商品房買賣中預約合同法律問題探析

許陽

（貴州民族大學法學院）

商品房買賣關系到人們的切身利益，而由商品房預售引發的糾紛一直為正常社會生活的一大難題。房地產暴雷事件的發生，更是引發了人們對商品房買賣預售制度的質疑。目前，國家相關部門主要從市場監管角度對房地產開發商進行約束以達到規制商品房買賣中的不法行為。然而，隨著《民法典》對預約合同制度的規定與完善，應認識到除了宏觀層面的調控手段，與市民生活緊密相關、直接聯系人們進行商品房交易的預約合同，也應受到重視。學術界與實務界理應從預約合同的角度出發對此相關的重要法律問題作出回應。商品房買賣預約合同，也常被稱為預售合同。根據《民法典》的規定，其本身也是合同，已經具備合同成立的必要條件。實踐中，關于商品房買賣所涉及的預約合同問題，主要集中在爭議雙方所訂立的合同文本為預約合同還是買賣合同、一方違反預約合同時應承擔怎樣的違約責任等問題。筆者將從這兩個問題出發，結合學理與實踐觀點進行探析。

一、所訂立合同文本的性質認定

在我國，預約合同最初并非由法律明確規定，而是以司法解釋的方式進行了一個簡單的勾勒。2003年最高人民法院施行的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）的第四條，涉及預約制度，但并未明確提出“預約合同”的概念。至2012年最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》）第二條，首次在我國立法上引出了“預約合同”的概念。立法上對此的空白，并未影響實踐中預約制度的蓬勃發展。尤其是在商品房買賣領域，由于該制度具有天然的影響力，幾乎成為了商品房買賣的必要過程。直至《民法典》的正式施行，吸收了立法及司法的經驗，于合同一編的第一分編中規定了預約合同制度。這一規定將預約合同制度的適用范圍，從買賣合同擴大至所有的合同領域，是立法上的一大進步。

預約合同的效力，理論界的觀點并未形成統一的意見。通過梳理，可以分為三種學說。磋商說認為，其要求合同的當事人進行下一步的磋商行為。持締約說的學者認為，預約合同產生必須訂立本約的效力。內容區分說認為根據本約應具備的內容要求不同而確定其性質。筆者贊同締約說的觀點。從立法來看，原最高法《買賣合同司法解釋》第2條與此觀點相符，并在《民法典》第495條得到部分保留。此條指出，“不履行訂立買賣合同的義務”的相對方可請求其承擔預約合同的違約責任。從文義解釋出發，該行為是一方違約的表現，那么預約合同的義務應為另行訂立新的買賣合同。雖然學理上關于預約合同的討論莫衷一是，但無論是締約說、磋商說或是內容區分說，實踐中解決商品房預約合同糾紛的首要問題為確定雙方當事人訂立的合同性質。筆者認為，判斷雙方訂立合同的性質，應從兩方面進行考察。

（一）依據訂立該合同的目的

這一標準在判定中應屬于根本性標準。有學者指出，合同訂立的過程應以階段化論，預約合同的產生就是其中一個階段化作用下生成的。由于現代社會交易類型日益復雜，當事人處于不同的交易階段應獲得不同程度的保護。預約合同正是將交易的初始階段成果進行了固定。從預約合同的定義及性質出發，預約合同要求當事人簽訂時所形成的合意為將來某一時期訂立新的合同。并且，立法對這一期限的要求并不高，無需明確具體的日期。如果沒有這一合意，就不應被稱為預約合同。最高法的公報案件成都迅捷案也采用此標準，指出判斷的根本標準應當是當事人的意思表示。這種意思表示，指的是雙方是否有意在將來訂立新合約以明確雙方之間的法律關系的具體內容。通過判斷雙方所訂立合同的根本目的而確定其所訂立合同的性質，也是貫徹意思自治原則的做法。

（二）依據所訂立合同的內容

依據合同的訂立目的固然重要，但有時可能仍會造成司法上的難題。此時，可以結合所訂立合同的內容加以判斷。《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定對此做出了較為明確的規定。此條規定，協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容且出賣人已收受購房款的，應被認定為商品房買賣合同而非預約合同。《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的主要內容除了合同成立的基本要件外，以列舉的方式對商品房的基本狀況、銷售方式、價款問題、裝修問題、交付問題等事關商品房交易的重要事項進行了明確。實踐中，法官也常常依據此條款，考察雙方當事人所訂立的合同文本中是否符合此規定而進行涉案合同性質的判定。然而，依據所訂立合同的內容這一標準應為輔助根本性標準的參考事項，不宜作為判斷涉案合同性質的唯一理由。這是因為，目前《民法典》已經規定了預約合同這一獨立合同類型，以“出賣人已收受購房款”這一履行行為作為合同性質的判定方式不再適宜。并且，意思表示的解釋規則只規定“所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”等作為解釋的依據，并未規定以是否履行作為判定合同性質的依據。

