從最佳起點考量最接近現有技術的選取

溫 萌

（國家知識產權局專利局，北京 102200）

0 引言

創造性審查是發明申請的實質審查過程中極其重要的環節。《專利法》第22條第3款規定“發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。”在創造性的要求中確定了“突出的實質性特點”和“顯著的進步”兩個看似并列的要件，但兩個要件之間具有緊密關聯性，一旦確定某項發明具有突出的實質性特點，其可以產生有益的技術效果也應該是被肯定的，因此，判斷發明是否具有“突出的實質性特點”成為判斷發明是否具有創造性過程中的關鍵環節。《專利審查指南》作出規定，可以根據“三步法”判斷要保護發明是否具有突出的實質性特點［1］，而最接近的現有技術作為“三步法”評判的起點，如果起點選擇不合適，會直接影響第二步和第三步的進行，從而導致整個評判失去客觀性。由此可見，確定最接近的現有技術是評判發明是否具有突出的實質性特點過程中最為關鍵的一步。

關于如何確定合適的最接近的現有技術，根據《專利審查指南》第二部分第四章的規定，應該綜合考慮技術領域、技術問題、技術效果、技術特征四個維度，在此基礎上，技術領域相同或相近的現有技術會被重點考慮。但在實際審查過程中，通過檢索會發現多篇文獻滿足上述指導性判斷原則，即均是與本申請屬于相同或相近技術領域、公開的技術特征數量相近的文獻。如何從上述諸多與本申請存在密切相關的現有技術中確定出最接近的現有技術，是審查實踐中的一個難點。

筆者在《專利審查指南》給出的指導性判斷原則基礎上，給出的思路是如果將基于技術問題產生的發明看成一座山峰，將最接近的現有技術作為這座山的起點，將本發明作為這座山的頂峰，從各起點出發到達這座山頂峰的道路有很多條，由于各起點選擇不同會導致上山經過的道路完全不同，有的起點出發可以輕松登頂，有的起點出發可能費時費力需要借助很多工具才能登頂，有的選錯出發點甚至會走上絕路而無法登頂，因此，在攀至頂峰的整個過程中，選擇出發的起點至關重要。

本研究將借助兩個實際案例，理解上述最佳發明起點的選擇思路，由此確定出本申請的最接近的現有技術，從而有利于對一項發明是否滿足創造性作出相對客觀的評價。

1 案例分析

1.1 案例一

發明主題：一種二維液相色譜測定肉制品中苯并芘含量的方法。

背景技術：現有技術中檢測熏烤肉制品中苯并芘含量的試驗過程中，在處理時需要將樣品經過苯并芘分子印跡柱凈化、氮吹儀濃縮等步驟，而且需要使用大量的二氯甲烷毒害性高的試劑，導致操作復雜，分析時間長，有毒試劑危險性高。

技術方案：一種二維液相色譜測定肉制品中苯并芘含量的方法，包括將肉制品經有機溶劑處理過濾后得到上清液，有機相微孔濾膜過濾上清液后得到續濾液，使用二維液相色譜檢測續濾液。

技術效果：本發明的測定方法在前處理時不需要將樣品經過苯并芘分子印跡柱凈化、氮吹儀濃縮等步驟，也不需要使用大量的二氯甲烷毒害性高的試劑，節約了試劑，避免了對人體的傷害。

通過檢索后發現有兩篇現有技術（以下簡稱對比文件1、對比文件2）與本申請密切相關。表1為案例1申請與對比文件的技術特征對比表。其中√表示該技術特征被公開，×表示該技術特征未被公開。

表1 案例1申請和對比文件的技術特征對比

對比文件1和對比文件2均屬于食品苯并芘含量檢測領域，想要解決的技術問題均可以看作是對于食品中苯并芘含量的檢測，所公開的技術特征的數量也相當，但與本申請認真比對后發現，對比文件1和對比文件2所公開的技術特征在本申請中所發揮的作用不同，對比文件2公開了本申請的檢測對象和處理樣品時有機溶劑的種類，對比文件1則公開了本發明的發明點，即直接將有機溶劑處理后離心得到的上清液用于有機相微孔濾膜過濾，進而通過二維液相色譜進行檢測，省去樣品前處理的煩瑣步驟。在此種情況下，選擇對比文件1還是對比文件2作為發明的最佳起點，在考量時有兩種不同的策略。

策略一：以公開發明點的現有技術為起點。

將對比文件1作為發明起點，具體檢測對象為谷物，加入乙腈后，通過超聲提取、離心出上清液，將得到的上清液作為檢測液，直接經過有機相微孔濾膜過濾后得到的濾液用于二維液相色譜檢測，本申請與對比文件1的區別技術特征在于檢測對象由谷物變為肉類，以及基于檢測對象將處理樣品使用的有機溶劑由乙腈變為正己烷，在實際解決的技術問題的確定上，此時本領域技術人員認為當有肉類檢測需求時，有動機將檢測對象由對比文件1中的谷物變為肉類，并且在對比文件2的技術啟示下得出當檢測對象為肉類時有動機將有機溶劑采用正己烷。因此，對比文件1作為發明的最佳起點是合適的。

