房地產企業破產中“以房抵債”的效力認定及處理

伊李鵬娜

江蘇居和信律師事務所，江蘇 無錫 214000

一、以房抵債協議的性質

以房抵債是特殊的以物抵債，關于以物抵債的生效要件、協議效力等在我國民商法學界存在較大爭議，但《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）①最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龍江省哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議。《全國法院民商事審判工作會議紀要》已于2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過。對以物抵債協議的性質和效力給出了傾向式意見。根據《會議紀要》第四十四條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》第四十四條，當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。、第四十五條③《全國法院民商事審判工作會議紀要》第四十五條，當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第七十一條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。確立了“以物抵債協議為諾成合同”的裁判規則，不以抵債物的交付作為成立要件，即只要雙方就以物抵債達成合意，以物抵債協議就成立。

實務中，一般情況下，破產房企和債權人雙方先對債權數額予以結算確認，再在確認房款后簽訂購房合同，從而達成以房抵債合意。筆者將以房抵債協議分為三個階段：一是先發生的前債合同中債權人已履行完畢，即債權人享有對債務人的金錢債權；二是后發生的購房合同中債權人未支付房款，即債務人對債權人享有一筆購房款的金錢債權；三是簽訂購房合同的同時雙方之間就以欠款抵作房款達成合意，金錢債權發生抵銷，債務人負有交房的義務。本文中所討論的以物抵債協議即為購房合同。

二、以房抵債協議的效力認定

由于以房抵債協議中的抵債物系不動產，協議的效力認定不僅關系到破產房企與以房抵債協議相對方債權人的利益，更將直接影響破產財產范圍的認定，從而影響到廣大債權人的清償金額，故管理人在審查時應當慎重認定。

管理人在審查認定以房抵債協議時，一是審查前債合同和以房抵債協議的真實性，二是要根據前債合同的債務履行期限是否屆滿進行區分，三是要根據不動產是否交付債權人進行區分，四是根據抵債行為發生的時間進行區分。

（一）審查真實性

首先，前債合同、以房抵債協議均系合同，應當受我國《民法典》的規制和約束。房企破產中，前債合同債權的種類主要有金融借貸之債、民間借貸之債、建設工程之債、買賣合同之債等。管理人應當結合原企業賬冊、前債合同等在審計機構的幫助下從前債合同真實性、合同實際履行情況等角度來審查，所抵銷之前債若無請求權基礎，那么更不用考慮購房合同的履行。其次，管理人除需審查以房抵債協議真實性外，還應著重審查是否存在“以明顯不合理的價格進行交易的”，建議管理人征詢所委托的評估機構出具意見，如購房價格低于合理區間，管理人應當結合以房抵債協議的發生時間來決定采取相應措施追回財產。最后，由于其中涉及多重法律關系，所以管理人應當著重審查是否有惡意損害第三人權益的情形等，第三人可以通過撤銷之訴保護自己的權益。

對于管理人而言，厘清債務人財產是一大重點工作，一旦發現上述涉及虛假債務、不公平交易等侵害債務人財產的情形，管理人應當主動依據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第三十三條①《中華人民共和國企業破產法》第三十三條，涉及債務人財產的下列行為無效：（一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的；（二）虛構債務或者承認不真實的債務的。追回用于抵債的不動產。

（二）前債合同的債務履行期限是否屆滿

根據《會議紀要》，履行期限是否已經屆滿對以物抵債協議效力存在重大影響。

如以房抵債協議是在前債合同中債務履行期限屆滿后達成的，首先所抵銷的前債金額是確認的，如抵債物已完成交付，那么雙方在不動產交付之時前債和后債同時消滅，如未完成交付，筆者在下一點中討論。

如雙方在債務履行期屆滿前就作出以房抵債的約定，也就是說破產房企在前債合同付款期限尚未屆滿的情況下簽訂購房合同，那么可以視為以購房合同作為前債合同的履行擔保。此時，抵債物是否完成權屬變更則影響以房抵債協議的性質，如已完成權屬變更，即符合讓與擔保的構成要件，應當參照《會議紀要》第七十一條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七十一條，債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。認定，也就是說，債權人沒有該不動產的所有權，僅有對不動產拍賣、變賣、折價優先受償權，類似于有財產擔保債權。如果抵債物未完成權屬變更，合同雙方之間同時存在新舊兩債，即新債清償形式，債務人不履行以物抵債協議的，債權人既可以請求繼續履行以物抵債協議，也可以請求恢復履行舊債，但是由于債務人已經進入破產程序，繼續履行以物抵債協議（完成權屬變更）屬于債務人對個別債權人的債務清償，管理人應當認定無效，那么債權人只能請求恢復履行舊債，即向管理人申報舊債債權。

（三）不動產是否已完成交付

我國對不動產實行統一登記制度，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。在以房抵債協議中，如破產企業已經將房產變更登記至債權人名下，即雙方均已履行完畢，管理人應當認定協議有效，配合完成交付手續。

