網絡犯罪刑法保護路徑研究

支 娜

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

人類社會在計算機的普及和網絡信息技術飛速發展的沖擊下迎來了巨變，這是一種從生產方式到生活方式的改變，也是一種社會交往模式的變革。有人的地方就有犯罪發生，現實生活中，從最初以計算機為犯罪對象發展到利用計算機存儲的數據或信息系統及技術特性實施傳統犯罪，進而以網絡為犯罪空間的犯罪，這類案件也呈現出越來越多的態勢。為了更好地應對，本文旨在通過梳理我國網絡犯罪刑法保護的發展過程，就未來我國刑法對網絡犯罪規制的發展提出合理性分析。

一、我國網絡犯罪刑法保護發展過程

我國自1993年正式加入國際互聯網，隨即開啟了世界網絡互聯時代，1994年，我國正式出臺了《計算機信息系統安全保護條例》，這是我國政府最早的對網絡安全問題在規制層面的應對。1997年《刑法》中也開創性地規定了“計算機犯罪”的相關內容，但這一時期屬于計算機技術發展初期，網絡、互聯尚未出現，計算機在刑法保護領域還僅僅是一名配角，并不重要。然而隨著網絡的飛速發展，網絡犯罪的現實形式也發生了變化，鑒于此，立法與司法方面也積極回應，首先在《刑法修正案（九）》增設了第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二，這三條規定可以說是初步構建了我國刑法體系中關于網絡犯罪罪名體系，也開啟了我國專門規制網絡犯罪的新時代。［1］2016年，《網絡安全法》正式頒布，在刑法學界也引起了立法同步修正的熱議浪潮，這對我國刑法理論體系以及實踐提出了更高的要求。我國是世界上數一數二的網絡大國，網絡犯罪也呈現出迅猛發展的態勢，自2018年以來，“互聯網+傳統犯罪”愈演愈烈，沖擊了傳統刑法體系的“統治地位”。我國刑法面向網絡時代的發展前景越發明晰，但同時面臨的也有更多挑戰和困境。通過回顧我國計算機及網絡發展的進程，進而研究刑法學的應對歷程，總結經驗與教訓，科學展望我國刑法體系面向未來的發展方向與基本策略。

二、我國網絡犯罪的規制路徑

在計算機技術高速發展的過程中，我們的社會逐步發展為信息社會，并隨著技術的發展與網絡的興起，計算機犯罪也發展成為網絡犯罪，這是一種代際的變化。科技的發展對犯罪也產生了多維度的影響和滲透，立法者和司法者從刑法的角度應對這種情況的發展也發生了變化。有學者將刑法應對總結為刑法的思維結構可以稱之為“雙軌三點四線”［2］；有學者從立法和司法的角度出發將刑法應對分為“活化性積極立法、擴張性司法模式、搖擺型理論路徑三種階段”［3］。

依據我國信息技術的發展及立法、司法理論和實踐的發展路徑，筆者認為可以將網絡犯罪發展分為三個階段，并且刑法立法、司法在這三個階段都做出了積極應對。

第一階段，以計算機系統作為犯罪對象的階段。網絡發展的初期，網絡雖然已經基本實現了連接功能，但計算機還沒有普及到千家萬戶，絕大部分人并沒有接觸過計算機，并且能夠接觸到計算機的網絡，用戶與用戶之間還無法實現即時互動互聯，此階段的網絡用戶主要是利用互聯網來獲取一些信息。此階段涉及的計算機犯罪主要表現為有專業技術能力和技術背景的少部分人利用普通人不具有的計算機技術專長來針對計算機的內存數據和程序實施的危害行為，可以說，這個階段的犯罪行為對主體的技術背景要求較高，還不能稱之為網絡犯罪，準確來講應該是利用計算機技術純粹的技術犯罪，該階段是將計算機系統作為犯罪對象的計算機犯罪。