策略二：以公開檢測對象的現有技術為起點。

將對比文件2作為發明起點，具體檢測對象為肉制品，加入正己烷后，通過超聲提取、離心出上清液，上清液經過復雜的凈化過程后，再通過有機相微孔濾膜過濾，利用液相色譜檢測所得到的濾液。對比文件2存在本申請背景技術中所指出的肉制品苯并芘測定過程中前處理步驟煩瑣的技術問題，而對比文件1提供了可以直接將上清液通過有機相微孔濾膜過濾后進入二維色譜可直接檢測苯并芘的技術啟示，對比文件1的前處理過程中除了處理樣品的有機溶劑與樣品本身有關，剩下的過濾、二維色譜檢測過程與樣品對象無關，且基于肉類和食品均屬于食品大領域，本領域技術人員有動機將對比文件1中的前處理方法以及后續的二維色譜檢測方法用于肉制品的苯并芘含量測定中。因此，對比文件2更適合作為發明的最佳起點，也即更適合被確定為最接近的現有技術。

策略一和策略二從不同角度出發，認為對比文件1和對比文件2均適宜被選作最接近的現有技術，貌似都存在一定合理性。但仔細研究后發現，如果將對比文件1作為最接近的現有技術，本領域技術人員無法確定將檢測對象由谷物變為肉制品解決了對比文件1客觀存在的哪個技術問題。進一步地，對比文件1中已經使用了較為簡單的樣品前處理方法檢測獲得苯并芘含量，本領域技術人員沒有動機再強行將檢測對象由谷物變為肉類，若強行改變試驗對象的種類，在確定實際解決的技術問題方面就會存在生拉硬扯的勉強。相反，如果對比文件2被選作最接近的現有技術，對比文件2本身屬于肉制品中苯并芘含量的檢測，同時客觀存在肉制品苯并芘檢測過程中前處理步驟煩瑣的技術問題，與本申請所關注的技術問題一致，本領域技術人員完全有動機在食品苯并芘檢測領域尋找解決上述前處理步驟煩瑣技術問題的相關技術手段，而對比文件1恰好給出了可以采用簡單前處理步驟便可得到較為準確的苯并芘含量的技術啟示。由此可見，策略二的評述過程更加符合還原發明改進邏輯，以對比文件2作為發明的起點，還原本申請的技術方案的所需要跨越的障礙要小得多，對比文件2更加適合作為本申請的最佳起點。

創造性的評述過程是基于在技術領域、技術問題、技術效果、技術特征綜合各方面因素下的整體考慮，在從“發明起點-改進過程-到達終點”的過程中希望以最小的跨越、最易理解的方式到達本申請的高度，正向重塑發明的過程，也使得申請人更易于接受審查意見。同時，歐洲專利局對于“最接近的現有技術”和“最佳起點”做出如下定義：最接近的現有技術是指單獨一篇參考文獻中公開的特征組合，其是通過顯而易見的改進從而得到本發明的最佳起點［2］。歐洲專利局判例法中也有記錄：作為最接近的現有技術，其通常是披露了與要求保護的發明用于相同目的或者針對相同的對象，以及具有相同的最相關技術特征的現有技術文件，即僅需要做最小的結構性調整［3］。由此可見，最接近的現有技術之所以為“最佳起點”，原因在于可以通過最小的改動和更加富有邏輯地還原發明的過程得到本申請，以需要解決的技術問題為導向，在一定情況下會使整個發明構思過程的改進邏輯更加合理，而并非一定要選擇公開本申請發明點的現有技術，起點決定方向，方向則引導最終結果。

1.2 案例二

發明主題：一種電磁壓旋式霍普金森扭桿。

背景技術：現有技術中霍普金森扭桿存在兩個主要問題：①扭桿結構問題，預貯能型分離式霍普金森扭桿是將扭轉入射桿一分為二，一端有便于加外力矩的旋轉頭，另一端則與試件相連，在分界處用一抱緊式夾具將桿夾住，阻止其扭轉，但夾緊裝置很難將桿完全夾住不發生旋轉，在試驗過程中通過擰斷中部開有環狀V形槽的螺栓釋放夾具，而擰斷螺栓的過程具有隨機性，嚴重影響試驗條件的重復性；②爆炸加載方式問題，是在入射桿加載端對稱固連兩片旋轉葉片，炸藥分別對稱布置于兩旋轉葉片的同一側，爆炸的沖擊力相當于對加載桿施加一對力偶，完成動態扭轉荷載和瞬時加載，但是爆炸沖擊加載不易精確控制，難以保證常應變率加載。

