意定監護協議生效條件的適用問題分析

賀 爽 康金娉

1.江蘇漫修（江陰）律師事務所，江蘇 江陰 214431；2.江蘇漫修律師事務所，江蘇 無錫 214000

意定監護是原《中華人民共和國民法總則》（下稱原《民法總則》）新增的監護形式，其與法定監護、指定監護共同構成了我國的監護體系，順應了社會監護發展需求。《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）重申了這一制度，賦予成年人選擇合意的監護人，并與之簽訂書面監護協議，委托其對自己的人身和財產進行管理的權限。

意定監護協議是意定監護中不可缺少的部分，我國《民法典》明確規定，設立意定監護制度必須簽訂監護協議，并且意定監護協議以書面形式為要件，事先將監護的各項內容以白紙黑字的形式確定下來，減少事后因監護事項約定不明確而引發矛盾的可能性，讓被監護人的意愿最終得以實現。不僅如此，《民法典》第三十三條同時明確了協議的生效條件，即自當事人喪失全部或部分民事行為能力情況下（下稱“失能”）時協議生效。這也意味著“承擔監護職責”的時間和意定監護協議生效的時間并不一致，在被監護人民事行為能力、判斷能力健全的時候，意定監護協議雖然已經成立，但卻未生效。只有在滿足法定的生效條件后，監護協議才生效，監護人才需要開始履行監護職責。實踐中對失能的判斷的并無統一標準，是通過鑒定機構的鑒定結論，還是醫療機構的證明，抑或是根據老年人的行為自行判斷并不明確。另外，除意外事故外，被監護人行為能力的喪失過程往往是緩慢的、漸進的，失能與否無法立刻作出判斷，如被監護人出現間接性失憶、說話表述不明、思維混亂等，這是否屬于喪失民事行為能力的體現？抑或是被監護人具有判斷能力但是行動不便是否意味著需要一定的監護？這些問題若得不到解決，將嚴重影響意定監護制度作用的發揮。

一、存在的問題

（一）忽視被監護人的自我決定權

意定監護協議本質上屬于特殊的附條件的委托合同，私法自治則是合同原則性理論，其強調合同應尊重當事人的合意，當事人得依其意思排除法律規定的適用。［1］意思監護協議也遵循這一規則，意定監護協議中的監護內容、監護權限等均由雙方協商確定，無不體現了尊重和保護當事人自由意志的立法旨意。但是意定監護協議的生效排除了當事人的自由意志，由法律進行明文規定，即將“被監護人喪失全部或部分民事行為能力”作為協議生效條件，與立法旨意不符。另外，對當事人行為能力是否健全的判斷仍是難題，且《民法典》第二十四條提出無民事行為能力人（下稱“無民”）或限制性民事行為人（下稱“限民”）必須經過法院的宣告，過程繁瑣。以此作為意定監護生效的要件，實質上是公權力干涉私法的過程，違背了意思自治原則，是對私法的過度干涉。史尚寬學者指出：行為能力所針對者，原則上僅對財產法上行為有適用，身份上之行為，應由個人自己決定，法律不應對意思自治進行全面干預。［2］以失能作為協議生效要件，排除了當事人自行約定協議生效條件的權利，［3］讓成年人失去了選擇被監護時間的權利。例如有的人希望在自己因疾病衰老導致無法自由行動時啟動意定監護；有的人則希望在自己失去基本認知能力和判斷能力時，意定監護協議生效，有的人甚至希望以達到一定歲數作為協議生效的啟動意定監護。實踐中統一以失能與否作為啟動程序，這使得當事人無法準確及時判斷協議的生效時間，更無法按照其所期待時間啟動監護程序，這無疑極大地忽視了被監護人的自主決定權。

