“三權分置”下土地經營權融資擔保制度研究

□ 李會勛，徐 傲

（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590）

為了順應發展現代農業的趨勢和農戶保留承包權、愿意流轉經營權的需要，黨的十八屆五中全會明確提出，完善土地所有權、承包權、經營權分置辦法，依法推進土地經營權有序流轉。2016年10月30日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，提出要完善“三權分置”辦法，不斷探索農村土地集體所有制的有效實現形式，落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，充分發揮“三權”的各自功能和整體效用。在“三權分置”框架下，土地經營權可以實現自由流轉，土地承包權人通過集體成員身份取得承包權，體現了社會保障功能。土地經營權人通過各種流轉方式得到經營權，提高了土地資源的利用效率，由此實現了土地承包權和土地經營權的公平與效率的統一，［1］并為發展現代農業、增加農民收入提供了新的路徑和制度保證。

一、土地經營權權屬性質之辯

土地經營權已成為《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中確認的一項獨立權利，但其法律屬性未在立法中明確，理論上存在“債權說”“物權說”和“二元屬性說”之爭。因此，明確土地經營權的權屬性質既是對融資擔保制度開展深入研究的內在需要，也是盤活我國農村土地利用效率的必然要求。

持“債權說”觀點的學者認為，首先，在鼓勵以多種形式進行土地經營權流轉的背景下，農用地利用關系在各種形式之間的穩定性需求存在差異。《民法典》《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）將這些流轉形式定為明文——“出租（轉包）、入股或者其他方式”，鼓勵土地經營權流轉的創新實踐，因無法統一確定其穩定性需求，將其定性為債權更符合立法原意。［2］其次，從土地經營權派生的權源角度分析，承包方以出租、轉包方式進行經營權流轉的，因需達成雙方合意，更符合債的屬性；而以入股或者其他方式進行經營權流轉的，基于體系解釋角度，應當與出租、轉包方式作相同解釋，因此土地經營權應認定為債權屬性。［3］再次，物權的權屬性質不因登記而定義，不是所有登記的權力都是物權，只有不動產權利產生對抗效力時才能賦予登記的能力，土地經營權的登記實際上是給予其物權化保護的技術路徑，經由登記土地經營權具有了類似于物權的效力，相當于租賃權的物權化。［4］

持“物權說”觀點的學者認為，土地經營權是一種用益物權。理由如下：其一，物權具有排他性、絕對性，如果將土地經營權認定為用益物權，能夠保證經營權的穩定性，當權利受到侵害時，土地經營權人可以通過行使物權請求權的方式來維護自身合法權益，物權請求權更能滿足對物的圓滿之支配狀態，且民事責任的承擔方式能夠滿足經營權人的需求。其二，將土地經營權認定為用益物權，則權利的設定及轉讓以登記作為公示手段，公示信息具有法定的公信力，利害關系人以及不特定第三方基于對公示信息的信賴，可以自主決定是否受讓土地經營權，交易相對人無法通過隱瞞權利信息的方式損害權利受讓人的利益。由此，利害關系人、不特定第三方的信賴以及合理預期受到法律保護，交易安全得到了保障。［5］其三，承認土地經營權為用益物權，有利于創新經營權融資擔保的實現形式。當農村土地以信托方式流轉時，作為流轉客體的土地經營權必須具有物權屬性。［6］

持“二元屬性說”觀點的學者認為，不同類型的土地經營權人對于土地經營權的需求存在差異，法律不宜簡單規定土地經營權的性質，應當賦予土地經營權人選擇權：若希望獲得長期穩定保障，可以就土地經營權申請登記，登記后即可以對抗善意第三人；若不希望獲得長期的土地經營權的，雙方根據合同約定行使權利義務即可。［7］

綜上所述，從立法論角度考量，為了保證土地經營權融資擔保制度的流轉安全性，建議將土地經營權認定為物權屬性。通過采用次級用益物權理論，賦予土地經營權物權屬性，確保土地經營權在流轉中權屬更加清晰，有利于保障農地融資擔保權利的實現。從體系解釋的角度看，將其定義為物權屬性符合《民法典》中關于物權登記對抗主義的規定。筆者認為，將土地經營權歸為物權較為符合立法原意。

