分公司員工被總公司通過人事代理委托給第三方情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定

榮明瀟

【關(guān)注焦點】

在工傷行政確認(rèn)案件中，勞動者雖實際在依法取得營業(yè)執(zhí)照的分公司工作，但總公司將其分公司員工的工資發(fā)放、社保繳納等事項通過人事代理服務(wù)合同委托給第三方公司，并將上述費用匯給第三方公司后，再由第三方公司以自己名義為勞動者支付工資和繳納社保，這種情形顯然與《勞動合同法》所規(guī)定的勞務(wù)派遣具有本質(zhì)區(qū)別。即總公司只是出資將其員工的工資發(fā)放和社保繳納委托給第三方代辦，而非進(jìn)行法律意義上的勞務(wù)派遣。在此情況下用人單位即分公司抗辯勞動者與其為勞務(wù)派遣關(guān)系而與第三方公司系勞動關(guān)系的，人民法院不予支持，并且應(yīng)認(rèn)定分公司作為用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系。

【基本案情】

原告（上訴人）：山東殼牌石油有限公司淄博高新區(qū)魯泰大道加油站（以下簡稱殼牌公司魯泰大道加油站）

被告（被上訴人）：淄博高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局（以下簡稱高新區(qū)人社局）

第三人（被上訴人）：王某某、淄博騰躍人力資源服務(wù)有限公司（以下簡稱騰躍公司）

2018年4月23日，被告高新區(qū)人社局根據(jù)第三人王某某的申請，作出淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書，內(nèi)容為：經(jīng)審理查明，王某某系原告殼牌公司魯泰大道加油站收銀員。2017年10月10日19：30左右，由于加油站網(wǎng)絡(luò)問題無法刷卡，根據(jù)該站站長的安排，王某某騎二輪電動車前往聯(lián)通路殼牌加油站給加油卡圈存；20：10左右，其圈存完成后，返回殼牌公司魯泰大道加油站途中，行至中潤大道與寶山路路口處時，由于下雨路滑，其不慎摔倒，摔傷肋骨。經(jīng)淄博市張店區(qū)人民醫(yī)院診斷為：肋骨骨折，多處軟組織損傷。根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1款第（5）項“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”規(guī)定，對于王某某事故傷害，決定認(rèn)定為因工受傷。

原告殼牌公司魯泰大道加油站訴稱：原告與第三人王某某不存在勞動合同關(guān)系，王某某與騰躍公司簽訂勞動合同，騰躍公司為王某某辦理用工手續(xù)并交納了社保費（含工傷保險），且王某某稱在家摔倒而非在工作期間受傷。淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書認(rèn)定事實錯誤。請求法院撤銷淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書。

被告高新區(qū)人社局辯稱：工傷認(rèn)定行為程序合法，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，請求駁回原告的訴訟請求。

第三人王某某、騰躍公司均述稱：高新區(qū)人社局作出的工傷認(rèn)定行為程序合法，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，請求駁回原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理查明：王某某系殼牌公司魯泰大道加油站的收銀員。2017年10月10日19：30左右，由于網(wǎng)絡(luò)問題無法刷卡，根據(jù)該站站長的安排，王某某騎二輪電動車前往聯(lián)通路殼牌加油站給加油卡圈存；20：10左右，其圈存完成后，返回殼牌公司魯泰大道加油站途中，行至中潤大道與寶山路路口處時，由于下雨路滑，其不慎摔倒，摔傷肋骨。經(jīng)淄博市張店區(qū)人民醫(yī)院診斷為：肋骨骨折，多處軟組織損傷。2018年3月14日，王某某向高新區(qū)人社局提交工傷認(rèn)定申請。2018年3月26日，高新區(qū)人社局作出受理決定。2018年4月23日，高新區(qū)人社局根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1款第（5）項“因公外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”規(guī)定，作出淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書，對于王某某事故傷害，所作的認(rèn)定決定為因工受傷。2018年5月2日和2018年5月4日，高新區(qū)人社局分別向殼牌公司魯泰大道加油站、王某某送達(dá)淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書。殼牌公司魯泰大道加油站對該認(rèn)定工傷決定書不服，訴至法院，請求撤銷淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書。