技術方案：本申請涉及一種電磁壓旋式霍普金森扭桿，在入射桿上固定有若干旋轉葉片，在固定框架內側設置脈沖式電磁加載器，作為驅動裝置推動旋轉葉片轉動。

技術效果：本發明利用脈沖式電磁加載器對旋轉葉片施加旋轉動力，彌補了現有預貯能型分離式霍普金森扭桿、炸藥驅動的霍普金森扭桿裝置的不足之處，大大降低了試驗難度，極大提高了試驗效率。

通過檢索后發現有兩篇現有技術（以下簡稱對比文件1、對比文件2）與本申請較為相關。表2為案例2和對比文件的技術特征對比表。其中√表示該技術特征被公開，×表示該技術特征未被公開。

表2 案例2申請和對比文件的技術特征對比

對比文件1和對比文件2分別對應背景技術中提到的兩種霍普金森扭桿同時也相應存在兩種霍普金森扭桿所存在的問題，對比文件1主要針對驅動方式，通過電控制方式產生瞬間電磁扭矩，通過機械結構將扭矩轉換為扭轉波，用于霍普金森扭桿試驗，電磁式在應力波的產生時間上表現出獨有的優越性；對比文件2主要針對入射桿的結構形式，旋轉葉片對稱設置在入射桿加載端兩側，將兩組產生輸入波的爆炸物分別對稱置于兩旋轉葉片的同一側。可見，本申請公開了驅動方式和結構形式兩個發明構思，兩篇對比文件分別公開了本申請的一個發明構思，公開的技術特征數量相當，都具備被選作最接近現有技術的潛在條件。

策略一：以公開驅動方式的現有技術為起點。

以對比文件1作為發明起點，區別技術特征在于入射桿上固定有若干旋轉葉片從而使得脈沖式電磁加載器推動旋轉葉片產生應力波。實際解決的技術問題為克服預貯能式霍普金森扭桿分界處夾具難以將桿完全夾住不發生旋轉的結構缺點。而對比文件2給出了采用入射桿上固定旋轉葉片，從而避免入射桿一分為二且需要夾具的結構的技術啟示，入射桿結構的改進不會影響驅動裝置的基礎結構，只需要將脈沖式電磁加載器用于葉片即可，對比文件2所屬技術領域以及想要解決的技術問題與本申請相同，給出了改進入射桿結構的技術啟示，本領域技術人員完全有動機，將傳統入射桿一分為二的結構形式合理改造為入射桿周圍添加葉片的結構，同時結構的改進并不影響對比文件1中脈沖式電磁加載器的應用。

策略二：以公開結構形式的現有技術為起點。

以對比文件2作為發明起點，區別技術特征在于葉片由脈沖式電磁加載器推動。本申請實際解決的技術問題正是克服爆炸物加載方式存在的精度較差的問題，在尋找解決上述問題的所需要的技術手段的過程中，發現對比文件1提供了一種在霍普金森扭桿中適用的脈沖式電磁加載器，并在對比文件1的說明書明確記載了通過電磁加載產生的扭轉應力波，應力脈沖的產生時間可以精確控制，可對材料進行預期脈沖幅值和脈沖寬度下的扭轉加載，由此可見，對比文件1明確給出了電磁脈沖加載方式可以提高霍普金森扭桿精確性的技術啟示，且本領域技術人員可以判斷出電磁脈沖加載方式相對于炸藥具備穩定性，從而使得本領域技術人員容易想到將對比文件1的加載方式用于對比文件2中以實現本申請提供的技術方案。

對比文件1和對比文件2從不同角度分別公開了本申請的一個發明構思，均與本申請有密切關聯性，作為發明起點出發均可以依照解決技術問題為導向，經過合理且通順的改進邏輯，從而獲得本申請技術方案，且在到達本申請的過程中，無論策略一還是策略二，到達本發明的過程中，雖屬于不同的道路，但是經過的跨度相差無幾，均可以從發明起點經過適當的跨度到達目標發明，客觀還原申請人發明構思的整體過程。因此，對比文件1和對比文件2均適合作為最佳的發明起點。

2 結語

最接近的現有技術作為還原整個發明的起點，決定了還原過程的走向、順利程度以及最終能夠達到發明創造的終點，這也進一步說明最接近現有技術的選擇是從發明整體出發考量和把握，才能選出“最佳起點”。“最佳起點”有可能是直接公開發明構思的現有技術，也有可能不是直接公開發明構思的現有技術，這就要求站位本領域技術人員，從技術領域、技術問題、技術效果、技術特征四個維度統籌考量，回歸到發明整體性上，從發明起點到發明過程再到發明終點的整體歷程綜合考慮，基于改進邏輯的合理性和連貫性確定最佳的發明起點，最終將以最小跨度的改進便可實現本發明的現有技術確定為本申請的最接近的現有技術，這樣才更貼近發明人原始的發明創造過程，從而使創造性評價過程更加具有說服力。