二、土地經營權融資擔保制度的現狀及實踐困境

目前，我國已在多地開展土地經營權融資擔保試點，形成了多種具有地區特色的融資擔保模式。筆者通過調研分析“江蘇太倉模式”“寧夏同心縣模式”“山東青州模式”“吉林梨樹縣模式”的擔保形式和特點（見下表），總結出包括直接擔保、反擔保、入股擔保和未來收益擔保在內的四種典型土地經營權融資擔保模式。

土地經營權融資擔保模式及試點

（一）試點實踐模式

⒈直接擔保。主要包括集體的直接融資擔保和農戶個人融資擔保，出于對償債能力、融資規模的考量，通常以集體的直接融資擔保為主。如江蘇省太倉市堅持以“農地農貸、農貸農用、農用農管、農管農收、農收農還”規則探索農地融資擔保制度實踐。太倉市以合作農場作為其發展現代農業的主要組織形式，將農村的土地、資金和勞動力組成一個合作社，從事農業生產、加工、流通等農業生產活動。太倉市的探索模式是將土地經營權從承包權中剝離并進行確權，將土地經營權抵押給銀行，由商業銀行根據土地承包經營權價值認定書，結合土地收益價值綜合判斷授信額度，最后將規定資金全部用于高標準農田建設。太倉的實踐模式是創新農村抵押擔保方式、盤活農村有效資產、拓寬新型農業經營主體融資渠道、促進“三農”發展和農民增收的重要模式，有利于拓寬經營主體融資途徑，促進農業產業化經營。

⒉反擔保。土地經營權反擔保模式包括兩種類型，一種是由村集體合作社作為擔保機構，農戶拿出部分經營權入股合作社，當農戶為生產經營目的向金融機構貸款時由合作社進行擔保。為保證農戶履行融資擔保協議，通常要求該農戶向合作社提供反擔保。［8］寧夏回族自治區同心縣是典型的村集體合作社作為擔保機構進行農地融資擔保的試點地區，同心縣推出的“土地承包經營權反擔保貸款”產品是典型的反擔保模式，其由村集體合作社為貸款農戶提供擔保，貸款農戶以其入股合作社的土地經營權向合作社提供反擔保。另一種是由農業擔保機構提供擔保，如蘇州市農業擔保有限公司針對農戶的實際情況采取了一系列靈活多樣的反擔保方式（專利權質押、經營權抵押、農村集體資產抵押、應收賬款質押、股權質押等），為土地經營權反擔保提供了創新模式，既緩解了農戶擔保難的困境，也確保了債務的清償。實踐中，通常由銀行與融資擔保公司簽訂《擔保業務合作協議》，約定融資擔保公司提供擔保后，銀行為借款人發放借款，融資擔保公司再與借款人簽訂委托擔保合同、反擔保抵押合同。在濟南支小支農融資擔保有限公司翟某紅等合同糾紛一案①參見濟南高新技術產業開發區人民法院（2021）魯0191民初4012號，濟南支小支農融資擔保有限公司與翟某紅等合同糾紛一審判決書。、濟南支小支農融資擔保有限公司張某緒等合同糾紛一案②參見濟南高新技術產業開發區人民法院（2021）魯0191民初4011號，濟南支小支農融資擔保有限公司與張某緒等合同糾紛一審判決書。、山東省農業融資擔保有限公司與黃某剛等追償權糾紛一案中③參見濟南市歷下區人民法院（2020）魯0102民初7251號，山東省農業融資擔保有限公司與黃某剛等追償權糾紛一審判決書。，濟南高新技術產業開發區人民法院、濟南市歷下區人民法院認定農業融資擔保有限公司與翟某紅、張某緒、黃某剛等簽訂的委托擔保合同、反擔保抵押合同屬有效合同。可見，司法實踐中法院認可反擔保的融資擔保模式。因借款人未償還貸款，融資擔保公司代償后，融資擔保公司有權依據有效的反擔保抵押合同對土地經營權的拍賣、變賣或折價所得款項享有優先受償權。