山東殼牌石油有限公司（以下簡稱殼牌公司）與殼牌公司魯泰大道加油站是總公司與分公司的關(guān)系，王某某與殼牌公司簽訂書面勞動合同，合同期限自2015年7月8日至2018年9月30日。因殼牌公司無法在山東省濟南市以外的地區(qū)為勞動者繳納社會保險，殼牌公司與天津市華維勞務(wù)服務(wù)有限公司（以下簡稱天津華維）簽訂人事代理服務(wù)合同，由天津華維為殼牌公司在山東省各地的加油站辦理員工招退工手續(xù)、社會保險以及公積金代理繳納、工資代發(fā)等事項。殼牌公司每月將王某某的工資、社保費、公積金匯至天津華維，由天津華維每月向王某某支付工資；同時天津華維又將淄博地區(qū)加油站的社會保險繳納業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給騰躍公司，由騰躍公司為王某某繳納社會保險。

【裁判結(jié)果】

山東省淄博高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然王某某未與殼牌公司魯泰大道加油站簽訂書面勞動合同，但是其實際工作地點在殼牌公司魯泰大道加油站，履行勞動合同也在殼牌公司魯泰大道加油站，事故也發(fā)生在合同期內(nèi)，因此殼牌公司魯泰大道加油站應(yīng)當(dāng)對王某某承擔(dān)用工主體責(zé)任。對殼牌公司魯泰大道加油站提出與王某某不存在勞動合同關(guān)系的主張，證據(jù)不足，不予支持。高新區(qū)人社局將殼牌公司魯泰大道加油站確定為用工主體責(zé)任并無不當(dāng)。王某某系殼牌公司魯泰大道加油站收銀員，在完成工作任務(wù)返回途中，由于下雨路滑，不慎摔傷的事實由醫(yī)院病歷、派出所出警證明、證人證言等證據(jù)予以證實。對殼牌公司魯泰大道加油站提出認(rèn)定其承擔(dān)用工主體責(zé)任，事實錯誤的理由，沒有相應(yīng)證據(jù)予以支持。因此，高新區(qū)人社局作出的淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分。2017年10月10日19：30左右，王某某根據(jù)魯泰大道加油站站長的安排，在外出完成工作任務(wù)的返回途中，由于下雨路滑，不慎摔倒受傷。高新區(qū)人社局認(rèn)定為因工受傷，這符合《工傷保險條例》第14條第1款第（5）項“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為因工受傷。因此，高新區(qū)人社局作出的淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書適用法律正確。高新區(qū)人社局在2018年3月14日收到王某某提交的工傷認(rèn)定申請后，于2018年3月26日作出受理決定，并指派兩名工作人員對王某某提交的證據(jù)及其他相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查核實。2018年3月28日，高新區(qū)人社局向殼牌公司魯泰大道加油站送達(dá)了工傷認(rèn)定期限舉證通知書。2018年4月23日，高新區(qū)人社局作出淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書。高新區(qū)人社局于2018年5月2日、5月4日分別送達(dá)給殼牌公司魯泰大道加油站和王某某。因此，高新區(qū)人社局作出的淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書程序合法。綜上，高新區(qū)人社局作出的淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確。據(jù)此，依照《行政訴訟法》第69條之規(guī)定，判決駁回殼牌公司魯泰大道加油站的訴訟請求。