（二）行為能力認定機械化

按照生效時間，協議可以分為即時生效型、將來生效型、轉移型。李國強學者主張監護協議以被監護人失能為生效要件，即時生效型不符合現實情況，因此意定監護協議僅有將來生效型和轉移型兩種。［4］同時在認定協議的成立與否時需要對被監護人的行為能力進行判斷，必須確保被監護人在訂約時具有締約能力，［5］否則協議無法成立。另外，行為人的民事行為能力不僅影響意定監護協議的成立與否，更是直接決定著監護人履職的時間起點，然而實踐中對民事行為能力的認定十分機械化。

在實踐中，“喪失或部分喪失民事行為能力”存在多種可能性，包括成年人突然直接喪失全部民事能力、成年人直接喪失部分民事能力、成年人逐漸失能，即從完全民事能力逐漸緩慢的喪失行為能力，最終從限制性變為無民事行為能力，這些現實情況導致該制度在適用中容易出現各種問題。

在被監護人逐漸失去行為能力的情況下，如果當事人約定只有被監護人喪失全部民事行為，意定監護人才需要履行義務的，就極易存在意定監護和法定監護并存的情況，而這兩種監護制度并存的情況如何劃分各自監護人的權利與義務又是一大司法難題。而且根據不同的階段，失能的判斷標準申請人均無法一概而論，然而法律對此并未加以區別，削弱了該制度的設立意義。

對全部或者部分失能權限的認定并無嚴格區分，從而導致被認定為部分失能的情況下，其實際中依舊只能自主決定純獲益的法律行為，對于其他行為則處于被動地位，無自主決定。對于部分失能的人來說，其本身仍具有部分判斷和辨認行為的能力，更多情況下是需要監護人輔助其按照意識實施行為。國外眾多國家也是提出依據能力的喪失程序確定不同的監護措施，如日本設立了監護、保佐、輔助三種類型的監護措施，并明確是在監護監督人選定時協議生效，并不是僅將當事人的行為能力作為生效條件，更加細致完善。美國持續性代理權制度中也允許當事人自由約定代理權的生效和終止時間，在無約定的情況下，則協議簽署后即生效，充分保護了當事人的自由意志。

當被監護人喪失部分民事行為能力時，被監護人仍具有一定的判斷能力和認知能力，在此情況下，被監護人發現監護人怠于履職或是不再信任監護人，意圖解除意定監護的，基于其本人的意思表示，無法產生解除協議的效力。同時若監護人的行為亦未達到撤銷監護資格的條件的，被監護人失去更換監護人的自由。筆者認為以失能與否作為生效要件，十分機械化，并且宣告過程花費大量的時間與精力，操作性不強，事實上違背了活用殘存意思的宗旨，［6］與意定監護的目的背道而馳。

（三）缺乏客觀判斷失能的標準

對當事人行為能力的宣告屬于宣示性效力還是形成性效力，理論界各持己見。在查詢相關案例后，筆者發現：實踐中，法院通常以司法鑒定部門的鑒定結論、有關醫療證明、精神評估鑒定報告、殘疾證明等作為判斷當事人是否具有辨認能力的依據。但這都只是主觀評判標準，是對當事人意思是否清醒、意識能力是否健全的一種認定，沒有達到得以確認喪失全部或部分民事行為能力的標準，也沒有對行為能力的高低做出明確說明，［7］且僅通過部分文件便判斷當事人能力，具有任意性，不能夠準確判斷被監護人的行為能力。

二、具體完善構思

（一）引入意思能力要件

現行法律將“行為能力”作為合同生效、監護開始的要件，限制了意定監護人的自由意愿，排除了當事人自由約定意定監護生效條件的可能性。意定監護強調最大程度地尊重當事人意愿，國家公權力的介入即使是強制程序保護自然人利益，也應借鑒德國照管制度的原則，遵循最小干預和必要性的原則。整體而言，在意定監護中，國家公權力的干預程度不應過重。而在實際操作中，當事人期待得到監護的時間和情況各不一致，以失能與否作為監護的啟動程序無法滿足其期待。

