高 陽

一、問題的提出

近年來，學界圍繞企業數據權益問題展開了深入的討論。現有研究中，企業數據被當做一個整體，將“原始數據”與“衍生數據”置于同一范疇予以保護，學者從財產權角度對企業數據確權進行了理論上的嘗試，如“數據資產權”說、“數據所有權與用益權”的分離說、“數據公開傳播權”說、“數據權利塊”說等。①關于“數據新型財產權”說，參見龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，《政法論壇》2017年第4期，第63頁；關于 “用益權”說，參見申衛星：《論數據用益權》，《中國社會科學》2020年第11期，第117—120頁；關于“公開傳播權”說， 參見崔國斌：《大數據有限排他權的基礎理論》，《法學研究》2019年第5期，第20—23頁；關于“數據權利塊”說，參見梅夏 英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，《中外法學》2021年第5期，第1195頁。也有學者從信息自由角度對企業數據賦權提出了質疑，認為企業在既有法律體系內可實現對數據控制的自我防護。②梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，《中外法學》2021年第5期，第1195頁。然而，很少有研究關注到“衍生數據”與“原始數據”存在實質區別。

衍生數據是通過網絡運營者大量智力勞動投入，運用算法及分析模型將海量原始數據深度加工、分析與提煉生成具有市場價值的數據產品，以揭示未曾被發現的事物之間的關聯關系以及相關性，用于預測和指導決策。原始數據是由網絡運營者通過傳感器、社交網絡、移動互聯網等方式采集獲得各種類型的結構化、半結構化及非結構化的海量數據，是事實和客觀現象的數字化記錄。③黃源、蔣文豪、徐受蓉主編：《大數據分析：python爬蟲、數據清洗和可視化》，清華大學出版社2020年版，第10頁。因其數據結構雜亂無序，并伴隨著噪音數據、缺失數據等“臟”數據，不具有直接的應用價值。從經濟學角度，數據賦權不應采用“一刀切”的方式，需考慮數據開發利用的動態價值鏈，依據網絡運營者不同的價值貢獻，數據權利配置呈現動態性差別激勵。對于具有價值的衍生數據，應該受到產權保護。①唐要家：《數據產權的經濟分析》，《社會科學輯刊》2021年第1期，第102頁。而網絡運營者采集、匯集的原始數據或經過簡單脫敏化加工形成的商業數據集合，數據采集者雖然付出了一定的勞動，僅是對數據的“粗加工”，尚不構成具有價值的數據資產。

目前，理論和司法實踐均承認衍生數據具有值得保護的財產性利益，但對于衍生數據的法律屬性、保護方式以及權利內涵產生了分歧。學者依據物權法添附理論，承認數據添附者對增值數據的產權。如果是匯編創新性作品，以著作權制度保護；如果是獨創性數據集合，以商業秘密形式保護。②朱寶麗：《數據產權界定：多維視角與體系建構》，《法學論壇》2019年第5期，第85頁。或者認為數據企業對其開發的衍生數據產品設定新型的財產權，賦予其占有、使用、收益及處分的權利。③沙麗：《數據資源權屬判斷及司法保護路徑》，《人民司法》2020年第10期，第105頁。李永明、戴敏敏：《大數據產品的 權利屬性及法律保護研究》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2020年第2期，第31頁。也有學者認為依據《反不正當競爭法》保護衍生數據，存在將《反不正當競爭法》上規定的不正當競爭行為架空之風險。④張建文：《網絡大數據產品的法律本質及其法律保護——兼評美景公司與淘寶公司不正當競爭糾紛案》，《蘇州大學學報（哲 學社會科學版）》2020年第1期，第45頁。前述觀點由于對衍生數據自然屬性與法律屬性認識不清，未區分有形財產與無形財產之不同，將有體物財產權理論沿用至無體物，難免會出現水土不服。因此，衍生數據賦權模式的選擇，厘清其本質特征與法律屬性是關鍵。在此基礎上，需要回答以下幾點問題：一、衍生數據賦權模式的選擇，新型財產權抑或知識產權？二、衍生數據賦予此種專有權是否具有法理基礎？三、如何明晰衍生數據實體權利的內涵與邊界？因此，本文從厘清衍生數據與相關概念之間差異入手，歸納、總結衍生數據的特征與自然屬性，在此基礎上明確衍生數據的法律屬性以及專有權保護模式，并為此種專有權保護探求法理層面的理論支撐，進而對衍生數據專有權的實體權利構建提出建議。

二、衍生數據本體論

數據，泛指對客觀世界的數字化記錄或描述。社會應用領域依據主體標準、可識別性標準或公開狀態標準將數據劃分為不同的類型，⑤數據可分為個人數據、企業數據和政府數據；個人信息數據與非個人信息數據；公開數據與非公開數據等等。數據類型化 的標準具有一定的價值判斷，主體標準目的在于指向數據采集的來源；可識別性標準在于判斷數據是否構成個人信息以提 供人格權的保護；公開狀態標準則是為了認定是否構成商業秘密。這些劃分方法，反映的皆是靜態的數據集合。然而，數字經濟中的數據是動態的，脫離具體的數據商業實踐場景來討論數據的賦權問題，比較大的風險就是走向理論的空洞化。⑥包曉麗、熊丙萬：《通訊錄數據中社會關系資本——數據要素產權配置的研究范式》，《中國法律評論》2020年第2期，第153頁。因此，應依據數據動態價值周期，將數據分為原始數據與衍生數據。通過與相關概念的對比，進一步說明衍生數據與其他數據類型的不同。