殼牌公司魯泰大道加油站不服一審判決，持原審意見向山東省淄博市中級人民法院提起上訴。山東省淄博市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，綜合本案有效證據(jù)，本案中王某某的受傷完全符合因工外出期間由于工作原因受到傷害這一應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形，根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1款第（5）項的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為因工受傷。故本案中高新區(qū)人社局依法認(rèn)定王某某的受傷屬于因工受傷正確。關(guān)于殼牌公司魯泰大道加油站與王某某之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)派遣關(guān)系的問題，殼牌公司魯泰大道加油站在庭審中明確認(rèn)可王某某確實在殼牌公司魯泰大道加油站工作，其只是主張王某某與騰躍公司簽訂勞動合同并辦理入職和離職手續(xù)，且由騰躍公司為王某某繳納社會保險，王某某屬于騰躍公司派遣至殼牌公司魯泰大道加油站工作，殼牌公司魯泰大道加油站實際為用工單位，殼牌公司魯泰大道加油站與王某某不存在勞動關(guān)系，而應(yīng)為勞務(wù)派遣關(guān)系。但勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。而本案中則只是殼牌公司出資將其在山東省各地加油站員工的工資發(fā)放和社會保險繳納工作委托給第三方代辦，而非進(jìn)行勞務(wù)派遣。騰躍公司在本案中為王某某繳納社會保險所產(chǎn)生的一切手續(xù)實質(zhì)上也都是為了履行其與天津華維的委托合同，即便是存在勞動合同也只是為了代繳社會保險，不能據(jù)此認(rèn)定騰躍公司與王某某之間存在真實勞動關(guān)系以及殼牌公司魯泰大道加油站與王某某之間為勞務(wù)派遣關(guān)系。而殼牌公司魯泰大道加油站雖是殼牌公司的分公司，但其依法取得營業(yè)執(zhí)照，其本身可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，其符合法律法規(guī)規(guī)定的用人單位主體資格。雖然王某某是與殼牌公司魯泰大道加油站的總公司殼牌公司簽訂的書面勞動合同，但王某某實際在殼牌公司魯泰大道加油站工作，殼牌公司魯泰大道加油站對此亦明確予以認(rèn)可。而從王某某的工作情況來看，無論是其平時的工作內(nèi)容，還是其接受工作安排在完成工作任務(wù)后發(fā)生工傷，抑或是其受傷后向殼牌公司魯泰大道加油站請假，這均反映出王某某提供的勞動是殼牌公司魯泰大道加油站業(yè)務(wù)的組成部分，王某某接受殼牌公司魯泰大道加油站的管理、指揮和監(jiān)督，遵守殼牌公司魯泰大道加油站的規(guī)章制度并服從其安排，即王某某實際是與殼牌公司魯泰大道加油站之間具有勞動法意義上的隸屬性，王某某與殼牌公司魯泰大道加油站二者之間存在勞動關(guān)系。綜上所述，本案中王某某實際在殼牌公司魯泰大道加油站工作，其與殼牌公司魯泰大道加油站之間存在勞動關(guān)系，在此期間王某某因工外出由于工作原因受到傷害屬于因工受傷。高新區(qū)人社局在經(jīng)過依法調(diào)查后作出的淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，程序合法。殼牌公司魯泰大道加油站在本案中提出的要求撤銷淄高新人社工決字〔2018〕046號認(rèn)定工傷決定書的訴訟請求依法不能成立，依法不予支持。據(jù)此，二審判決駁回上訴，維持原判。

【裁判評析】

本案主要涉及總公司通過人事代理服務(wù)合同將其分公司員工的工資發(fā)放、社保繳納等事項委托給第三方代辦情形下勞動關(guān)系的正確認(rèn)定問題。本案中認(rèn)定勞動者王某某受傷屬于因工受傷并無問題。因為高新區(qū)人社局在一審中提供的證據(jù)相互印證，能夠證實作為殼牌公司魯泰大道加油站收銀員的王某某根據(jù)殼牌公司魯泰大道加油站站長的安排，在外出完成工作任務(wù)的返回途中由于下雨路滑不慎摔倒受傷，故本案中王某某受傷完全符合因工外出期間由于工作原因受到傷害這一應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形。但本案所反映出的核心問題則在于勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。殼牌公司魯泰大道加油站在本案一、二審中始終堅持認(rèn)為王某某雖在其處實際工作，但王某某與其為勞務(wù)派遣關(guān)系而與第三人騰躍公司系勞動關(guān)系。王某某和騰躍公司則主張王某某與殼牌公司魯泰大道加油站存在勞動關(guān)系，并且騰躍公司亦一直主張其只是依據(jù)與天津華維簽訂的勞動保障事務(wù)代理合作協(xié)議書而接受委托代為繳納社會保險而已，其并不存在將王某某派遣至殼牌公司魯泰大道加油站工作的情況。一、二審法院經(jīng)審理則均認(rèn)定王某某與殼牌公司魯泰大道加油站存在勞動關(guān)系，并且二審更是非常明確地指出殼牌公司作為總公司只是出資將其員工的工資發(fā)放和社保繳納委托給第三方代辦，并非進(jìn)行勞務(wù)派遣，不能因此而否定實際用人單位殼牌公司魯泰大道加油站與勞動者王某某之間的勞動關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說一、二審法院對本案的認(rèn)定是正確的。而通過本案則反映出當(dāng)前工傷認(rèn)定過程中對勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定時面臨的一種情形或者說是問題，那就是總公司通過人事代理服務(wù)合同將其分公司員工的工資發(fā)放、社保繳納等事項委托給第三方代辦是否構(gòu)成勞務(wù)派遣以及勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題，而對該問題的正確認(rèn)定則無疑是此類工傷行政確認(rèn)案件正確處理的核心。對此應(yīng)當(dāng)從勞務(wù)派遣與人事代理的區(qū)分界定、總公司與分公司在勞動關(guān)系認(rèn)定中的正確界分和勞動者與第三方公司簽訂的勞動合同的性質(zhì)界定三個方面進(jìn)行理解和把握。

