品受到保護會否與“作品不具有實用性原則”相沖突，若得到肯定性回答，那么生活類平臺就無侵權可能。實用性原則將對圖畫、圖形和雕塑作品主題的保護限制在機械或實用方面之外。著作權法上的保護只適用于“可以與物品的實用性方面分開識別并能夠獨立存在”的元素。其背后立論基礎為設計專利和版權之間不應交叉。比如，《第二人生》這樣的元宇宙環境，因為許多創造的物品主要用于其他用途，而不僅僅旨在展現其藝術價值，將游離于著作權的保護之外。49. Marcus, T., Fostering Creativity in Virtual Worlds: Easing the Restrictiveness of Copyright for User-created Content, New York Law School Law Review, Vol.52:67, p.67-94(2007).值得注意的是，虛擬對象也是實用對象。由于對象相互構建是創建新對象完整過程的一部分，所以實際上許多對象還可以作為新作品的構建塊，因此它們本身就是實用對象。因此，其仍然存有侵權可能，不過不難看出，具備實用功能元素能否為著作權保護不易區分，平臺的內容審查義務又會因此進一步削弱。生活類元宇宙平臺更應當成為只適用“用戶承諾原則”的典型，積極有效獲取承諾是其義務所在。

2.數字作品交易平臺

NFT等數字作品交易平臺突出特點在于平臺的控制力急劇增強。在元宇宙中，用戶擁有數字生活，可以在不受物理世界限制的情況下度過閑暇時間。但是用戶真正地享有數據所有權卻是借助 NFT 的力量得以實現。50. Walker.Victoria, New Frontiers: Non-Fungible Tokens, the Metaverse, and the Law,Virginia Lawyer, Vol.70:25, p.25-27 (2022).NFT 加密能夠證明用戶本人是元宇宙下數字資產的所有者，賦予了數字資產可交易性。“元宇宙平臺第一案”也圍繞此類平臺展開。

數字作品交易平臺應當被置于網絡服務提供平臺內，該平臺系以專門提供NFT數字作品交易為內容的服務平臺，自身并不主動提供內容，因此其僅作為網絡服務平臺存在。

進一步講，數字作品交易平臺是否構成侵權的邊界就需要進一步劃定。某種程度上，該平臺與淘寶等交易平臺有異曲同工之妙，NFT等數字作品交易平臺對其平臺上交易的NFT數字作品具有較強的控制能力，在用戶將數字作品上傳至交易平臺時承擔審查義務，對其平臺的運營成本并未造成過重負擔。因此，數字作品交易類的元宇宙平臺理應承擔較高的內容審查義務，需要審查NFT數字作品來源的合法性和真實性。具體言之，審查內容應包括NFT數字作品的鑄造者是否有權實施相應行為。NFT交易模式下產生的實際法效是物權的移轉，那么表象上出售者享有物權即可。但由于著作權載體與客體的分離，平臺除物權權屬的審核外，還需要注意著作權的權屬問題。根據《著作權法》第二十條的規定：作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。在傳統環境下，展覽權會隨原件載體的所有權一同流轉。而在NFT的背景下，展覽權是否可擴展至數字作品與電子展覽尚未有明確定論。從預防風險的角度，元宇宙平臺可在形式審查的基礎上，要求上傳者做出用戶承諾。

（二） 縱向內部層級化：典型網絡服務提供平臺的內部層級

物質基礎和生產資料已經發生了變化，上層建筑以及法律制度必須進行相應的調整，平臺進行的法律監管應該以互聯網的技術為基礎框架。計算機和信息科學研究人員一般將互聯網分為不同的技術層次。例如，國際標準化組織（ISO）將互聯網自上而下分為應用層、表現層、會話層、傳輸層、網絡層、數據鏈路層和物理層。法律適用時簡化了互聯網的分層，通常為三個層次：自上而下的內容層（或應用層）、代碼層（或邏輯層）和物理層。在頂層，有游戲、視頻和文本，可以與人互動。在中間層，有計算機協議、程序、軟件、數據和算法，人類無法直接理解。底部層是物理設備，如移動電話、電腦、網線、路由器和服務器。51. Lin Yue, From Stratification to Fractal: The Legal Regulation of Multi-Dimensional Cyberspace,Foundation for Law and International Affairs Review 3, Vol.1:101, p.101-104(2022).

上文已然提到，之前平臺審查的范圍均局限于表層，因為平臺元素、以及所銷售的商品并沒有數字化。元宇宙的高度技術化、數字化，使得其審查義務的劃定需要向下透視。問題需要聚焦于層級劃分將帶來何種法律效果。例如，即使微博平臺與用戶構成共同侵權，二者的侵權責任仍有不同側重。美國用戶保護未成年人的V型芯片可以在物理層面直接控制言論，也就意味著硬件已經能夠執行某種審查、過濾功能。因此，對于平臺而言，其技術參與程度就決定了內容審查的范圍。一般情形下，平臺的監管僅涉及代碼層，不涉及內容層面的監管。但若元宇宙平臺推出了一項為用戶提供高度人性化服務的項目，元宇宙平臺就需要對用戶在平臺上的所有行為進行存儲和分析。此時用戶在元宇宙平臺使用的信息是由平臺和用戶共同擁有，元宇宙平臺可以“分得一杯羹”，其審查范圍自然不止步于代碼層，對內容層的用戶行為理應負責。

五、制度的反思與總結

平臺審查義務的確立，與平臺類型、技術水平等多方面因素相關，需在商業創新、公共利益保護與自由創作之間維持相應的平衡。元宇宙平臺主要可區分為銷售式與沉浸式（游戲、社交）的類型。就銷售式平臺而言，平臺極少實施直接侵權行為，多是由于對元宇宙商品審查不嚴引發的間接侵權責任。為化解侵權風險，銷售式平臺應當建立事前審核部門，審查上文提到的被涵括于審查義務范疇的要件，審慎注意權利人發出的侵權通知。就沉浸式平臺而言，即使審查義務減弱是導向信號，也需要在審查用戶內容的同時，注意自身提供的創造性轉化要素不侵犯他人知識產權。同時，基于利益衡平的基礎主線，平臺需要明確自身的維權范圍，對于用戶利用元宇宙平臺元素創作的作品，平臺需要完成“元宇宙修正化”的相關工作，在合理使用的范圍內允許用戶再行利用。

不可否認，平臺承擔更為嚴格的審查義務，確實有利于維護權利人的合法權益。但嚴格審查與元宇宙商業模式所需要的效率背離，也會導致用戶創造的自由空間大幅減弱，人為削弱了二次創作的自由度。從長遠看，平臺承擔嚴格的審查義務弊大于利。開源許可可能是化解困境的可行出路之一。反映平臺用戶開源態度的方法是許可元宇宙虛擬作品，同時為下游內容創作者提供了更大的靈活性。開源或內容許可使用版權作為其跳板，讓以后的用戶避免侵犯原始的開源作品，如果他或她創作的作品包含了原始作品的組件，其必須為其創作附上開放內容許可證。開放內容許可證通常授予其他創作者無限的復制和再分配權利，通常附帶一個單一的限制，即后續用戶還必須開放任何后續作品的源代碼。52. Bavana, K. K. ,Privacy in the Metaverse,Jus Corpus Law Journal, Vol.2:1, p.1-11 (2022).用戶以及獲得授權的平臺給予開源許可可以緩解版權侵權嚴重的問題，使得元宇宙長久永續地健康發展。