（一）衍生數據與相關概念的區別

1.衍生數據與數據產品

數據產品，廣義上是指基于數據的各種產品，其產品形態和載體不僅限于數據。⑦朝樂門，盧小賓：《數據科學及其對信息科學的影響》，《情報學報》2017年第8期，第763頁。如青島大數據交易中心將數據源、模型算法、可視化組件等統稱為數據產品。⑧青島大數據交易中心，http://www.qddata.com.cn/index.html#index, 2021-11-01。狹義上則是指市場中可流通、具有產品屬性的海量商業數據集。⑨馮曉青：《數據財產化及其法律規制的理論闡釋與構建》，《政法論叢》2021年8月，第87頁。因此，數據是籠統的上位概念，數據經加工、處理活動形成具有商品屬性的數據集合為數據產品。

學者以生產數據產品所付出勞動的不同，將數據產品分為匯集型與衍生型。一般性智力勞動形成的匯集型數據產品，⑩匯集型數據產品是指網絡運營商對于原始數據進行簡單匯集匿名化加工形成的產品。僅是改變了數據的質量和數量，為數據分析與挖掘提供優質原材料。創造性智力勞動提煉出衍生型數據產品，雖具有數據的外觀，但本質上已屬于信息或知識的范疇。①高富平：《數據生產理論——數據資源權利配置的基礎理論》，《交大法學》2019年第4期，第16頁。也有學者將數據產品定義為經特定算法或人工處理、分析、整合巨量用戶數據產生的衍生數據產品。②李永明、戴敏敏：《大數據產品的權利屬性及法律保護研究》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2020第2期，第31頁。事實上，數據市場中可交易的數據產品呈多樣化之勢。上海數據交易中心約定可交易的匯集型數據產品是進行了去身份、格式化等脫敏處理，描述人、物、群組等的商業數據集合。③上海數據交易中心：《數據互聯規制》，https://www.chinadep.com/image/cover1.pdf, 2021-11-01。貴陽大數據交易所則約定可交易的數據不是底層原始數據，而是通過數據清洗、分析、建模、可視化的衍生數據。④參見貴陽大數據交易所：《貴陽大數據交易所702公約》。可見，前述兩種數據集合皆為可交易的數據產品，且均已脫敏處理，不可識別數據主體身份，主要區別在于匯集型數據產品為中間產品，尚未產生出新的商業價值與社會價值。⑤如谷歌運用機器學習技術以海量文學藝術作品集合為數據來源，訓練“智能回復”（smart reply）應用程序的寫作能力。 作品集合即為匯集型數據產品，其中受著作權法保護的作品并未發生權利轉讓，企業因作品的選取、編排與收集付出了人力、 物力和財力可獲得“類匯編作品”的有限保護。若谷歌公司通過對作品集合的分析計算出反映人類書寫習慣的衍生數據， 可訓練機器寫出更符合人類表達的語句，則產生了不同于原作品的新應用價值。狹隘地將數據產品定義為衍生數據與數據市場應用實踐不符，匯集型數據產品本質上區別于衍生型數據產品，其賦權路徑的選擇應有別于衍生型數據產品。本文以衍生型數據產品（下文簡稱衍生數據）為研究對象，匯集型數據產品不再贅述。