《民法典》以單獨一條的形式，對預約合同制度作出了設計。雖同是在商品房交易過程中簽訂的合同文本，相互之間存在著密切的關聯，但預約合同與商品房買賣合同為兩個獨立的合同已經成為目前公認的觀點。作為商品房買賣交易不同階段的產物，兩種合同文本的性質決定了雙方當事人所享有的不同權利及承擔的不同義務。對所訂立合同性質的判定方式，應重新進行重視。

二、預約合同可以轉化為本合同

在以所訂立合同的目的作為判定合同性質的根本原則前提下，上文所提到的司法解釋及管理辦法的規定也并非對審判不再具有幫助，而是應從新的角度再次審視。司法解釋的規定，可以認為是預約合同轉化為本合同的條件。如果雙方當事人所訂立的預約合同滿足一定條件，應認定發生了轉化。具體來說，可以細化為兩個條件。

首先，所訂立的預約合同具備《商品房銷售管理辦法》所規定的商品房買賣合同的內容。此規定在實踐中產生一種疑問：從預約合同轉化為買賣合同，需要具備第十六條所規定的全部內容，還是部分內容？從最高法再審案件中，推測該主要內容應為十三項在內的全部內容。某案件中，雙方所簽訂的《認購協議》涵蓋《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的第四項，對于第五、六項，約定以將來簽訂的《商品房買賣合同》及其附件為準，未約定第七、八、九、十項等，認定該《認購協議》屬于預約合同。另一案件[參見最高人民法院（2017）民申3567號民事裁定書。]中，雙方于《認購協議》中對第二、三、四項及《補充認購協議》對第十項的內容進行約定，并約定了正式買賣合同的簽訂等事宜，認定《認購協議》及《補充認購協議》實為商品房預約合同。兩個案件對第十六條所要求的“主要內容”約定的有所差別，均沒有對全部內容進行約定，未達到轉化的形式條件。并且，雙方所約定的內容應為明確的，而非以簽訂后續的買賣合同為基準。這種情況下雙方所訂立的合同，才可認為是以買賣商品房的主要內容達成了合意，而非就簽訂后續的買賣合同達成合意，此時才可能滿足具備轉化的條件。這種條件是比較嚴格的。

其次，出賣人已按約收受購房款。如前所述，預約合同產生訂立本約的效力。在交易的初始階段，雙方訂立合約的目的在于為之后訂立商品房買賣合同做準備，而非確保商品房的交付。在合約的兩個主體之間進行了價款的支付這一行為后，雙方當事人已經進入了交易的新的階段，雙方以實際行為履行商品房買賣合同。因此，當已經發生房屋出賣人接受購房款這一行為時，可以認為雙方的行為超越了預約合同的內容。收受購房款的行為不再受預約的調整，而應受到作為本約的商品房買賣合同的約束。

上述兩個條件分別從內容與行為兩個方面對預約合同轉化為商品房買賣合同進行限制。只有同時滿足，才能進行轉化。應當認識到，司法解釋等相關內容所規定的條件應作為預約合同轉化為商品房買賣合同的條件，而非預約合同的成立或生效條件。實踐中將雙方當事人簽訂的《認購協議》等合同判定為商品房買賣合同的案例較為謹慎，數量也較少。實際上，司法審判通常以不滿足上述兩個條件為理由，而非出于從合同目的出發，判定雙方所訂立的合同文本為預約合同。這一現象應被糾正。預約合同并非不能構成買賣合同的退路，而是與買賣合同的成立、生效條件有著同樣甚至更高的要求。房地產開發商正是借助這一理由，以承擔較少的預約合同違約責任而逃避一房二賣行為的司法制裁。

三、商品房預約合同違約責任的承擔方式

商品房買賣中的預約合同違約問題，一直是理論界研究的重點，也是審判中不可缺少的爭議焦點。因為它事關雙方當事人責任的承擔、事關當事人能夠得到房屋，具有很強的現實性。預約合同的違約問題處理，必須謹慎。