如果雙方在簽訂抵債協議后僅辦理了房屋備案登記或預告登記而未辦理房產過戶登記手續，是否視為已經交付給債權人？筆者認為應當認定協議效力。預告登記是指當事人約定買賣房屋或者轉讓其他不動產物權時，為限制債務人處分該不動產，保障債權人將來物權而做的登記。這是一種建立在我國房屋預售制度下未來所有權的公示方式，是在不具備辦理所有權權證的情況下保護權利人的補充手段，所以筆者認為，辦理了房屋備案登記或預告登記的不動產視為已經交付，以房抵債協議有效，但畢竟債權人仍未取得該房產所有權權證，如房地產企業破產，債權人所享有的應當是足以對抗非登記人的特別優先權，這關系到債權人在破產房企上的清償問題，筆者在下一節闡述。

如果雙方在簽訂抵債協議后未辦理任何登記手續，但債權人已實際占有不動產，以物抵債協議是否有效？筆者認為管理人應當參照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條，按照抵債行為發生時點、是否已經支付（抵債）房款、債權人對于未辦理過戶登記是否存在過錯作為判斷來確認協議是否有效。但基本原則仍然是尊重協議雙方的意識自治，在沒有惡意逃債的情況下認可以房抵債協議的效力。

（四）抵債行為發生的時間

為維護債權人整體利益、保護公平清償，《企業破產法》通過行為發生時間的限制防止債務人惡意轉移資產、債權人用不當手段爭奪財產，給予管理人追回債務人財產的權利，以達到《企業破產法》公平清償的立法目的。

如以房抵債協議形成于破產受理前一年以前，管理人應依據本文前三點來認定其效力。如協議形成于破產受理前一年內，管理人需著重審查《企業破產法》第三十一條第二項規定的相關情形，即是否存在“以明顯不合理的價格進行交易的”情況，這在前述第一點中明確過。如協議形成于破產受理前六個月內，則應嚴格按照《企業破產法》第三十二條之規定審查，查明破產房企是否已經在人民法院受理破產申請前六個月內存在不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情形，如存在該情形，那么以房抵債協議即可視為破產房企對個別債權人進行的個別清償，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。如破產受理后形成的以房抵債協議，那該協議必然無效，管理人應立即依法行使撤銷權。

綜上所述，筆者認為，從鼓勵交易、維護誠實信用原則的角度出發，只要該協議的內容不存在違反合同效力的強制性規定和《企業破產法》針對行為發生時間的限制，且不存在顯失公平的情況下，應尊重當事人的意思自治，確認合同有效。

三、以房抵債協議對應的債權清償

對于前述審查維度下，如認定以房抵債協議無效，則管理人應當主動行使企業破產法賦予的權利追回債務人財產，根據債權人申報的欠債進行債權核查。

以房抵債協議有效并不意味著該合同必然可以繼續履行，如以房抵債協議有效，除已完成變更登記的情形外，管理人應當結合破產企業的履行能力和債權利益平衡決定是否繼續和如何繼續履行合同。破產程序中的以房抵債債權之實現，應堅持清算受償原則，通過確定標的物的公平合理價格尋求當事人之間的利益平衡。理論上，清算受償有歸屬清算和處分清算之分。［1］

（一）歸屬清算

歸屬清算，換言之，以房屋交付的方式清償。該種清償方式下，債權人取得不動產物權，即針對不動產的評估價值和所抵銷債權數額進行清算。該清算方式主要在不動產交付僅存在小瑕疵條件下，從有利于破產程序順利推進和避免變價程序繁瑣的角度出發，管理人可將債權人為取得不動產彌補小瑕疵而先行支出的費用審核認定為普通債權。

（二）處分清算

處分清算，換言之，以房屋變現后的價款進行清償。該種清償方式下，債權人不能取得不動產所有權，只有在不動產變價處置后以貨幣形式清償，此時以物抵債債權的性質就決定了清償順位。筆者認為，只有在不動產已完成預告登記的情況下，債權人才對該不動產享有特別優先權，該優先性是基于債權人因公示而取得的物權性的債權期待權。當債權人的特別優先權與建設工程價款優先權和擔保物權相競合時，應依據債權人的性質（是否為消費者購房人）和預告登記設立時間來確定是否在建設工程價款和擔保物權前優先清償。此外，正因為管理人不繼續履行以房抵債協議，故因不履行協議給債權人造成的額外損失（包括變價款和已付房款之間的差距、逾期交房的損失等），債權人也可以作為普通債權清償。

四、結語

由于房地產企業的特殊性和債權人主體的復雜性，管理人對以房抵債的審查直接關系到債務人財產的認定處置和廣大債權人的利益，管理人應當結合個案具體情況，兼顧相關法律規定，以公平清償為原則，處理每一個以房抵債問題。實務中，管理人更應根據債務人財產情況靈活制定債務人財產管理和變價處置方案，報請債權人會議表決，并最終按法院裁定確認的債務人財產管理和變價方案積極推進。