興奮劑違規行為的刑法規制研究

盧士洋

華北水利水電大學法學院，河南 鄭州 450046

體育運動以增強體質、增進健康、豐富文化生活為終極目的。人們追求更高、更快、更強，特別是部分體育運動被過度商業化或功利化后，一些人士為達到某種結果而不擇手段，在體育運動中使用興奮劑，違背了公平競爭的法則。興奮劑違規問題在體育運動中屢禁不絕，很多運動員仍然在檢測與反檢測之間“躲貓貓”“耍滑頭”。［1］反興奮劑斗爭依然任重而道遠。

一、興奮劑違規行為刑法規制的必要性

興奮劑違規，泛指在體育運動中違反規定使用興奮劑提高運動成績的行為。《反興奮劑管理辦法》和《反興奮劑規則》對興奮劑違規的處罰措施限于取消比賽成績和參賽資格、停賽、禁賽以及負擔一定數量的興奮劑檢測費用等資格限定和經濟處罰。但與競技體育等通過體育運動獲得的巨大物質利益和榮譽相比，有些體育參與人員還敢鋌而走險，通過興奮劑違規等手段攫取不正當的利益，也暴露出現行規制體系的不足，興奮劑入刑的呼聲越來越高。［2］但《刑法》作為懲罰措施最嚴厲的法律規范，并不能隨意介入公民的生活，只有當一般部門法不能充分保護某種利益時，才由《刑法》保護；只有當一般部門法還不足以禁止某種危害行為時，才有《刑法》禁止。興奮劑入罪，必然得有《刑法》需要保護的法益。我國刑法通說認為，犯罪是危害社會的行為，具有嚴重的社會危害性。所以適用《刑法》規制興奮劑違規，首要在于興奮劑違規行為具有嚴重的社會危害性。

（一）服用興奮劑可以損害運動員的身心健康，侵害他人的生命健康權。專業人士認為，各種興奮劑普遍對人體健康具有嚴重危害。合成類固醇能造成女性喉結突出等男性化傾向；肽類激素濫用會引起血壓增高，誘發肺栓塞、腦出血等危險；濫用蛋白同化制劑能損傷肝臟，并有致癌的潛在風險；長期或大量使用利尿劑極易使人體產生脫水、頭暈等癥狀，損害腎臟等器官。除了對身體的傷害，濫用興奮劑還會損害精神的健康，使運動員人格改變，不敢通過自身努力挑戰極限，而是依賴于不道德的手段企圖獲得不當利益。興奮劑濫用危害后果十分嚴重。［3］

（二）服用興奮劑危害社會的公平正義，損害體育運動的價值根基。公平正義是人類追求的終極價值目標。體育競賽以公正為根基，體育運動參與者在不斷挑戰和超越自己的同時，公平地與別人競爭，打破別人創造的紀錄。這是體育精神的核心。而服用興奮劑嚴重損害了體育運動參與者公平競爭的權利，是對公平正義等人類價值的蠶食，也違背了體育精神的核心。從這方面來說，其社會危害性要重于對運動員身心健康的損害，是社會危害性中最大的一個方面。

（三）服用興奮劑欺騙了觀眾的善良感情，侵害了他人的財產權益。競技體育需要球迷們的支持，觀眾購票或付費觀看體育比賽，是想去欣賞身心愉悅的真實的競爭。每一位隊員都奮力拼搏，每一位參與者都盡身體之極限。但如果有人通過服用興奮劑，人為創制所謂的“更快、更高、更強”，盡管戰勝對手，但這是對觀眾的善良感情的欺騙，人們觀看的是一場“表演”，是靠誘騙吸引他人入場，這與他們觀看比賽的初衷是相違背的。服用興奮劑的比賽騙取了觀眾的錢財，侵害了他們的財產權益。［4］