⒊入股擔保。土地經營權的入股擔保模式是指由農戶以股份形式將經營權入股到合作社，合作社以自己的名義向銀行等金融機構抵押貸款，取得的金融貸款實際用于合作社農業生產經營的擔保模式。入股擔保模式由合作社統一對農地進行經營、規劃和流轉，有利于促進農業的集約化、規模化發展。同時，以合作社的名義向金融機構申請貸款的阻力相對較小，銀行等金融機構提供貸款的可能性更大。2015年，原農業部在江蘇省武進區、山東省青州市等7個地區開展了土地經營權入股擔保試點，探索土地經營權融資擔保股份組織的運行機制。山東省青州市作為首批試點地區，形成了農戶以土地入股合作社，收益土地流轉費用和盈余分紅的融資擔保模式，有效推動了當地農村土地經營權的有序流轉。

⒋未來收益擔保。土地經營權未來收益融資是指農民用土地未來收益作為還款保證，向銀行等金融機構貸款的融資方式。這些收益包括物權性經營收益、流轉期間的債權性收益和國家的專項性補貼收益。［9］土地經營權被農戶轉讓給融資擔保公司，農戶可以利用轉讓土地的預期收益進行抵押獲取貸款。未來收益擔保的農地融資擔保模式首次出現的是吉林省梨樹縣。為了降低農地融資擔保風險，保護農戶的農村土地經營權，梨樹縣要求只能流轉三分之二的承包地的經營權，三分之一的土地留作口糧田。這種融資擔保模式開拓了農戶通過流轉土地經營權獲得資金收入的途徑，有力地促進了農村經濟發展。未來收益擔保方式是一種創新型的融資擔保方式，其準入門檻低、便捷高效的特點使土地經營權的融資擔保更為便利，但未來收益的不穩定性、不確定性導致這類擔保方式在實際適用時仍需進一步完善。

（二）實踐困境

⒈土地經營權融資擔保客體范圍的法律規定不明確。抵押登記土地經營權時，抵押的客體為設定抵押權的客體，但對于農地上的土地附著物是否應當一并作為融資擔保的客體存在爭議。農地上的土地附著物既包括種植作物、飼養家禽等地上種養物，也包括機井、大棚、器械等用于農業生產經營的建設農業生產附屬、配套設施，對于這兩類土地附著物能否與土地經營權一并抵押需要探討。司法實踐中，對于地上附著物能否一并抵押以及抵押的效力一般由當事人自行約定，法官具有一定的自由裁量權（見下圖）。如在中國農業銀行股份有限公司大連瓦房店支行與賈某鋒、鄭某金融借款合同糾紛一案中①參見遼寧省瓦房店市人民法院（2020）遼0281民初4598號，中國農業銀行股份有限公司大連瓦房店支行與賈某鋒、鄭某金融借款合同糾紛一審判決書。，借款人以農村土地經營權及地上附著的大棚進行抵押擔保，遼寧省瓦房店市人民法院認為案涉土地經營權及保護地大棚已辦理抵押登記，發生抵押權效力。而在蘭州市西固區小額貸款擔保中心與蘭州農村商業銀行股份有限公司西固支行、甘肅明德莊園現代科技農業發展有限公司等金融借款合同糾紛一案中②參見甘肅省高級人民法院（2020）甘民終231號，蘭州市西固區小額貸款擔保中心與蘭州農村商業銀行股份有限公司西固支行、甘肅明德莊園現代科技農業發展有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書。，甘肅省高級人民法院認為抵押物“河口鄉河口村千畝生態循環農業示范基地地上附著物”不屬于可抵押的財產，且由于雙方未辦理抵押登記，因此蘭州農村商業銀行股份有限公司西固支行對明德公司擔保的財產不享有抵押權。由此可見，在司法實踐中對于地上附著物能否一并設立抵押的判定需要綜合考量地上附著物的性質，法官對于地上附著物抵押權效力的判定有一定的自由裁量權。