2.衍生數據與原始數據

衍生數據與原始數據存在以下幾方面的不同：第一，是否經過智力勞動的深度加工。原始數據是網絡運營者基于用戶的知情同意，采用數字化采集技術將錯綜復雜的數據從來源端抽取、匯集，生成機器可讀的數據代碼，實現客觀世界到數據代碼的映射。衍生數據則是人類利用大數據分析與挖掘技術而產生的智力勞動成果，具體而言：首先，原始數據經過清洗與預處理形成可建模的數據集合；其次，選擇合適的分析模型或算法生成衍生數據；最后，通過可視化技術將衍生數據提煉為“人類可以理解的信息”。⑥數據是信息的載體，參見許可：《數據安全法：定位、立場與制度構造》，《經貿法律評論》2019年第3期，第54—56頁。由此可見，衍生數據是海量原始數據經過清洗、分析、挖掘與提煉生成的新數據，是新信息的載體。第二，是否反映事物間的隱藏關系。原始數據是對事實、事件、過程或思想的記錄，反映的是客觀事實。衍生數據是在匯集海量原始數據的基礎上，利用算法與分析模型萃取、提煉生成反映研究對象之間相關關系的數據。例如，美國一家零售商在對海量原始銷售數據加工處理得出，每周五下午啤酒和嬰兒尿不濕銷量同比增加的數據。⑦通過觀察發現星期五下班后許多青年男子要買啤酒度周末，而這時妻子又常打電話提醒丈夫回家路上為孩子買尿不濕。參 見黃源、蔣文豪、徐受蓉主編：《大數據分析：python爬蟲、數據清洗和可視化》，清華大學出版社2020年版，第4頁。發現揭示啤酒與尿不濕相關性的衍生數據之后，零售店鄰近擺放啤酒與尿不濕的貨架，銷售額顯著提升。從信息哲學角度來看，⑧信息哲學認為信息是標志物質間接存在性的哲學范疇，是物質存在方式與狀態的自身顯示。信息作為哲學范疇，是自然界 與人類社會普遍存在的現象，它貫通物質與精神兩個世界，是反映整個世界本質聯系的最基本概念。在數字經濟時代來臨 之前，數據未實現海量生產與收集時，信息是人類認識世界的基本方式。信息與數據可以相互轉換，信息可以被記錄為數據，數 據經過提煉可以生成信息，因此，原始數據從技術層面可以視為自在信息的數據化，本質上仍屬于自在信息。原始數據與一個直接存在的事物相對應，作為這個直接存在的事物的顯示、反映而存在著，屬于自在信息。衍生數據是由人類思維智力活動產生的創生信息，⑨創生信息是以自為信息為原料，通過人腦的主觀思維過程創造出來的新信息。屬于具有創造性的新信息。⑩周俊強：《無形財產權的類型化與體系化研究——基于信息哲學的分析》，北京大學出版社2018年版，第68—72頁。學者指出信息的公共性決定了“信息在人類歷史的絕大多數時間都是以互惠利他的方式來進行傳播的”，賦予企業數據專有權將造成對社會公共資源信息的“侵占”。?梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，《中外法學》2021年第5期，第1200頁。但是，現行法律體系中，不乏信息設定專有權的先例。具有創造性的創生信息可以作為知識產權的客體獲得專有權的保護，如技術方案、文學藝術作品等。?參見周俊強：《無形財產權的類型化與體系化研究——基于信息哲學的分析》，北京大學出版社2018年版，第111—123頁。由此可見，信息雖具有公共性，并不能否定創造性信息的可專有性。企業數據專有權應以創造性信息為客體，原始數據與衍生數據區別保護。第三，是否獨立于數據主體的個人信息。原始數據來源廣泛，其中個人信息數據受控于數據主體。對于個人信息數據強調人格權意義上的保護，各國采用不同機制確保數據主體對個人信息數據的管控。《歐盟通用數據保護條例》從個人對數據的自決權角度賦予數據主體知情權、要求更正權、要求刪除權和限制處理權等具體權利。①鄭智航：《數字資本運作邏輯下的數據權利保護》，《求是學刊》2021年第4期，第114頁。強調隱私保護的美國，分散化立法保護不同場景中的個人信息數據。衍生數據是數據企業在運用脫敏技術剝離個人信息數據中“可識別性”標識符的基礎上，通過挖掘相同或類似數據集群提煉出對未來行為、活動、風險預測的新數據。學者從數據與數據主體人格利益相關程度分析，認為數據控制者（數據企業）經過復雜智力勞動推演生成的預測（衍生）數據，其不具有人格利益，因而數據主體不應當也無法基于人格利益主張個體權利。②馮果、薛亦颯：《從“權利規范模式”走向“行為控制模式”的數據信托——數據主體權利保護機制構建的另一種思路》，《法 學評論》2020年第3期，第12頁。

（二）衍生數據的自然屬性

衍生數據是利用大數據分析與挖掘技術從海量原始數據中獲得更具價值的深層次揭示相關性的新數據，③劉雙陽、李川：《衍生數據的財產屬性及其刑法保護路徑》，《學術論壇》2020年第3期，第39頁。其沿襲了數據的自然屬性。

1.非物質性

數據并非天然存在的，其是由網絡終端和傳感器等設備通過數字化技術生成的。數字化是指將模擬數據轉換成用0和1表示的二進制碼，供計算機處理和分析。④維克托·邁爾舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版 社2013年版，第38頁。由此，數據擺脫物質性的原子構成，具有非物質性。也有學者認為，數據由電磁流被寫在存儲介質上，形成了數據文件。數據文件雖無形但卻是物理上的存在。⑤紀海龍：《數據的私法定位與保護》，《法學研究》2018年第6期，第76頁。更有學者指出，數據有體，質量可計算。⑥許可：《數據權利：范式統合與規范分殊》，《政法論壇》2021年第4期，第87頁。前述觀點混淆了客體與載體之區別，企業數據財產權益的客體為0和1字符串形成的數據本身，而非數據載體——數據文件。非物質性客體需附著于物質性載體之上方可為人類所感知，如技術方案發明，通過產品載體予以描述。衍生數據具有非物質性，以數據文件為載體實現復制與保存。

2.非競爭性：不發生有形損耗

經過大數據分析與挖掘析出的衍生數據是信息的載體，具有信息的非競爭性特征。“非競爭性”是衍生數據與有體物的最本質的區別，衍生數據的使用并不減損其價值，原則上可以不限次數的被消費。⑦Luciano Floridi, Information--A Very Short Introduction, Oxford University Press, 2010, p.81.換言之，衍生數據可以被多個用戶同時使用和分析，其并不會因各種使用行為發生有形的損耗。因此，衍生數據極易被傳播與復制，非創造者獲取衍生數據的邊際成本幾乎為零。⑧Kerber,Wolfgang, A New (Intellectual) Property Right for Non-personal Data? An Economic Analysis”, MAGKS Joint Discussion Paper Series in Economics, No.37, 2016, p.3.與之相反，競爭性有體物的占有與使用具有排他性，其他主體獲取有體物的邊際成本較高。如果無權使用人擅自獲取了衍生數據，因不發生有形的損耗而無法適用恢復原狀的民事責任。