（四）違規使用興奮劑，極大地破壞了社會管理秩序。興奮劑目錄所列禁用物質并非不能使用，相反，有許多種類屬于藥品，能治療特定的疾病。如皮質類固醇可治療風濕和哮喘；利尿劑能增加尿液排出，緩解或消除水腫等癥狀；苯丙氨、咖啡因等能激活或者增強中樞神經系統活性，可用于治療抑郁等癥狀。國家對于藥品等物質實行嚴格的管理制度，從生產、批發銷售或進口等環節都制定了嚴密的規程，以維護人民群眾的身心健康。而走私興奮劑、不以醫療為目的等興奮劑違規行為破壞了國家對興奮劑類物質的管理秩序，也妨害了國家機關對社會依法進行管理的活動。從長遠上來說也妨害了體育事業的健康發展和社會進步。組織、強迫或引誘他人非法使用興奮劑在一定程度上鼓勵了不正當競爭，還侵害了國家對社會風尚的管理秩序。

二、興奮劑入刑所適用《刑法》罪名辨析

根據行為性質的不同，可以將興奮劑違規分為非法提供型、推使型和自愿使用型三種類型。

所謂非法提供型興奮劑違規行為，是指違反國家規定向運動員、運動員輔助人員提供興奮劑的違法行為。實踐中，向運動員、運動員輔助人員非法提供興奮劑的行為類型很多，按照《刑法修正案（十一）》《最高人民法院關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》等規定，以犯罪論處的非法提供型興奮劑違規行為主要有以下類型。一是走私類興奮劑犯罪。對于運動員、運動員輔助人員走私興奮劑目錄所列物質，不論其犯罪目的是自用還是提供給他人使用，只要違反國家規定走私進出口國門，情節嚴重或者造成惡劣社會影響的，都以走私類犯罪定罪處罰。對于運動員、運動員輔助人員以外的其他人員，必須以在體育競賽中非法使用為目的走私興奮劑目錄所列物質，才能以走私類興奮劑犯罪定罪處罰。二是非法經營興奮劑犯罪。興奮劑目錄所列物質都屬于管制物品，批發、買賣等經營這些物質需要國家批準，有些類別是國家限制買賣的。行為人如果未經批準經營這些國家限制買賣的興奮劑類物質，侵害了國家對興奮劑類物質的市場管理秩序，擾亂了市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。三是妨害興奮劑管理犯罪。明知運動員參加國內、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑，情節嚴重的，以妨害興奮劑管理罪論處。本罪的犯罪客體是國家對興奮劑的管理制度。本罪的犯罪客觀方面是向參加國內、國際重大體育競賽的運動員提供興奮劑的行為。本罪只能由作為構成，不作為不能構成本罪。本罪的犯罪主體是自然人，單位不能構成本罪。本罪的犯罪主觀方面是故意，過失不能構成本罪。

所謂推使型興奮劑違規行為，是指通過強迫、誘導等外在力量或方式，使本不想使用興奮劑的運動員或其他人員而使用興奮劑的行為。推使就是加載外力，施加可以促成事情成功的力量。推使的常見形式有組織、強迫、引誘、教唆、欺騙等行為。推使型興奮劑違規行為均對使用興奮劑的結果持希望或放任態度，都是故意犯罪。又因實施的環境條件、犯罪對象等不同，分別以不同的罪名定罪處罰。如果是組織、強迫、引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的，構成妨害興奮劑管理罪；如果犯罪的對象是未成年人、殘疾人，犯罪主體是對未成年人、殘疾人負有監護、看護職責的特定人員，則行為人實施此類行為構成虐待被監護、看護人罪。此類犯罪侵害的犯罪客體主要是未成年人、殘疾人的身心健康，國家對興奮劑的管理秩序是次要客體。如果是在普通高等學校招生、公務員錄用等法律規定的國家考試涉及的體育、體能測試等體育運動中，組織考生非法使用興奮劑的，構成組織考試作弊罪。

但對于自己使用興奮劑的自愿使用型興奮劑違規行為是否進行刑罰處罰卻有不同的觀點。多數學者認為對自己使用興奮劑的行為不進行刑事處罰，但其理由略有不同。有認為是情節較輕，只需進行行業調整。論者認為我國對興奮劑使用也一直持堅決反對的態度，并予以嚴厲打擊，但并非一律入刑，而是視情節輕重予以行業調整和刑法規制。對于自服興奮劑一般不予犯罪處理，而僅做禁賽限制。論者進一步指出，服用興奮劑雖然對自身身體造成傷害，但是并不危害他人，亦不會危及全體公民人權，因此服用興奮劑只是自損行為，不當納入刑法規制。如服用興奮劑危害了體育比賽的正常秩序、公正結果，可通過取消比賽資格、禁賽等行政處罰予以消弭。［5］還有認為自愿服用興奮劑是自損行為，不具有刑事違法性，可以比照吸毒行為而不予刑事處罰。［6］但有論者認為自愿服用興奮劑與自愿吸食毒品侵害的法益不同，自愿吸食毒品行為侵害的僅僅是吸毒者自身的生命健康權。［7］