司法案例樣本分析

⒉土地經營權融資擔保設立的條件不合理。《農村土地承包法》第四十七條第二款規定：“擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”可見，融資擔保物權的設立采合同生效主義、登記對抗主義。然而結合我國目前農地融資擔保的背景及條件考量，采登記對抗主義雖然在形式上便于承包方以及通過流轉取得經營權的第三人進行融資擔保，卻不利于銀行等金融機構對融資擔保的土地經營權進行風險評估和防控。雖然各試點地區的銀行等金融機構通過出臺“惠民貸”等產品鼓勵、支持農地融資擔保制度，但從長遠來看，登記對抗主義的立法模式并不利于激發銀行等金融機構進一步促成農地融資擔保的動力。同時，現行的土地經營權融資擔保中銀行等金融機構為了防范無法償債風險，通常會設定最高貸款限額或者設立惠農信貸保障基金。隨著土地經營權融資擔保的不斷推廣，這兩種途徑不能從根本上化解銀行提供資金支持時所承擔的風險。因此，有必要通過調整土地經營權融資擔保設立條件來激發銀行等金融機構為農戶提供融資擔保的動力，切實為放活土地經營權提供保障。

⒊土地經營權融資擔保的實現方式較為局限。土地經營權抵押權的實現是農地融資擔保制度體系建設的重要內容，抵押權的實現方式直接影響抵押權實現效果，并與經營權流轉經濟效益息息相關。《民法典》第四百一十條第一款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議。”可見，拍賣、變賣、折價是實現抵押權的一般方式。而土地經營權有別于一般不動產抵押權，是脫離于土地承包經營權的一項獨立權利，因此拍賣、變賣、折價這種實現方式不完全適用于土地經營權。同時，《農村土地承包法》第四十七條將抵押權人限定為銀行等金融機構。根據相關規定，土地經營權流轉受讓的第三方以具備農業經營能力與資質為基礎條件，但銀行等金融機構因不具備農業經營能力或資質而無法通過折價實現抵押權。基于以拍賣、變賣的方式處置土地經營權將產生土地經營權轉讓的效果，在承包方抵押情形中，這兩種方式能否適用于抵押權實現，無疑取決于承包方能否采取轉讓的方式流轉土地經營權。［10］但承包方的土地經營權以農村土地承包經營權為派生基礎，此權利是一種兼具財產和身份屬性的權利，且根據《農村土地承包法》第三十六條規定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案。”因此拍賣、變賣的方式不適用于針對承包方主體實現抵押權。

三、土地經營權融資擔保制度的完善進路

（一）明確土地經營權融資擔保的客體范圍

目前，直接擔保、反擔保和入股擔保的擔保客體為土地經營權，但是否及于其上的土地附著物則尚未定論。司法案例中，融資擔保公司為降低償債風險，通常要求一并抵押地上附著物，如在遼寧北鎮錦銀村鎮銀行股份有限公司、北鎮市鑫達育苗有限公司借款合同糾紛一案①參見遼寧省錦州市中級人民法院（2021）遼07民終1178號，遼寧北鎮錦銀村鎮銀行股份有限公司、北鎮市鑫達育苗有限公司借款合同糾紛二審民事判決書。中，法院認為上訴人與被上訴人簽訂的《借款抵押合同》中約定的抵押物為土地經營權及地上建筑物（溫室大棚）符合法律規定，抵押合同成立并生效。根據全國各試點地區頒布的試點實施方案，貴州省興仁縣、江蘇省漣水縣明確要求將土地附著物一并作為抵押權客體進行抵押或者將地上附著物的價值包含于土地經營權價值范圍內②參見《興仁縣縣農村承包土地的經營權抵押貸款風險處置管理辦法（試行）》（2018）第三條、《漣水縣農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法（試行）》（2015）第十七條。，還有部分試點地區將地上種養物的經濟價值作為對土地經營權價值的評估依據。筆者認為，對于農地上的土地附著物是否應當一并作為融資擔保的客體，應當具體分析。

