新領域新業態下創造性判斷的整體考量原則

盧 鵬

國家知識產權局專利局，北京 102200

目前，我國新領域新業態的創新發展已經上升至國家戰略，新領域新業態的有關發明專利的申請量激增。專利審查是專利保護的根源和專利授權和確權的基石，而知識產權從業者面臨的首要問題之一就是如何進一步提升專利授權和確權質量。在專利審查中是否具備創造性判斷是保證專利授權和確權質量的關鍵因素，對權利要求是否具備創造性的審查也是實質審查過程中的重要步驟，要依照《中華人民共和國專利法》開展專利審查。

通常使用“三步法”來對發明是否具備創造性進行評判，中國《專利審查指南》［1］規定：判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通常可按照以下三個步驟進行：確定最接近的現有技術；確定發明的區別特征和發明實際所解決的技術問題；判斷所要求保護的發明對本領域技術人員來說是否顯而易見。根據指南中的相關規定，在運用“三步法”進行創造性判斷要考慮以下幾點：

在判斷所要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見的過程中，要從最接近的現有技術以及本發明實際所要解決的技術問題開始，評價所要求保護的發明對本領域人員來說是否是顯而易見的。要明確現有技術整體上是否存在有技術啟示，進一步的，就是要明確現有技術是否給出將區別特征應用到最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示，上述技術啟示使得本領域技術人員在面對該技術問題的時候，有動機對上述的最接近的現有技術進行改進。

正確找出區別技術特征。需要把握以下三點：1.整體和透徹地理解申請文件和作為最接近現有技術的整體技術方案，需重視申請人的意見陳述，避免不透徹理解對比文件所公開的技術方案，保證充分把握申請文件和對比文件的技術方案；2.分析本申請和對比文件的技術方案和技術領域、技術問題和相關技術效果；3.要在創造性的評述過程中考慮發明實際產生的技術效果，在創造性的評判中，不能忽略技術效果以及技術特征的關聯性而僅停留在片面的技術特征是否公開的層面上［2］，要從本領域技術人員的角度，要從整體上對各技術特征進行考量，若各技術特征之間存在技術上的關聯性，則這種關聯性也對權利要求保護范圍產生影響，不能將各個特征分開來考慮。

充分考慮區別特征之間關聯性。目前，在實際審查中，在確定區別特征之后，存在創造性評述時割裂區別特征之間的關系的情況。例如，忽視區別特征之間的聯系、分別考慮各個特征在本申請權利要求所保護的技術方案中所起的實際用途，并將各特征解決的技術問題分開進行認定和考慮等，所以有可能會得到各個區別特征都屬于本領域的慣用技術手段的分析結果。如果多個區別特征之間是有聯系的，或者多個區別特征之間是相互作用的，也就是說，如果單個區別特征離開其他的區別特征則不能實現其在本申請權利要求所保護的技術方案中的作用，那么要將多個區別特征作為一個整體進行判斷，分析其整體在本發明中的作用，明確本發明所解決的技術問題。

下面結合新領域新業態下的幾個復審案例，對專利審查中創造性評價的整體考慮原則進行分析思考。

一、創造性評價案例

（一）案例一分析

1.案情介紹

某復審案例一，涉及一種通信設備和方法，在使用MIMO傳輸方法的無線傳輸的情況下，當在傳輸路徑的狀態發生變化時與改變傳輸方法時之間發送傳輸數據的情況下，數據本身可能消失。STBC傳輸方法可以提高傳輸可靠性，然而，由于多次傳輸數據，因而傳輸速率變低。為解決該技術問題，涉案專利能夠根據通信的環境，在可靠性優先的通信和傳輸速率優先的通信之間進行適當切換。