第二階段，“以計算機為‘對象’的犯罪”和以計算機為工具的網絡犯罪階段。

在我國網絡發展的前期階段，其發展的技術程度還不能使網絡用戶之間產生高度的互通互聯，所以還沒有生成“網絡”這個犯罪土壤。但自2000年開始，互聯網已經實現了網絡用戶之間的“點對點”的互聯，也就是說網絡用戶已經可以在線上即時互動交流，從而發展出初級的電子商務等新興行業，利用網絡替代了計算機信息系統成為犯罪工具的網絡犯罪自此應運而生。應該說計算機犯罪與網絡犯罪是兩個不同的概念，前者是指以計算機技術為手段，以計算機本身為犯罪對象的犯罪，而后者應當是指利用網絡實施傳統犯罪的行為。網絡技術的高速發展導致計算機犯罪與網絡犯罪之間的地位也發生了改變，在這一階段，主要表現為網絡的地位日益突出，計算機的功能突出地表現為其網絡互聯性，而計算機本身則變成了上網的工具，是網絡的現實物質載體。在計算機與網絡兩者的關系的轉變下，也影響到了犯罪領域。“網絡犯罪”的地位隨之上升，利用網絡實施傳統犯罪的事件越來越多，社會公眾幾乎不再討論計算機犯罪，網絡犯罪在社會上的影響力也日益增長。網絡犯罪在法學界也引起了一股熱議的風潮。并且在現實中，網絡犯罪的危害性往往也比傳統的計算機犯罪更為嚴重，其產生的危害結果也要重于計算機犯罪，因此司法實踐中也更加關注于網絡犯罪。

第三階段，這一階段的產生背景是在我國的互聯網已經初步形成了網絡空間和網絡社會，網絡發展到了平臺階段。在網絡犯罪中，網絡的地位已從“犯罪對象”“犯罪工具”轉變為一個新階段——“犯罪空間”，也就是說傳統犯罪有了新的犯罪場域。這一階段與網絡作為犯罪工具的第二階段相比，雖然網絡犯罪的類型都體現為傳統犯罪的網絡化，但二者的不同之處在于，第二階段是利用網絡、計算機實施傳統犯罪，網絡具有明顯的工具屬性，傳統的刑法規則體系基本上沒有變化，網絡只是犯罪的一種手段，它侵害的還是現實社會的法益。但網絡被作為獨立的虛擬空間后，開始出現一些完全不同于以往的無法脫離網絡的犯罪現象，如在網絡上散布、傳播虛假網絡消息的行為，利用網絡辱罵、恐嚇他人等等。

我國刑事立法對網絡犯罪的探索起步較早，刑法中最早開始關注涉及計算機相關犯罪的規定主要體現在對著作權的保護中，但此時還不涉及對網絡犯罪的明確規制。《刑法》第二百八十五、二百八十六條規定的罪名，屬于針對計算機信息系統實施的犯罪，第二百八十七條則開始回應剛剛開始出現的利用網絡實施犯罪的傳統犯罪行為。但在當時的信息技術發展階段，刑事立法、司法更多關注的是計算機犯罪，嚴厲打擊的也是技術攻擊破壞計算機信息系統安全的行為。隨著計算機和網絡的普及，網絡替代計算機信息系統上升為犯罪工具，傳統犯罪開始在網絡上出現，實踐中相關案件的數量也迅猛增長。在這樣的背景下，原本處于次要地位的《刑法》第二百八十七條開始變得重要。《刑法》第二百八十七條的規定，幾乎能夠解決所有利用計算機、網絡進行犯罪行為的定性問題。與此同時，為了解決司法機關對于傳統犯罪網絡化如何去定性的現實困難，2000年全國人大常委會通過了《關于維護互聯網安全的決定》，該決定可以認為是對《刑法》第二百八十七條的強化和補充，也是一種修正。為了更好地規制爆發式增長的利用網絡進行傳統犯罪的現實，司法機關在近年來也陸續出臺專門針對網絡犯罪的司法解釋，初步構建起了網絡犯罪的體系化定量標準。同時，刑事司法實踐開始積極應對網絡作為犯罪空間的問題，陸續出臺了關于網絡誹謗的解釋、網絡賭博的相關司法解釋。

三、網絡犯罪理論研究特點分析

正如有學者提出的“人類生活進入哪一領域，犯罪觸須就會侵入哪一領域”。網絡犯罪時代的加速到來，給刑事立法規范提出了新的挑戰，立法規范不能及時跟進技術發展，也會導致司法應對捉襟見肘，面向網絡時代的刑法學探索因此而激發。當下，針對網絡犯罪的研究主要表現在兩個方面。

