公司董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)制

董鑫鑫

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710061

一、勤勉義務(wù)的含義與標(biāo)準(zhǔn)

（一）勤勉義務(wù)的含義

《公司法》一百四十七條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。”除此以外，整部《公司法》對勤勉義務(wù)再無其他規(guī)定。勤勉義務(wù)，一般來說是指董事處理公司事務(wù)時(shí)必須出于真誠善意，并且盡到普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎勤勉以及注意義務(wù)，［1］換言之，董事以及高級(jí)管理人員必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理其自身的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的注意和勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)，其重點(diǎn)是董事行為本身和作出的決定是否符合公司的最佳利益。在西方國家中，勤勉義務(wù)也可稱為注意義務(wù)，因此，本文中所稱的勤勉義務(wù)、注意義務(wù)以及善良人的管理義務(wù)都指勤勉義務(wù)。

（二）勤勉義務(wù)的理論標(biāo)準(zhǔn)

目前在學(xué)術(shù)界有三種關(guān)于董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。

1.主觀標(biāo)準(zhǔn)說。即以董事自身的主觀心態(tài)以及自身的知識(shí)水平情況作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是董事須盡自身最大的努力，二是董事的決策必須符合自身的能力與水平。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，董事是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于董事的主觀心理狀態(tài)，即善意。但是主觀標(biāo)準(zhǔn)有一大弊端，即知識(shí)越多的董事責(zé)任越大，而知識(shí)越少的責(zé)任卻越小，此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致董事為了避免承擔(dān)責(zé)任而不作為。

2.客觀標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為判斷董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)在于其行為是否達(dá)到了類似職位和普通情況下的一般人所具有的注意程度，也就是說對于董事是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于董事的行為，因?yàn)橹饔^標(biāo)準(zhǔn)容易在具有較強(qiáng)能力和較弱能力的人之間產(chǎn)生不公平，即高能力意味著高要求，這對于能力較高的董事來說極為不公。除此之外，大多數(shù)國家也在將董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以我國也應(yīng)該將董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。采取客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠避免主觀標(biāo)準(zhǔn)的弊端，而且也可以順應(yīng)世界各國立法的潮流。［2］

3.主客觀結(jié)合說。該標(biāo)準(zhǔn)主要將董事的主觀心理狀態(tài)和其客觀的行為相結(jié)合，對董事是否具有善意和董事的客觀行為結(jié)合起來進(jìn)行判斷。勤勉義務(wù)應(yīng)該以普通謹(jǐn)慎之人在相同或者類似環(huán)境和職位中所擁有的注意程度為標(biāo)準(zhǔn)，但對于某些特殊行業(yè)的董事以及能力較高的董事而言，應(yīng)以其自身經(jīng)驗(yàn)以及能力來判斷其是否誠實(shí)善意地盡到了他的職責(zé)［3］。主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)⒐径碌闹饔^心態(tài)與所需要的知識(shí)水平和職位所需經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，在最大程度上能夠確保勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)適用于所有類型的董事。但是該標(biāo)準(zhǔn)在適用的過程中存在這樣的一個(gè)問題，就是對董事的主觀心態(tài)舉證困難的情況。在出現(xiàn)了公司因勤勉義務(wù)起訴董事的案件中，公司往往難以對董事在作出決策時(shí)是否具有善意進(jìn)行證明，從而給案件的審理造成一定的困難。

二、我國董事勤勉義務(wù)立法存在的問題及完善的必要性

（一）我國董事勤勉義務(wù)立法存在的問題

我國董事勤勉義務(wù)目前存在的問題就是立法的不明確，即對于勤勉義務(wù)的含義、具體標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任均未作規(guī)定。忠實(shí)義務(wù)可以通過客觀的標(biāo)準(zhǔn)對董事的行為進(jìn)行規(guī)制，而勤勉則是不同的，勤勉義務(wù)要求董事在處理公司事務(wù)時(shí)的謹(jǐn)慎心態(tài)和努力，那么謹(jǐn)慎和努力的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？立法中并無明確規(guī)定，而且在《公司法》修改后也并未出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，但是在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中有關(guān)董事違反勤勉義務(wù)損害公司利益的案件屢見不鮮。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，在我國以公司董事違反勤勉義務(wù)為由提起訴訟而被法院受理的不到63%，而其中得到勝訴的則不超過被受理的35%，由此可見，立法上的空白給司法實(shí)踐帶來了巨大的阻礙。