權利要求：一種用于控制通信設備的方法，所述方法包括以下步驟：檢測步驟，用于不檢測從外部設備接收的信號的強度的情況下，通過檢測所述通信設備的方向改變和/或所述通信設備以特定加速度移動來檢測所述通信設備的移動；以及切換步驟，用于根據所述檢測步驟的檢測結果，與從所述外部設備接收的信號的強度無關的，在應用STBC傳輸方法的MIMO通信方法和應用非STBC傳輸方法的MIMO通信方法之間進行切換，其中，非STBC傳輸方法的傳輸速率高于STBC傳輸方法的傳輸速率，并且STBC是空時分組編碼，MIMO是多輸入多輸出，在所述切換步驟切換通信方法之后，所述通信設備使用所述切換步驟所切換的通信方法與所述外部設備進行通信。對比文件1公開了一種MIMO移動通信方法，駁回決定中認為：對比文件1公開了由于移動臺位置的變化引起NLOS傳輸狀態和LOS傳輸狀態之間的改變，而通過檢測這種傳輸狀態的改變引起編碼方式的切換，即對比文件1的切換方法是由移動臺的位置變化引起的，故權利要求與對比文件1的區別在于：（1）在MIMO通信方式中速率優先的非STBC方法和MIMO通信方式中可靠性優先的STBC傳輸方法之間切換；（2）通過檢測通信設備的方向改變和/或通信設備以特定加速度移動而檢測所述移動設備的移動。區別特征（1）和區別特征（2）屬于本領域的公知常識。因此，權利要求不具備專利法規定的創造性。

2.分析

根據《專利審查指南》，如果區別技術特征之間是相互聯系和相互配合的，在進行創造性的評述時，應將權利要求的各個區別技術特征結合起來進行整體分析考量，避免對各個區別技術特征進行分別判斷，分別考量每個區別技術特征是否屬于本領域的公知常識。

分析認為，該權利要求實際具備創造性。本申請的技術方案是通過檢測通信設備的方向改變和/或以特定加速度移動，來檢測通信設備的移動，而非對接收信號進行檢測。從而在時間上具有一定的提前性，可以預測傳輸路徑的狀態的改變，從而及時準確地對傳輸方法進行調整切換，從而有效地防止由基于接收信號的檢測所造成的滯后檢測所引起的數據重發或者數據丟失等問題。區別特征（1）是具體的切換內容，區別特征（2）是具體的檢測設備移動的手段，通過檢測設備移動進而實現特定內容的切換，區別特征（1）和區別特征（2）之間的關系是手段和目的的關系，能夠有效防止由基于接收信號的檢測所造成的滯后檢測所引起的數據重發或者數據丟失等問題，應當將權利要求的各個技術特征進行整體考慮，避免將多個區別特征單獨割裂開，分別考慮各個區別特征是否屬于本領域的慣用手段。區別特征（1）和區別特征（2）沒有被對比文件1公開，又不是本領域的公知常識，本領域普通技術人員在對比文件的基礎上在不付出創造性勞動的情況下無法得出本發明的技術方案，因此案例一的權利要求具備專利法所規定的創造性。

（二）案例二分析

1.案情介紹

某復審案例二，涉案專利涉及一種基于云服務器端的車輛管理方法及其云服務器。目前公共車輛的管理手段還停留在一人一卡，租借和歸還都需要市民隨身攜帶卡片來進行，便利性較差。為解決相應問題，本發明提供了一種基于云服務器端的車輛管理方法，可以約束對公共自行車有需求的用戶的使用習慣，保證自行車系統和自行車的健康運作。

權利要求：一種基于云服務器端的公共車輛管理方法，其特征在于：包括以下步驟：a、所述云服務器建立會員數據庫，所述會員數據庫包括合法用戶數據源、管理員數據源和黑名單用戶數據源；b、所述云服務器接收移動終端發送的租車請求和求租車輛信息；c、所述云服務器根據租車請求判斷所述移動終端是否具有所述求租車輛的租借權限，有則授權所述求租車輛當前關聯鎖車器開啟，無則拒絕所述租車請求；所述租車請求包括所述移動終端的唯一標識；所述步驟c中，所述云服務器根據所述唯一標識從所述會員數據庫獲取所述移動終端對應的合法用戶數據源、管理員數據源或黑名單用戶數據源，所述云服務器從而判斷所述移動終端是否具有所述求租車輛的租借權限。對比文件1公開了一種基于遠程服務器的公共車輛租賃方法。駁回決定中認為，權利要求相對于對比文件1的區別特征為：（1）服務器的會員數據庫中包括用戶數據源，管理員數據源和黑名單數據源；（2）服務器在對移動終端的租車請求進行響應時，是對移動終端是否具有租車權限進行判斷，有則授權，無則拒絕；（3）租車請求包括所述移動終端的唯一標識；（4）步驟c中，所述云服務器根據所述唯一標識從所述會員數據庫獲取所述移動終端對應的合法用戶數據源、管理員數據源或黑名單用戶數據源，所述云服務器從而判斷所述移動終端是否具有所述求租車輛的租借權限。對于上述區別特征（1），屬于本領域的慣用手段；對于上述區別特征（2），其中，服務器基于相關操作終端的權限發出相應的控制信號屬于本領域的公知常識，在此基礎上區別特征（2）是本領域技術人員容易想到；區別特征（3）屬于本領域的常規處理方式；對于區別特征（4），屬于本領域的慣用手段。所以，在對比文件1所公開內容的基礎上，結合所屬技術領域的公知常識來獲得權利要求所要保護的技術方案是顯而易見的，權利要求不具備創造性。