3.不發生有形控制的占有

衍生數據天然的非物質性決定了其并不能為人力有形地控制和支配，數據企業通過大數據技術手段實現對衍生數據的“準占有”。在羅馬法上，為解決“無體物”的占有，創制了“準占有”制度。在現代民法理論上，準占有并非真正意義上的占有，因不涉及特定的有體物，而不具有某種外人所認識的外觀。⑨參見江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第448—449頁。“準占有的意義在于，在不發生有形控制的情況下，對作為客體看待的權利之管領，也視為法律上的占有。”⑩吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第123頁。數據企業通過數據處理技術，實現數據的計算機信息系統讀取、存儲、傳輸、加工、刪改和分析。這一過程雖不是實在而具體的占據，事實上卻形成了對衍生數據的控制與支配。

三、衍生數據既有保護理論評析

隨著對衍生數據自然屬性與社會應用價值認知的深入，理論與實務界就其財產屬性達成共識，但在具體保護路徑及權利內涵方面眾說紛紜，下文將對既有理論與實踐展開一一評述。

（一）行為主義模式的質疑

全國首例數據產品不正當競爭案中，法院認為淘寶公司享有“生意參謀”衍生數據產品的競爭性財產利益，并援引《反不正當競爭法》的一般條款予以保護。①參見安徽美景信息科技有限公司與淘寶（中國）軟件有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書，浙江省杭州市中級人民法院 （2018）浙01民終7312號。學者肯定了《反不正當競爭法》對企業數據保護的可行性，并將衍生數據為企業帶來的競爭利益視為一種法益，在該法益受到損害時，可適用《反不正當競爭法》予以救濟。②梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，《中外法學》2021年第5期，第1206頁。但是，不同于侵權法中權益保護模式對專有權（絕對權）的積極保護，《反不正當競爭法》中的法益無所謂保護與不保護。③孔祥俊：《論反不正當競爭的基本范式》，《法學家》2018年第1期，第54頁。法益受損僅是對不正當競爭行為認定的一個參考因素，對競爭者自由構成“顯著損害”，存在威脅競爭者生存之虞時方可受到《反不正當競爭法》的規制。④張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，《法學》2019年第3期，第47頁。行為主義模式僅在衍生數據受到特定侵害時才能獲得法律上的救濟，這種消極賦權的方式存在弊端：

第一，難以防止非競爭者對衍生數據的侵害。《反不正當競爭法》是“市場行為法”，約束經營者所有類型的市場行為。⑤Ansgar Ohly, “Interfaces Between Trade Mark Protection and Unfair Competition Law, Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity”, Monograph Book 2014, p.34.通常，《反不正當競爭法》調整具有競爭關系的經營者，傳統行業對競爭關系的理解一般限于同業間的直接競爭關系。但是，當前互聯網環境下行業分工細化、業務交叉重合的現象普遍存在，競爭關系呈現出擴張解釋的趨勢。即便競爭關系可以理解為非同業競爭，也無法解決不具有競爭關系的社會公眾對衍生數據侵權性使用的問題。

第二，弱化法律的指引功能。依據一般條款判斷競爭行為是否具有正當性，天然地具有內在不確定性。因數據獲取行為是否正當需要考慮目的性，是為了深度創新還是替代原告的產品或模式，區分獲取的是原始數據還是衍生數據等因素。形成于傳統競爭環境的禁止搭便車理念和規則在數據要素市場中的適用空間有限。⑥劉維：《論網絡不當競爭一般條款的價值取向》，《交大法學》2021年第3期，第36頁。一般條款的適用只能視為個案特殊情形，不宜成為一種特定的保護模式。

（二）傳統著作權模式的檢視

學者認為數據企業合法加工原始數據形成新產品的行為適用物權法添附理論，數據添附者享有增值數據的產權，構成匯編作品時以著作權制度保護。⑦朱寶麗：《數據產權界定：多維視角與體系建構》，《法學論壇》2019年第5期，第85頁。司法實踐認可了傳統著作權的保護模式，并擴大了可保護衍生數據的作品類型。如“JCR期刊引證報告”案中，法院認為由JCR期刊引證報告中衍生數據集合構成匯編作品。⑧上海梅斯醫藥科技有限公司與科睿唯安信息服務(北京)有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛上訴案，上海知識產權法院 (2020)滬73民終531號。而在“四維圖新導航電子地圖”案中，二審法院認為導航電子地圖作為地圖數據產品，每個圖層都需要圖形化表達，滿足獨創性時可構成圖形作品。⑨導航電子地圖生成原理較復雜，詳情請見北京四維圖新科技股份有限公司與立得空間信息技術股份有限公司等侵害著作權及 不正當競爭糾紛上訴案，北京知識產權法院(2019)京73民終1270號。但是，無論是圖形作品還是匯編作品保護衍生數據均存在諸多問題：