（二）完善的必要性

董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是各國公司法中的一個(gè)重要命題和學(xué)界普遍存在的難題。因?yàn)榍诿懔x務(wù)關(guān)注的是公司董事在處理公司事務(wù)時(shí)的行為以及作出的決策是否存在瑕疵。［4］。由于立法的局限性以及現(xiàn)實(shí)情況的限制，董事的職責(zé)僅須遵守一些原則性的規(guī)定，特別是勤勉義務(wù)。但是立法的目的不僅僅在于彌補(bǔ)法律的空白，最重要的是使法律具有可操作性。《公司法》一百四十七條關(guān)于董事勤勉義務(wù)的條款正是只對勤勉義務(wù)進(jìn)行了概括性的規(guī)定而在司法實(shí)踐中并無可操作性。與此相反，西方國家的公司立法深化了對董事勤勉制度的研究，并取得了豐碩的成果，不僅有全面完善的法律規(guī)制，而且在實(shí)踐中形成了有效的運(yùn)行機(jī)制。研究西方的立法成果對于完善我國公司董事勤勉義務(wù)制度，彌補(bǔ)法律的空白，使司法實(shí)踐有法可依具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義，而且也能使得我國的現(xiàn)代企業(yè)制度能夠更好地適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更快地融入全球經(jīng)濟(jì)中。

三、完善我國董事勤勉義務(wù)的相關(guān)制度的建議

（一）建立明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)

放松管制、充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營者的創(chuàng)新精神和進(jìn)取精神，是當(dāng)今世界各個(gè)國家提升企業(yè)競爭力和公司治理水平的關(guān)鍵舉措。適度放松對董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，給予公司董事合理自由和寬松的裁量空間，是落實(shí)該舉措的重要制度保障。據(jù)此，對于我國董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確立可以遵循以下原則：

1.以客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)為原則

如上文所述，客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)采取的是社會(huì)平均水平，能夠契合大部分董事的知識(shí)水平以及能力，而且由于不同主體的主觀心理狀態(tài)存在差異，在判斷標(biāo)準(zhǔn)中加入主觀的因素會(huì)存在這樣一個(gè)問題，即對于主觀心態(tài)又存在難以判斷的問題。因此以客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)為原則能夠減少在司法實(shí)踐中法官對于當(dāng)事人的主觀心態(tài)難以判斷的情況。

2.根據(jù)董事的類型采取不同的標(biāo)準(zhǔn)

我國目前公司董事的類型主要為普通董事。普通董事也稱內(nèi)部董事、執(zhí)行董事，是指擔(dān)任公司全職董事的一類董事，此類董事往往由大股東提名或者派任，因其專職負(fù)責(zé)處理公司的具體經(jīng)營管理工作，同時(shí)還擔(dān)任著公司的經(jīng)理或者副經(jīng)理等管理職務(wù)，負(fù)責(zé)公司具體的日常經(jīng)營事務(wù)。［5］在近年來還出現(xiàn)了獨(dú)立董事等一類董事。獨(dú)立董事制度源于英美國家，是英美采用公司治理結(jié)構(gòu)一元制的必然產(chǎn)物。與非獨(dú)立董事相比，獨(dú)立董事更能夠站在客觀公正的立場上，在公司制定策略時(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)以及知識(shí)提出極具參考價(jià)值的建議，促進(jìn)公司遵守良好的治理守則，［6］進(jìn)而做出正確的決策。

根據(jù)以上對于公司董事的分類我們可以看出，不同的董事在公司經(jīng)營過程中起著不同的作用，因此若是只設(shè)立一個(gè)單一的勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么對于普通董事來說可能是一個(gè)良好的可以起到規(guī)制作用的制度，但是對于獨(dú)立董事來說，其責(zé)任往往過重，一部分人可能因?yàn)楹ε鲁袚?dān)責(zé)任而出現(xiàn)不作為的情況。所以，有必要根據(jù)董事的類型而設(shè)立不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.引入商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則的適用，前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力以及管理者的權(quán)限范圍內(nèi)，并且有合理的依據(jù)表明該業(yè)務(wù)是真誠善意的。［7］商業(yè)判斷規(guī)則從出現(xiàn)到發(fā)展都是和董事的勤勉義務(wù)緊密聯(lián)系的，因?yàn)樯虡I(yè)決策是否能夠完美地達(dá)到其理想的效果并非僅僅是由人的意志控制的，能力再高的董事在根據(jù)實(shí)際情況以及自身的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)做出決策后，仍無法避免因客觀情況的出現(xiàn)造成決策失誤，因客觀因素造成董事作出的決策未達(dá)到理想效果并不能認(rèn)為董事違反了勤勉義務(wù)。將商業(yè)判斷規(guī)則引入勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，能夠在一定程度上減輕董事因決策失誤而需承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)也可以激勵(lì)董事為了公司的利益而大膽地決策。商業(yè)判斷規(guī)則是美國19世紀(jì)的司法實(shí)踐中逐漸形成的一項(xiàng)未成文的制度，后來在英美國家等判例法國家中適用較為廣泛。我國作為成文法國家，對于商業(yè)判斷規(guī)則的要求不應(yīng)該過嚴(yán)，而是應(yīng)該制定較為寬松的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)輔之以相關(guān)的司法解釋，使得商業(yè)判斷規(guī)則能在我國發(fā)揮出最大的效果。