（一）不應包括強制履行

在商品房買賣合同領域，有學者指出，強制履行指的是直接強制，也就是訂立商品房買賣合同。強制履行的立法目的在于堅守契約精神。在是否能夠適用強制履行這一承擔方式上，學界也爭執不下。筆者認為，商品房預約合同違約責任的承擔不應包括強制履行方式。

首先，強制履行違反合同締約自由原則。通常情況下，訂立商品房預約合同的雙方當事人并非生意上的合作關系，不具有較高的信賴程度。此時要求雙方當事人強制締結本約，會使雙方失去商品房交易的反悔機會。即使訂立預約合同的目的在于訂立本約，但訂立本約這種行為是否持續，不應由法院來決定。雙方當事人采用訴訟手段時，想要進行訂立本約合同的意愿已經較低。如果法院繼續采用強制履行的手段要求雙方當事人訂立商品房買賣合同，不利于矛盾的化解。這種強制進行締約的解決方式，可能會造成后續商品房買賣合同的糾紛，使得不愿意進行締約的當事人產生新的、更進一步的基于后續本約的違約責任。這種方式并不能從根本上解決雙方之間的預約合同糾紛，作為弱勢一方的自然人，在與資金、人力強大的房地產開發商進行的訴訟中，往往無法得到訴求真正被解決。

其次，繼續訂立商品房買賣合同的現實可能性較小。通過案例可以發現，商品房預約合同糾紛的產生，通常已不再具有繼續訂立商品房買賣合同的現實可能。房地產開發商已經將合同約定的房屋出售、房地產開發商一直不能取得商品房預售許可證明、雙方無法就買賣合同的內容達成一致意見等，是產生預約合同糾紛的主要原因。此時，要求繼續履行預約合同從而訂立本約，不具有意義，無法適應社會實踐。

最后，強制履行會使預約合同失去本身的意義。最高法法官認為，真正的預約合同，必須包含當事人將來仍須簽訂本約從而保留最終決策權的意思表示。預約合同給當事人機會能夠在將來某一時刻訂立本約，而非此時直接訂立本約，其本身就在于給雙方當事人保留反悔的權利。然而，通過司法審判的進行，以默示預約合同繼續履行而實現強制訂立商品房買賣合同本約的方式，則使這一制度設計背離初衷。失去了預約合同制度賦予的反悔權利，其與附條件合同等合同類型的區分意義就變小了。有學者認為，與同樣能固定交易機會的其他法律工具相比，預約合同因安全地獲取最大信息而受到現代社會的青睞。預約合同制度通過給予合同當事人這種反悔的自由而得到社會的重用，立法與司法實踐理應正視這種選擇。

（二）應包括賠償損失

預約合同的違約責任承擔方式不應包括繼續履行，并不意味著該預約就不再具有其他的法律效力。賠償損失的承擔方式應為《民法典》第475 條第二款關于預約合同違約責任的應有之義。預約合同的賠償問題通常聚焦于賠償的范圍。有學者認為由于一方的違約行為使得雙方無法訂立本約，雙方損失了訂立商品房買賣合同的機會，因此，因一方違約所獲得的賠償范圍，應限于預約合同所產生的信賴利益。學界也存在其他觀點。由于賠償的范圍限制問題學界與實踐并未形成統一的意見，實踐中預約合同雙方當事人通常約定定金條款以預防將來可能發生的損失。根據這一實踐中通常采用的做法，司法解釋規定了預約合同適用定金罰則。該解釋規定，不可歸責于雙方的事由導致商品房買賣合同未能訂立的，收受方應返還定金。從案例中發現，雙方之間如果磋商不成，通常被判定為屬于不可歸責的情形。具體來說，一般情況下磋商不成主要體現為雙方當事人對合同的主要條款無法形成一致意見。而由于涉案房屋已售出或不符合登記備案條件等情況導致的商品房買賣合同無法繼續簽訂，房地產開發商通常要承擔雙倍返還定金的責任。

四、結語

商品房買賣關系到人們對物質保障最本質的要求，相關問題必須受到重視。《民法典》第495 條對預約合同的概念以及違反預約合同應當承擔違約責任作了明確，進一步完善了我國預約合同立法。預約合同作為合同編中獨立設計的一項制度，具有其自身的效力。然而，司法裁判對預約合同違約行為的處理仍未形成統一意見，仍需要進一步的討論。從審判角度出發，合同訂立時雙方的真實目的應作為判定其性質的首要且根本的標準。當預約合同符合現有法律中關于商品房買賣合同主要內容的規定且一方當事人已經按約收受房款時，發生轉化。并且，當無法訂立本約時，商品房預約合同違約責任的承擔方式不應包括強制履行。