2.分析

新領域新業態下創造性判斷應遵循整體考量原則，在相對于對比文件得到區別特征后，不應該將區別特征割裂后再分別與現有技術進行比較，而是應該考慮這些區別特征相互具有的關聯關系，從整體上判斷這些技術特征使得權利要求相對于現有技術所要解決的問題，進而考慮這些特征是否能夠產生有益效果。

分析認為，權利要求具備創造性。在服務器中建立會員數據庫并且會員數據庫包括用戶數據源、管理員數據源和黑名單數據源，將移動終端的唯一標識應用于租車請求，根據該唯一標識與所述會員數據庫相關聯，從而獲取所述移動中對應的合法用戶數據源、管理員數據源或者黑名單用戶數據源，進而判斷移動終端是否具有租車權限作為一個整體并沒有被對比文件1所公開，同時也沒有證據表明其屬于本領域的公知常識，因此現有技術整體上不存在技術啟示，使得本領域技術人員有動機在對比文件1的基礎上進行改進來獲得當前權利要求的技術方案。由于利用了移動終端的唯一標識結合云服務器的會員數據庫將其用于公共車輛管理從而判斷租車權限解決了現有技術中公共車輛的用戶信息只是在單一區域內，用戶沒有良好的使用習慣的問題，帶來為用戶使用公共車輛提供更高的便利性和安全管理的有益效果。因此，權利要求具備《專利法》第二十二條第三款規定的創造性。

二、思考

通過對上述兩個案例的分析，細致對比駁回階段和復審階段對創造性的判斷和把握，進行了以下的思考和分析：在新領域新業態下，對專利申請的創造性進行審查過程中，獨立權利要求與對比文件之間存在多個區別技術特征，駁回階段和復審階段對于多個區別技術特征是否屬于公知常識的認定有所區別。在進行創造性的評述時，要避免將多個區別技術特征分開來認定、單獨看每個區別技術特征所解決的技術問題、分別認定區別技術特征本身是公知常識、生硬地進行創造性的評述，忽略了多個區別技術特征之間的因果關系、邏輯關系和整體聯系等。在對權利要求是否具備創造性進行審查時，要結合發明的整體構思和實際所解決的技術問題進行整體考慮，避免對多個區別技術特征進行分割認定，要考慮多個區別技術特征之間的內部聯系，避免生搬硬套地使用三步法進行創造性的審查。

三、啟示

在使用“三步法”進行創造性評述過程中，要遵循整體考量原則，如果權利要求與對比文件相比具有多個區別技術特征，要認真分析該多個區別技術特征之間是否具有關聯性：如果多個區別技術特征之間存在關聯性，則不能割裂多個區別技術特征之間的聯系，要將多個區別技術特征作為一個整體來考慮，分析整個技術方案所要實際解決的技術問題；如果多個區別技術特征之間確實沒有關聯性，則可以通過考慮各個區別技術特征所能達到的實際的技術效果，來進一步確定本申請技術方案所實際要解決的技術問題，進一步地通過分別考慮多個區別技術特征來認定所要求保護技術方案對于所屬領域的技術人員來說是否是顯而易見的，為正確地進行創造性評價提供參考。