（二）責(zé)任機(jī)制

建立一定的勤勉義務(wù)的實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)后，還需要對違反勤勉義務(wù)的董事進(jìn)行相應(yīng)的懲罰才能達(dá)到實(shí)質(zhì)公平與形式公平的統(tǒng)一，因此還需要建立相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制。《公司法》作為民法的分支，在責(zé)任機(jī)制的建立過程中可以援引民事責(zé)任。但是勤勉義務(wù)作為一種《公司法》中特殊的義務(wù)，還需要有特殊的責(zé)任機(jī)制對其進(jìn)行保障。

1.歸責(zé)原則以及舉證責(zé)任的分配

傳統(tǒng)的民法中歸責(zé)原則包括過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則以及公平原則，在適用這些原則之前首先要明確董事的行為是否侵犯了公司的權(quán)益。當(dāng)董事未履行其勤勉義務(wù)，損害了公司或股東利益時(shí)，其行為毫無疑問侵犯了公司以及股東的合法權(quán)益，所以在董事明顯違反勤勉義務(wù)的情況下便可以援用民法的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。在司法實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即董事已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)，在決策時(shí)也盡到合理的謹(jǐn)慎和注意，但仍然出現(xiàn)了因其他非人為的原因給公司造成損失，董事應(yīng)該如何擔(dān)責(zé)？上面我們提到了在勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)中引入商業(yè)判斷規(guī)則，商業(yè)判斷規(guī)則不僅是一種實(shí)體規(guī)則，同時(shí)也可以作為一種程序規(guī)則適用，它還可以作為一種抗辯制度，在董事因決策失誤而給公司帶來利益損失的情況下，過錯(cuò)董事可以援用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯，即證明自己在做出決策之前已經(jīng)做出了合理的注意。過錯(cuò)董事若能夠?qū)Υ诉M(jìn)行舉證，則在一定程度上可以免責(zé)。

傳統(tǒng)民法中舉證責(zé)任多由原告承擔(dān)，但是在公司法中，這種方法卻不能起到很好的效果。因?yàn)樵谶@類訴訟中，原告大多數(shù)為股東，大部分股東不參與公司的日常經(jīng)營，而且股東在公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識(shí)與公司董事相比存在差異，他們很難發(fā)現(xiàn)決策的漏洞，同時(shí)也就不能及時(shí)地保留證據(jù)。因此，在此類訴訟中，采用舉證責(zé)任倒置，由公司董事為其行為以及決策的合理性提供證據(jù)進(jìn)行證明更為合理。

2.賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

對于違反勤勉義務(wù)的責(zé)任應(yīng)按照過錯(cuò)責(zé)任原則，同樣對于賠償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該同上述的歸責(zé)原則保持一致，即根據(jù)董事的過錯(cuò)程度進(jìn)行分類。

董事的過錯(cuò)程度，是指董事在做出與公司事務(wù)相關(guān)的決策時(shí)內(nèi)心的主觀態(tài)度，可分為故意和過失。這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要是借鑒了刑法以及民法的相關(guān)理論在董事違反勤勉義務(wù)的責(zé)任機(jī)制上進(jìn)行了創(chuàng)新。故意就是指在作出決策時(shí)，董事明知該決策會(huì)給公司造成損失而仍然做出該決策或者在決策作出以后造成損失時(shí)，沒有采取合理的措施來阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，這類董事未盡到勤勉義務(wù)，也可稱其為惡意董事。過失是指董事在作出決策時(shí)，根據(jù)其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力水平?jīng)]有意識(shí)到?jīng)Q策會(huì)給公司造成損失或者在損失產(chǎn)生后及時(shí)采取積極措施來減少損失的擴(kuò)大，這類董事雖然未盡到勤勉義務(wù)，但是其未盡義務(wù)是由于其他非人為因素造成的，這類董事也可稱之為善意董事。針對過錯(cuò)董事的主觀心理狀態(tài)不同，對其責(zé)任以及賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定也應(yīng)相應(yīng)地有所區(qū)別。善意董事與惡意董事的區(qū)分則可以采取一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即在出現(xiàn)因決策失誤而給公司利益造成損失時(shí)，董事是否采取積極的措施來減少損失的擴(kuò)大。若過錯(cuò)董事能夠證明其采取積極的措施減少損失的擴(kuò)大，則可認(rèn)定該董事為善意董事，反之則認(rèn)定該董事為惡意董事。

對于惡意董事，因其自身的過錯(cuò)行為給公司以及股東帶來嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，應(yīng)該按照民法賠償?shù)奶钇焦δ苓M(jìn)行賠償，即董事應(yīng)該賠償因其行為給公司所造成的損失，同時(shí)根據(jù)其主觀心態(tài)，惡意違反勤勉義務(wù)而給公司造成損失的，應(yīng)承擔(dān)加重責(zé)任，不僅需要賠償損失，還應(yīng)當(dāng)對其行為采取其他的懲罰性措施，例如禁止令；而對于善意董事，其雖然未盡到勤勉義務(wù)，但是其在事后若采取積極的措施來減輕損失，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)販p輕其賠償責(zé)任。過錯(cuò)股東在引用商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)，若能夠提出證據(jù)證明其行為符合商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要素，那么可以減輕或者免除其賠償責(zé)任。