一、核心把握：勞務(wù)派遣與人事代理的區(qū)分界定

本案中殼牌公司魯泰大道加油站在訴訟中明確認(rèn)可王某某確實在其處工作，但其主張王某某與騰躍公司簽訂勞動合同并辦理入職和離職手續(xù)，且由騰躍公司為王某某繳納社會保險，王某某屬于騰躍公司派遣至其處工作，其實際為用工單位，王某某與其為勞務(wù)派遣關(guān)系而與第三人騰躍公司系勞動關(guān)系，其與王某某不存在勞動關(guān)系。不過本案一、二審法院對其主張均未予采信，即認(rèn)定本案并非勞務(wù)派遣關(guān)系，而實際系人事代理關(guān)系。故要在本案這樣的工傷行政確認(rèn)案件中準(zhǔn)確認(rèn)定勞動關(guān)系，則必須首先明確勞務(wù)派遣與人事代理的概念和區(qū)別。

（一）勞務(wù)派遣和人事代理的概念

勞務(wù)派遣是指用人單位（勞務(wù)派遣單位）根據(jù)用工單位（要派單位）的用工需求，為用工單位選拔、派遣其需求的勞動者到其單位工作，由用人單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，而用工單位實際使用被派遣的勞動者并向用人單位支付服務(wù)費用的制度。①參見鄒楊、榮振華：《勞動合同法理論與實務(wù)》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2012年版，第168頁。我國《勞動合同法》在第五章特別規(guī)定中專設(shè)第二節(jié)對勞務(wù)派遣作出了詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是法律意義上的用人單位，其派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立明確的勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)并與被派遣勞動者訂立勞動合同，其中除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第17條①《勞動合同法》第17條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

人事代理是指依法成立的人事代理機構(gòu)，在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，接受單位的委托，依法代為處理有關(guān)人事方面的管理、服務(wù)等工作。人事代理是我國人事制度改革的產(chǎn)物，原人事部最早于1995年開始推行，主要是為了降低用人單位的人力資源成本，實現(xiàn)人事關(guān)系管理與勞動者使用相分離，用人單位只負(fù)責(zé)使用勞動者，而將與人事相關(guān)的管理工作，如檔案管理、職稱評定、社會保險等委托給依法設(shè)立的人事代理機構(gòu)處理。從上述人事代理的定義中可以看出，人事代理實質(zhì)上屬于民事代理合同范疇，人事代理的雙方為依法成立的人事代理機構(gòu)和用人單位或者個人，當(dāng)事人雙方并不存行政隸屬關(guān)系而是平等的民事關(guān)系。②參見黎建飛：《勞動合同法及實施條例熱點·難點·疑點問題全解》，中國法制出版社2008年版，第234頁。

（二）勞務(wù)派遣與人事代理的區(qū)分

勞務(wù)派遣與人事代理從表面上來看都涉及勞動者、用人單位及這兩者之外的第三方（用工單位和人事代理機構(gòu)），并且其中用人單位與勞動者之間都有勞動合同，用人單位和第三方之間也都有協(xié)議（勞務(wù)派遣協(xié)議和人事代理協(xié)議），故二者從表面上看具有一定的相似性，但本質(zhì)上二者系完全不同的制度，其區(qū)別主要在于以下三個方面：