不僅如此，以失能作為監護的啟動程序，意味著這首先要對當事人的行為能力進行認定，而根據我國的法律規定，認定當事人為無民或限民，必須向法院申請，由法院宣告為無民或限民。鑒定過程繁瑣、耗時長，還會讓被監護人貼上“無民或限民”的歧視性標簽，泄露個人隱私，加重法律工作負擔的同時也降低了個人選擇意定監護協議的意愿。故而不宜過多限制意定監護的啟動條件，也不宜單純以失能與否作為協議的生效條件，對此筆者建議以“意思能力”代替“行為能力”，賦予當事人約定意定監護協議生效的時間或生效條件的權利。

（二）細化行為人民事行為能力的認定標準

目前在實踐中多以行為人的意識能力的狀況為評判標準，根據監護人的身體狀況、意識清醒程度等情況綜合判斷行為人是否具有識別和判斷事物的能力。［8］也有學者提出可以結合監護協議涉及的財產種類、內容以及財產管理形態進行綜合判斷，［9］必要時可以通過專業機構的測試來評估被監護人的行為能力。就我國而言，意定監護協議屬于附條件合同，所附條件是被監護人喪失行為能力，協議能否生效取決于該條件成就與否。這一條件涉及到人的意思能力、行為能力，除非十分明顯就可以認定被監護人喪失民事行為能力，如精神分裂癥狀顯著、植物人等，否則不能簡單依靠生活經驗和常理進行判斷。從國外的立法來看，主要有以下幾個判斷標準：功能性損害標準、實質性損害標準、醫學鑒定與法律鑒定相結合標準。英美兩國采用功能性損害標準，德法兩國則采用醫學鑒定標準。功能性損害標準主要是考察被監護人身體功能是否受損、心理是否健康狀況；醫學鑒定則是通過醫學技術和心理測評，判斷其是否存在醫學上的認知障礙；法律鑒定則是法官根據已有的醫學鑒定報告作出判斷，較醫學鑒定而言具有較高的主觀性，因此醫學鑒定報告是法官進行法律判斷的基礎性依據。

筆者認為在被監護人失去語言溝通能力、意識不清精神模糊、智力衰退頭腦不明的時候，被監護人及其近親屬、監護人可以向專門鑒定機構申請對被監護人的行為能力進行鑒定，以此鑒定意見作為依據主張意定監護協議生效。一般而言可以從身體健康狀況、社會交往與個人活動等三個方面來判定是否“失能”，這也是世界衛生組織（WHO）的判斷“失能”與否的標準。身體情況可以根據日常生活起居（吃飯、走路、穿衣、洗浴等）進行判斷，社會交往可以審視社會參與能力、工作情況、與人交流能力等，個人情況可以考察其視覺、聽覺、思想水平等因素。根據這三個方面的綜合評分來確定不同的等級，依據測評結果出具是否需要監護的意見書。法官也可根據該鑒定意見書，結合被監護人的年齡階段、智力情況、精神狀態等要素，并與其本人及近親屬充分溝通，綜合功能性損害標準和實質性損害標準作出判斷。

若被監護人出現可能屬于喪失民事行為能力的情形時，由何人向何部門進行申請，與此有關的規定在我國立法中仍是一片空白。對此，可以借鑒我國《民事訴訟法》中關于無民或限民認定的規定，規定申請人為被監護人近親屬、利害關系人或基層法院。同時鑒于基層法院案件眾多，人力物力資源有限，辦案壓力大，如果全部由法院進行認定，無疑會極大地加重法院的壓力，故而可以逐步考慮在基層法院增設監護法庭。［10］由于意定監護協議的特殊性，申請主體可以是被監護人本人、配偶、成年子女、父母近親屬以及監護人，居民委員會、村民委員、民政部門等組織可以設置為兜底性申請主體，以避免無人申請的情況發生。

三、結論

意定監護協議作為意定監護制度的核心要件，是整個意定監護制度的基礎，其重要性不言而喻。《民法典》將被監護人喪失行為能力作為該協議的生效節點，為解決協議生效問題明確了方向。然而實踐中如何判斷當事人是否喪失民事行為能力較為困難，認定標準不明確，嚴重影響該制度的設立目的，有待進一步的探討，以求將此制度早日進行完善。