首先，對于種植作物、飼養家禽等地上種養物不應當一并作為融資擔保的客體。有學者認為，依我國現行法之規定，地上農作物未分離農地前，雖然被界定為不動產，但仍是獨立的所有權客體。［11］地上種養物與土地分離后仍屬于所有人的動產。若將地上種養物與土地經營權一并作為融資擔保客體，會導致農戶在抵押期間內無法獲得地上種養物及其收益，這顯然與我國鼓勵支持農業經營發展的政策相悖離，且地上種養物與土地的關系并非像建設用地使用權與地上建筑物那樣存在不可分離的物理關系，因此，不將地上種養物與土地經營權一并作為土地經營權融資擔保的客體更符合現實需求。根據《中國農業銀行農村土地經營權抵押貸款管理辦法》的規定，引入地上附著物、農機具等與借款人生產經營密切相關的自有財產進行組合擔保的，需要制定相應制度規范。要求地上農作物必須為多年生的經濟作物，否則不能一并抵押③參見《中國農業銀行農村土地經營權抵押貸款管理辦法（試行）》第十四條。。其次，對于機井、大棚、器械等建設農業生產附屬、配套設施應當一并作為融資擔保的客體。此類農業生產配套設施通常與農業生產聯系緊密、不易與農地分離。如果將農業配套設施與土地經營權分離擔保，將不利于農業生產經營的持續發展。因此，有必要將建設農業生產設施與土地經營權一并抵押。這一觀點也在融資擔保實踐中得到認可，如中國農業銀行重慶永川支行推出“農村土地經營權＋地上附著物”的抵押貸款模式，對土地經營權價值評估后，農業生產企業、合作社以其經營權和生產廠房、農房及農具等生產設施作抵押獲得貸款，此種模式能夠有效破解新型農業經營主體融資難的問題。

（二）以登記生效主義為土地經營權融資擔保的設立條件

筆者認為，以登記生效主義為土地經營權融資擔保的設立條件是有其主要依據的。一是根據《民法典》第二百零八條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”土地經營權的權利本體產生于農村集體所有土地，本質為不動產權利，因此，為了維護法體系的統一，應遵循不動產的物權變動規則，以登記作為設立條件。二是土地經營權確權登記已具備現實條件和需要。如“江蘇太倉模式”中已形成由太倉市政府向符合條件的農業合作社發放統一土地經營權確權證明，由市委農辦為農地流轉市場提供中介服務，負責經營權證書的抵押登記、抵押注銷等事項的實踐模式。目前，我國各地土地承包經營權確保頒證工作已經基本完成，能夠從根本上解決農村土地承包經營權歸屬不清問題，清晰、透明的土地承包經營權權屬為實現土地經營權抵押登記提供了現實基礎，土地承包經營權的權屬公示也為經營權的流轉提供了系統保障。三是結合《民法典》的相關規定，考慮到保證登記的穩定性和相對減輕登記機關的登記壓力，對流轉期限五年以上的土地經營權采登記對抗主義具有一定的合理性。而對于抵押擔保來說，應當重視登記對農地流轉交易安全的保障作用。此外，通過考察各試點地區的融資模式，筆者發現銀行等金融機構普遍要求建立登記制度以有效控制融資擔保的風險。因此，將登記生效主義作為土地經營權融資擔保的設立條件符合現實需要。

（三）引入土地經營權融資擔保強制管理制度

強制管理是指執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以其所得收益清償債權的制度。［12］以這種方式實現抵押權的好處在于不直接對經營權進行變價、折價，也不涉及土地經營權的權屬變動，管理方只對經營權享有經營管理的權利。［13］強制管理制度的優勢在于能夠繼續保留土地經營權人的經營權，最大程度地保護土地經營權人權利的完整性，符合我國土地政策保護農地的原意。但對于強制管理的管理主體、管理程序及管理終結仍需要法律作出進一步規范。首先，由于涉及國家耕地資源的保護與利用，對于強制管理主體的確定應當持慎重態度。實施強制管理的主體必須具備專業的生產經營技能以及一定的公信力，因此主體選定為政府機關或專業機構較為合適。其次，對于強制管理程序應當制定嚴格的法律法規進行規制，明確強制管理人的職責和限制，在實現抵押權的同時保護農戶利益及農地資源。再次，強制管理的終結情形也應當由法律明確規定，一般情形包括債務清償完畢、債權人免除債務或者因不可抗力無法實施強制管理等行為，其他特殊終結情形需在實踐中進一步探討。