第一，著作權僅保護獨創性的表達。衍生數據通過可視化形式予以表達，具有圖形作品的外觀，但著作權僅保護以衍生數據為基礎形成的表達，不保護數據本身。具言之，衍生數據是計算機可讀的“0” “1”二進制字符串，同一串數據可以通過不同樣式的圖形表達，如趨勢圖、占比圖、排行榜等，著作權保護獨創性圖形，而非構成數據的字符串。同樣，依據《世界知識產權組織版權條約》第5條的規定，將衍生數據集合納入匯編作品的范疇，亦無法對其形成周延的保護。因為匯編作品保護的是數據匯集的整體結構順序或選擇編排的獨創性，該保護不延及衍生數據。

第二，著作權侵權判定標準難以適用。在“JCR期刊引證報告”案中，法院認為被告提供的鏈接中僅含有JCR期刊引證報告中的一項IF影響因子數據，數量較少而不構成侵害原告的信息網絡傳播權。作品侵權判定中的實質性相似標準具有一定的主觀性，需考慮使用作品的數量、程度等因素。衍生數據權益的侵權判定若機械地適用實質性相似標準，因難以具體、精確量化使用衍生數據的數量、程度等問題，則可能形成裁判標準的不統一。

（三）新型財產權模式的不足

學者借鑒有體物的所有權理論與保護模式主張為衍生數據設立新型財產權，賦予數據經營者享有占有、使用、收益及處分的權利。①程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，《中國社會科學》2018年5第3期，第121頁；沙麗：《數據資源權屬判斷及司法 保護路徑》，《人民司法》2020年第10期，第105頁；李永明、戴敏敏：《大數據產品的權利屬性及法律保護研究》，《浙江 大學學報（人文社會科學版）》2020年第2期，第31頁。然而，從“衍生數據”自然屬性來看，其是知識、信息，②莫斐、張睿、芮晟：《從知識發現角度試論面向數據產品的數據生產》， 《數字地方》2020年第1期，第19頁。屬于無體物。無體物依賴于人類精神生活而存在，是由人類思想添附于有形世界之上而產生的物，它不具有真實形體而是抽象存在的物。③彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2017年版，第1頁正是由于衍生數據與有體物自然屬性之不同，致使所有權或類所有權模式的不適用。

第一，衍生數據的“所有”不產生競爭意義上的“排他性”。不論是不動產還是有形動產，均是由原子組成的物理結構，在任何時間、空間內僅由一個主體所有。因此，有體物的“所有”具有“排他性”。事實上，“排他性”是所有權制度的核心，授予動產或不動產所有者以排除他人使用的專有權。所有權的制度價值一方面在于“定分止爭”，解決誰有權基于何種目的使用標的物；另一方面是為了防止“公地悲劇”的發生——標的物的過度使用導致其淪為公共產品。然而，“非競爭性”的衍生數據可以同時被不同主體獲取、使用，任何人的使用行為并不減損衍生數據的價值。對衍生數據而言，不存在競爭意義上的過度使用、開發的風險。

第二，所謂的“占有”權能難以實現。占有權能是所有權制度的核心，以所有人對物實際、有形的掌握與控制為基礎。所有人的占有被第三方侵害時，其可基于占有權能向侵占人提起返還原物的訴訟請求。④王明鎖：《論所有權占有權能與他物權控占權二元制法律體系的構建》，《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第6期， 第113頁。對于“非物質性”的衍生數據而言，他人未經授權獲取衍生數據構成對數據企業管領力的破壞，囿于衍生數據中蘊含的信息一旦被獲取便被競爭對手知曉，數據企業主張“返還原物”僅是返還衍生數據的載體，對已知悉的信息無法“恢復原狀”。

四、衍生數據設定新型知識產權的正當性

（一）衍生數據法律屬性：新型知識產權客體

衍生數據的自然屬性決定了有形財產權制度的不適應性，應從無形財產法律制度中尋求解決之道。無形財產權通常運用于三種不同的層面： “ （1）能源無形，即無形財產權指以電、熱、光、磁等能源為客體的財產權； （2）知識無形，即無形財產權專指知識產權； （3）權利無形，即無形財產權指以權利為客體的財產權。”⑤周俊強：《無形財產權體系論綱——基于信息及其活動無形的建構》，《法學研究》2018年第3期，第68頁。能源雖無形，但可采用現代技術進行度、量、衡，可以像有形物一樣成為物權客體。知識無形，是因“知識”屬于人們在科學、文化、技術等領域的創造物，不具有實體形態。權利無形，即無形財產權指以權利為客體的財產權，“將有形物的所有權之外的任何權利稱為‘無形財產’”。①馬俊駒、梅夏英：《無形財產的理論與立法問題》，《中國法學》2001年第2期，第103頁。由此可見，無形財產權僅能在“知識無形”上成立。

知識無形是指知識產品是一項無形財產，其是人類在科學、技術、文化等精神領域所創造的智力成果。傳統的知識產品表現為發明創造、文學藝術作品、經營性標記等，它區別于物質產品（有體物）的客體范疇。雖然，知識產品存在多種表現形式，其本質含義強調是人類創造性智力成果，客體表現為非物質性及財產屬性。衍生數據具有財產屬性，②關于衍生數據財產屬性在“生意參謀”案中法院已詳細論證，參見許娟：《利用爬蟲技術侵犯企業數據知識產權法益的司法 解釋》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第52頁。其屬于新型的知識產品。