我們認為，體育運動參與者為提高成績而自愿主動使用興奮劑，破壞了體育運動之公平正義的法則，具有一定的社會危害性，理應受到制裁和處罰。《世界反興奮劑條例》將其列為涉興奮劑行為的第一位，明確予以禁止。在一些歐洲國家已經通過頒布相應的單行刑法等對自己使用興奮劑的行為追究刑事責任。2015年，德國頒布了《反興奮劑法》，將使用或持有興奮劑的刑事制裁最高延長至十年監禁。那些在比賽中使用或試圖使用興奮劑或方法以獲得不正當利益的，必須受到制裁。［8］意大利刑法也處罰自發性使用興奮劑行為。《意大利第三百七十六號法案》第九條第二款規定，對于接受或在非病理情況下采取醫療行為的具有與第一款相同目的的人（使用第二條第一款所述類別中包含的并且不符合病理條件的藥物或藥理活性物質，通過改變人的心理或生理性能以提高運動員的競技表現。）同樣給予刑事處罰。但對于該行為，只有參與體育競賽的運動員主觀上具有通過使用興奮劑來改變其競技表現或篡改興奮劑檢測結果的犯罪意圖時，才可以被刑事處罰。［9］

自愿使用興奮劑雖然是自損行為，但與吸毒不同的是，自愿使用興奮劑是意圖不當取得競賽成績，圖謀篡改比賽結果，侵害的是公平公正的體育精神，其社會危害性遠大于自愿吸毒的后果。只是在罪刑法定原則的框架下，我國法律尚未將自愿使用興奮劑的行為規定為犯罪，目前不能將此類行為以犯罪論處。

三、興奮劑入刑之反思

運用《刑法》懲治興奮劑違規在于此類行為侵害的主要是體育法益，而刑法修正案或相關司法解釋將一些行為以走私類犯罪、非法經營類犯罪論處，在于這些行為的犯罪對象是興奮劑，為嚴格興奮劑管理，將國家對興奮劑類物質的管理秩序作為主要法益分類為其他不同的罪名。但非法經營罪的犯罪行為需要嚴重擾亂市場秩序，而對一些行為人，具有經營興奮劑目錄所列物質的資質，但卻違反國家規定，非法買賣少量興奮劑目錄所列物質，并未嚴重擾亂市場秩序，則不能認定為非法經營罪。建議依照毒品犯罪的立法模式，增設非法生產、買賣、運輸興奮劑罪。有學者建議“非法生產、運輸、銷售興奮劑罪”以“社會管理秩序”為主要目標法益，同時保護公眾健康，認為興奮劑犯罪同毒品犯罪所侵害的法益基本相同，不贊成將供應型興奮劑犯罪的立法目標限定為保護體育法益。［2］筆者認為，興奮劑犯罪侵害的主要法益應當是體育運動的公平公正，這就要求所有涉興奮劑犯罪都應以非法使用興奮劑為主觀目的。增設的非法生產、買賣、運輸興奮劑犯罪，雖然可以設置在《刑法》分則第六章第七節中，其犯罪客觀方面表現為違反國家規定非法生產、買賣、運輸興奮劑目錄所列物質，情節較重的行為。但該罪的主觀方面必須是以非法使用興奮劑為目的。這樣就將一些以治療為目的等的興奮劑違規行為排除在犯罪之外。因為與毒品不同的是，使用興奮劑的人對其使用目的是心知肚明的，非法生產、買賣、運輸興奮劑犯罪對其行為目的也應當是幫助他人在體育運動中使用。興奮劑入刑并不是對所有涉興奮劑的違規行為都定罪處罰，只有侵害體育法益的興奮劑違規行為才有入刑的正當性和必要性。