第一，法律應對明顯增強。隨著計算機與網絡的普及，網絡犯罪的類型不斷增多，我國《刑法》針對網絡犯罪的規制范圍也不斷地擴大，對網絡犯罪的規制力度逐步增強。自1997年《刑法》中二百八十五條、二百八十六條頒布以來，立法機關也有針對性和指向性地根據計算機犯罪和網絡犯罪的不同發展階段進行立法回應。《刑法修正案（九）》中關于網絡犯罪的規定，就體現出立法機關充分結合時代發展，在大數據的視域下對網絡犯罪進行規制，其增設的三個罪名：“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”“非法利用信息網絡罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”，使得司法實踐中發生的一些危害網絡安全的行為的處罰有法可依，也讓我國網絡犯罪立法體系更加全面。［4］同時，我國《刑法》中原有的涉及到網絡犯罪的相關罪名也在《刑法修正案（九）》中進行了進一步的修改和完善，從而實現對危害社會的網絡犯罪現象的有效治理，并且起到一定的預防和警示的作用。除了體現在刑法中的相關罪名及司法解釋，我國其他部門也發布了相關網絡犯罪的法律法規，其目的在于為實現我國的網絡強國戰略目標而提供全面的規制依據。并且，為了打造風清氣正的網絡空間，營造和諧健康的互聯網環境，一些行政規章也陸續出臺。可以說，我國在法律規制層面對網絡犯罪形成了較為完善的規范體系。在司法層面，即使是新增的網絡罪名，司法實務中也注重從刑法理論體系上找到對應。這也反映了該階段積極應對網絡犯罪的重要路徑，“即依托但不依賴立法，而是積極推動理論體系的無縫銜接”。面對日益復雜的網絡犯罪問題，要想從根源上解決問題，真正要做的是構建符合新型網絡犯罪需求的理論體系。目前，網絡“空間型”犯罪將是今后最主要的網絡犯罪類型。對此，當代刑法應當專門作出回應，但不能完全寄希望于擴張解釋與立法完善，而應尋求理論體系的支持，更充分地保護網絡空間安全。

第二，研究發展相對滯后。網絡時代的犯罪類型相較于傳統犯罪，其形態發生巨大變化，為網絡時代刑法的理論研究打開了更為廣闊的空間，法學理論研究者迎來了特殊轉型期的寶貴契機。但通過對我國網絡飛速發展的這一時期刑法學理論觀察研究發現，關于信息時代的理論研究明顯不足，理論研究者對于這一問題的關注度明顯不高，在關鍵的立法更新節點前后，在理論研究界并沒有激起探究和討論的波浪。整體而言，在新興的網絡犯罪領域，理論研究者在刑法立法中已經織起較為嚴密的法網時，對新增的罪名的跟進研究仍未跟上。

四、新時代刑法發展的主張

司法在網絡社會治理中必不可少，面向人工智能的未來，需要推動司法與網絡思維、技術、監管等治理要素的融合，以更加嚴謹的、更加專業化的網絡司法來整合監管資源，推進網絡社會治理能力現代化，保障網絡發展，維護國家網絡安全。［5］

（一）在網絡信息社會的視域下，我國刑法發展，在面對不同的網絡犯罪形式時，應有適用其具體情況的具體手段和方法。首先，對網絡化傳統犯罪，應當堅持法治和科學防控犯罪共同作用的原則，要分析新危害活動、行為對象和犯罪地點等是否超出了傳統犯罪立法規定的范圍。其次，在控制網絡空間犯罪中，要注意避免突破法律的規定擴張解釋犯罪立法，堅持實事求是具體分析新危害活動的行為性質、危害性及其最佳控制手段，積極推進刑法的現代化發展，依法有效懲治新形式的網絡違法犯罪。

（二）自1997年《刑法》中的二百八十五條、二百八十六條及二百八十七條的規定及2009年《刑法修正案（七）》增加的兩款規定可以看出，立法對于網絡犯罪是有所呼應的，也是意識到了網絡犯罪的發展趨勢迅速，但后勁不足的原因也很容易理解，作為法學研究者，往往是純粹的文科思維，掌握的也是文科的研究方法，對于計算機、網絡乃至云技術等計算機方面的技術，往往并不了解，因而研究起來必然困難重重，要想突破學科的界限，做到既熟悉法律，又掌握計算機技術發展，確實強人所難。對于這一問題，筆者認為，應當加大對法律及計算機學科復合型人才的培養，應當在傳統的法學培養的基礎上增加計算機技術或網絡技術的學科輸入。

（三）構建完整的網絡社會治理制度體系。信息技術發展日新月異，傳統治理社會的手段受到了多方面的沖擊，如面對信息技術的飛速發展，立法勢必不能及時反應，市場本身具有逐利的屬性，為了發展自然也無法對網絡社會進行自律規制。因此必須要將司法與技術進行融合，從而實現有效的網絡社會治理，應當積極參與網絡社會協同共治，調動立法、行政、社會、輿論監督等各方面的治理資源，逐步樹立互聯網自律自治行為規則。