第一，衍生數據不屬于傳統的知識產權客體。由上文可知，衍生數據不屬于著作權的客體范疇。亦不同于識別功能的商標或發明、創造，多有學者認為衍生數據構成商業秘密，③參見劉雙陽、李川：《衍生數據的財產屬性及其刑法保護路徑》，《學術論壇》2020年第3期，第44頁。許娟、秦登峰： 《大數據挖掘技術下的企業產權平等保護》，《江西社會科學》2020年第10期，第157頁。Barbara Anna Radoń, “Intellectual Trade Secrets Protection for ‘Big Data’: Personal Data as Trade Secrets in the European Union”, Munich Property Law Center (MIPLC) Master Thesis (2015/16), p.3。符合秘密性、價值性、采取保護措施的衍生數據可作為商業秘密獲得保護，但并非最佳路徑。原因在于：其一，商業秘密不保護公開的衍生數據，對于不公開的衍生數據僅規制不當獲取行為，并非“賦權”的積極保護。其二，數據公開對人類社會具有深遠影響，表現為提高行政效率，優化市民決策，創造經濟機會，解決公共問題等諸多方面。以商業秘密保護衍生數據僅會加劇數據壟斷與數據孤島。為實現社會福利最大化，衍生數據應當在社會公眾中充分流動與傳播，這也是歐盟、美國致力于研究數據公開機制內在的價值追求。

第二，衍生數據是人類創造性智力勞動的成果，其是數字經濟時代新型知識產品。從海量原始數據集合中獲取有用信息如同大海撈針，這一過程需要數據分析人員熟知不同算法的優缺點，以及各自的應用場景，面對不同商業目標及問題時，選擇合適的算法及模型將結果進行呈現，不同場景下算法模型的選擇決定了輸出結果的正確與否。④參見顧生寶：《數據決策——企業數據的管理、分析與應用》，電子工業出版社2020年版，第8—11頁。人力與機器算力之間的關系可以通過“沙井蓋預警”事件予以說明：美國紐約市每年因沙井蓋爆炸造成嚴重損失，負責沙井蓋檢修工作的愛迪生公司即使年年檢修亦很難發現需要檢修的沙井蓋。愛迪生公司求助于哥倫比亞大學的專家，希望通過歷史數據的分析，預測可能出現問題的沙井蓋。這是一個復雜的大數據問題，盡管自1880年以來數據保存完好，但從雜亂無章的數據中很難獲取有用信息。專家利用數學、統計學原理，創建預測模型，將整理好的數據交由機器進行分析，得出衍生數據——106種預警情況準確率達44%。⑤參見維克托·邁爾舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民 出版社2013年版，第90—91頁。大數據預測功能的實現，并非像學者所言類似于工業品的生產過程，衍生數據可由算法自動生成。⑥李永明、戴敏敏：《大數據產品的權利屬性及法律保護研究》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2020年第2期，第35頁。“數據分析是行業知識和計算技術（算法）的應用，本質上屬于創造性活動或智力勞動范疇。”⑦高富平：《數據生產理論——數據資源權利配置的基礎理論》，《交大法學》2019年第4期，第16頁。

（二）衍生數據賦予知識產權的法理基礎

1.勞動賦權理論

勞動具有“二象性”，一類是智力勞動，俗稱“腦力勞動”，其中創造性智力勞動是指智力勞動者利用智慧創造出新知識、新的技術方案；⑧何敏：《知識產權基本理論》，法律出版社2011年版，第3頁。另一類是體力勞動，非智力性勞動方式，這種勞動僅是為了創造使用價值滿足物質需要。洛克的勞動財產權理論認為：每個人對其身體繼而對自己的勞動享有所有權。當其將勞動添加于自然物上，人便獲得該物的所有權。⑨洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館2008年版，第19頁。這一學說最初所描述的財產客體無非是麥子、果實之類有形財產。⑩崔國斌：《著作去法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第8頁。洛克的勞動價值論存在一定的局限性：一是局限在直接生產勞動，體力勞動上；二是局限在有形商品價值上。

當“腦力勞動的產物等同于雙手的勞動成果”時，人們逐漸意識到，智力勞動產品像有形產品一樣，勞動者同樣需要享有權利，馬克思的勞動價值學說為知識財產找到了合法性基礎。“知識價值論”是近代勞動價值論的新發展，該理論認識到勞動的“二象性”，認為商品不僅是物質生產中的實物形式的商品，也包括非物質形式的無形商品。知識產品是智力勞動的產物，智力勞動者應對其知識產品享有財產權。①吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第93頁。衍生數據的生成過程是人類創造性智力勞動的結果，從數據采集時樣本數據的篩選，到數據預處理階段清洗與集成，最后數據分析模型的搭建，每一流程均需要付出智力勞動。因此，數據企業智力勞動生成的衍生數據應該獲得財產權的保護。

2.激勵創新理論

衍生數據設定新型知識產權還適用從激勵創新理論予以驗證。激勵創新理論和在此基礎上形成的經濟結構框架，為分析和論證各種類型知識產權保護提供了主要的研究范式。專利、著作權和商業秘密等知識產權保護的首要目的在于促進創新，這也是知識產權制度的經濟價值所在。

德姆塞茨指出財產權的主要功能是創建激勵機制以實現外部性內部化，其認為當外部性內部化具有經濟效率時，方能建立財產權。②Demsetz, Harold, “Towards a Theory of Property Rights”, The American Economic Review Vol.57, No.2, 1967, (2), pp.347—359.將德姆塞茨的理論運用于衍生數據時，情況有所不同，衍生數據的無形性不同于有形的土地和毛皮。對衍生數據而言，雖然不存在“過度使用”的風險，財產權保護的缺失會產生負外部性。信息創造需要資源、時間、人力等成本，囿于其非競爭性和非排他性的特征，信息極易傳播且被非創造者使用。非創造者無需任何投資便可直接攫取勞動成果，久而久之，嚴重打擊數據企業開發數據資源的積極性，導致不再產生新信息。數據持有人獲得法律對其數據資產權益保護的基礎是數據的采集、開發與利用包含了資本投入或創造性智力活動。③唐要家：《數據產權的經濟分析》，《社會科學輯刊》2021年第1期，第102頁。換言之，衍生數據財產權是對附著于數據之上企業的投資與創造性智力勞動的保護，以維持數據開發、利用和創新的激勵。因此，衍生數據設立新型知識產權的必要性在于一方面是對數據企業分析和挖掘產出成果的確認，另一方面激勵數據企業為人類創造出更多的信息以增進社會福利。

五、衍生數據權的內涵及權利限制

（一）衍生數據權的權利內涵

《民法典》第123條“開放”地規定了知識產權的客體，符合知識產權客體屬性但未明確列明的是“法律規定的其他客體”，該條款為衍生數據納入知識產權客體范疇提供了法律依據。以衍生數據為客體創設新型知識產權——衍生數據權，具體建構為：

1.權利客體

衍生數據作為無體物，缺少了物理性存在的可被外界感知的焦點，不能清晰的確定權利內容與邊界。有體物可通過其外觀表征權利的擁有，而衍生數據的原始取得，不能僅憑創造性活動的事實宣示權利的取得與邊界。“智力創造是權利產生的‘源泉’，而法律則是權利取得的‘依據’。”④L.Ray Patterson, Stanley W.Lindberg, The Nature of copyright: A Law of User’s Right, The University of Georgia Press, 1991, p.90.衍生型數據產品作為新型知識產權客體，需要具備脫敏性、真實性、實用性。首先，衍生數據是需要在數據市場中流通的數據，基于對個人信息保護的角度，需要剝離可識別性自然人身份的標識進行匿名化處理；其次，衍生數據需是從海量原始數據中分析出真實信息。《數據安全法》中為數據交易方設定的“說明數據來源”義務正是為了確保數據真實性，畢竟品質優良的數據資源是數據價值實現的基礎。最后，衍生數據是對原始數據清洗、凈化，提高數據治理并確保數據的一致性，具有較高的實用性。

除此之外，數據社會價值的實現依賴于數據公開與共享的程度。加州干細胞研究機構建立的科學數據公開機制為衍生數據的公開提供了參考范本。科學家將研究數據提存給研究機構，由研究機構提供一定期限內的保存服務，在此期間任何人付費下載研究數據，期間經過研究數據進入公有領域可免費下載。①Eisenberg, Rebecca S、A.K.Rai, “Harnessing and Sharing the Benefits of State-Sponsored Research: Intellectual Property Rights and Data Sharing in California’s Stem Cell Initiative”, Berkeley Tech.L.J.21, No.3, 2006, pp.1187-213.以此為鑒，改進與完善數據交易的規則，由交易中心初步審核衍生數據的脫敏性、真實性和實用性，審核通過的衍生數據權利人可通過下載收費的方式獲取利益，保護期間經過，衍生數據進入公有領域供社會公眾免費獲取。

2.權利主體

權利歸屬是衍生數據權制度的重要組成部分，只有權利人才有資格禁止一切未經授權的利用行為。衍生數據權應依據激勵創新理論，歸屬于數據企業即網絡運營者。②《深圳經濟特區數據條例》率先回應了企業數據財產權益的問題：“市場主體對合法處理數據形成的數據產品和服務，可以 依法自主使用，取得收益，進行處分。”賦予了市場主體對數據產品類似所有權的權能。《上海市數據條例》也有類似的規定。數據企業作為物資投資者為衍生數據的分析與挖掘投入了大量的人力、物力、時間等成本，賦予數據企業以專有權不僅有效促進其投資創新的積極性，更實現了無形財產權利的分配正義。可參照職務作品或職務發明的相關規定，企業雇傭的數據分析師等從事數據研發工作的員工依“勞動合同”或“集體協議”，在其工作職責或主要利用單位技術條件下分析與挖掘出的衍生數據，原則上歸屬于企業，另有約定的除外。在原始數據收集者與衍生數據創造者非同一主體時，可參照委托作品或委托發明的相關規則，由委托者與受委托者之間自行協商決定衍生數據權的歸屬。

3．權利內容：權利束

財產的“權利束”模型是建立在美國法學家霍費爾德的權利分析理論的基礎之上。權利最終體現為人與人之間的法律關系。衍生數據權利的特點體現為多元主體與多樣權利形成的“權利束”。首先，個人用戶在享有數據企業提供的服務時，形成了“先許可，后使用”的數據使用協議，將底層數據的使用權讓渡給數據企業，從而使數據企業獲得了衍生數據財產權。其次，數據樣本足夠豐富時可以體現國家基本社會狀況，推演出涉及民生與國際利益相關的核心信息。③閆立東：《以“權利束”視角探究數據權利》，《東方法學》2019年第2期，第66頁。因此，衍生數據權需要平衡國家、社會公眾、數據企業之間的利益關系。

日本學者小島庸和認為，無形財產權與有形財產的所有權不同，是一種“全新的特殊權利”，它可以分為“獨占權”和“禁止權”。④參見小島庸和：《無形財產權》，日本創成社1998年版，第5頁。針對無體物的獨特性，其專有權的范圍應由法律根據無體物的特性予以分別規定，不能簡單套用有形財產規則。例如，無體物上難以設立用益物權，“占有、使用、收益、處分”的權能無法在無體物上圓滿實現。⑤李曉宇：《智能數字化機器生成數據權益的法律屬性》，《北方法學》2021年第2期，第46頁。基于數據市場應用實踐及司法案例，筆者將衍生數據權的“獨占權”初步設想為：發布權、許可權、轉讓權、傳播權。“禁止權”為：衍生數據不被第三方損壞、不當獲取的權利。⑥Kerber,Wolfgang, “A New (Intellectual) Property Right for Non-personal Data? An Economic Analysis”, MAGKS Joint Discussion Paper Series in Economics, No.37, 2016, p.5.囿于衍生數據承載的內容屬于人類可以理解的信息，信息一旦公開，極易被復制與傳播，可參考著作權權能中的信息網絡傳播權，賦予衍生數據權人防止未經許可以有線或無線的方式向公眾提供、傳播數據的權利。發布權是指享有衍生數據權的企業首次向社會公眾公開衍生數據的權利，該權利一經使用便用盡。

（二）衍生數據權的權利限制

“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”⑦羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍譯，上海人民出版社1999年版，第185頁。由上文可知，衍生數據權的“權利束”在構建時既需保障衍生數據權人的利益，激勵他們創造出更多的新信息，又需兼顧使用者的利益與公共利益，實現數據開放、數據安全，促進社會進步的目的。

在衍生數據“權利束”中，國家主權應當是多方主體中位階最高的權利。《數據安全法》中規定開展數據處理活動，不得危害國家安全。由單個用戶數據匯集的數據，經脫敏剔除可識別性的數據字段，由個體樣本轉化為群體樣本，深度分析產出的結果，可能反映社會群體、行業或領域等涉及國家宏觀戰略層面的信息，衍生數據權的行使受到國家利益、社會公共利益的限制，需要衍生數據的生產者確保數據安全，以保證國家數據安全為首要目標。

數據市場對初創互聯網企業存在進入壁壘。缺乏用戶行為數據難以定位消費者群體，傳感器的配備以及安裝成本，數據存儲與管理成本等因素導致中小型企業在市場競爭中處于劣勢地位。為了確保數據企業可以獲取競爭必需的衍生數據，打開數據流動與再利用的大門，可參照標準必要專利許可的FRAND原則，建立合理、公平、非歧視數據訪問的規則。 《歐盟競爭法》第102條規定了數據企業濫用壟斷地位限制數據訪問影響競爭秩序時，第三方基于數據已構成“基礎設施”，可申請強制訪問數據，該條款被譽為FRAND原則的法理基礎。①Kerber,Wolfgang, “A New (Intellectual) Property Right for Non-personal Data? An Economic Analysis”, MAGKS Joint Discussion Paper Series in Economics, No.37, 2016, p.6.衍生數據創造者專有權保護的同時，應防止其權利濫用形成數據壟斷。

結語

處于數據經濟時代的今天，數字空間產生了一種全新的法律關系——衍生數據財產權益。對于兼具非物質性與非競爭性的衍生數據而言，公地悲劇與反公地悲劇可能同時存在。②參見鄭佳寧：《數據信息財產法律屬性探究》，《東方法學》2021年第5期，第48—49頁。一方面，如果完全將衍生數據置于公共空間，產權制度的缺失為非創造者濫用他人勞動成果提供了方便，勢必打擊數據生產者創造新信息的積極性，最終將導致數據應用領域創新止步不前。另一方面，如果為衍生數據設定排他性權利而完全不限制權利使用，將阻礙信息的傳播與共享，最終造成數據封鎖，難以實現社會福利最大化。因此，衍生數據產權制度的設計應以實現資源最佳配置和最有效率開發利用為目的。這一目的可通過知識產權制度予以實現，因為知識產權制度在強調保護創造者利益的同時，也需保證社會公眾對知識產品的合理利用，以實現“私權神圣”和“利益平衡”為基本法律觀。賦予衍生數據以新型知識產權，可解決公地悲劇與反公地悲劇之間的矛盾，在對衍生數據權利人提供專有權保護的同時，其壟斷性權利受到權能方面的限制，以此可實現維持數據開放與激勵創新之間的平衡。