1.內(nèi)容本質(zhì)不同。勞務(wù)派遣是以勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同為基礎(chǔ)，從內(nèi)容來看雖是將勞動者派遣至用工單位工作，但對于勞務(wù)派遣單位與勞動者雙方而言所規(guī)定的則均是《勞動法》上確定的權(quán)利義務(wù)，其在本質(zhì)上屬于勞動用工范疇。人事代理的內(nèi)容則主要是人事方面的管理與服務(wù)，具體由委托方與受托方在不違反法律規(guī)定的情況下協(xié)商確定，即用人單位作為委托方將其勞動者的社會保險、檔案管理等人事管理服務(wù)類事項委托給受托方即人事代理機構(gòu)，雙方之間的內(nèi)容并不存在勞動法意義上的權(quán)利義務(wù)，其在本質(zhì)上屬于民事協(xié)議范疇。

2.法律屬性不同。因勞務(wù)派遣在本質(zhì)上屬于勞動用工，故其屬于勞動法律關(guān)系范疇，在法律上受勞動法律規(guī)范的調(diào)整，具體來說就是受我國《勞動法》《勞動合同法》及相關(guān)的勞動行政法規(guī)的約束和規(guī)范。在因勞務(wù)派遣發(fā)生法律糾紛后，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議的處理程序加以處理，即應(yīng)按照“調(diào)解——仲裁——訴訟”的程序進(jìn)行。而在人事代理中，系用人單位委托人事代理機構(gòu)對其勞動者進(jìn)行人事管理，無論是用人單位與人事代理機構(gòu)之間還是勞動者和人事代理機構(gòu)之間均不存在《勞動法》上的權(quán)利義務(wù)。用人單位作為委托方和受托方即人事代理機構(gòu)之間的人事代理行為系由雙方通過委托代理協(xié)議加以約定和規(guī)范，其在本質(zhì)上屬于民事委托行為，屬于普通民事合同法律關(guān)系范疇，故在法律上是受到合同法律規(guī)范等民事法律規(guī)范調(diào)整，具體來說就是受《民法典》中合同編的規(guī)范內(nèi)容的約束和調(diào)整。

3.三方關(guān)系不同。無論在勞務(wù)派遣還是在人事代理中都存在三方當(dāng)事人。勞務(wù)派遣中的三方為用人單位（勞務(wù)派遣單位）、用工單位和勞動者，人事代理中的三方則為用人單位（委托方）、人事代理機構(gòu)（受托方）和勞動者。不過勞務(wù)派遣和人事代理中的三方關(guān)系卻有著本質(zhì)區(qū)別。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，雙方之間存在勞動關(guān)系，用工單位雖然根據(jù)其與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議而實際用工，但其與勞動者之間并沒有勞動法意義上的勞動關(guān)系。而人事代理系用人單位對人事代理機構(gòu)的民事委托，其中用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系并不受用人單位與人事代理機構(gòu)的人事委托代理關(guān)系的影響，勞動者與人事代理機構(gòu)之間并不存在實際法律關(guān)系，更不存在勞動用工關(guān)系。

（三）本案實際系人事代理而非勞務(wù)派遣

在明確了勞務(wù)派遣與人事代理的區(qū)別后不難看出，在像本案這樣的工傷認(rèn)定類行政確認(rèn)案件中，盡管貌似勞務(wù)派遣但卻不是勞務(wù)派遣，而實際系人事代理。畢竟《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣具有明確的專門規(guī)定，勞務(wù)派遣用工應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。然而從本案查明的事實情況來看，實際是總公司即殼牌公司將其分公司員工的工資發(fā)放、社保繳納等事項通過人事代理服務(wù)合同委托給第三方公司（即天津華維及騰躍公司），并將上述費用匯給第三方公司后，再由第三方公司以自己名義為勞動者支付工資和繳納社保。在這整個過程中各方只有人事代理服務(wù)合同即委托合同，并沒有法律所規(guī)定的勞務(wù)派遣協(xié)議，本案中的情形顯然與《勞動合同法》所規(guī)定的勞務(wù)派遣具有本質(zhì)上的不同。即殼牌公司只是出資將其在山東省各地的加油站的員工的工資發(fā)放和社會保險繳納工作委托給第三方代辦，這種代辦明顯不是進(jìn)行勞務(wù)派遣，而是提供人事代理服務(wù)。故本案中實際并不存在殼牌公司魯泰大道加油站所主張的勞務(wù)派遣關(guān)系，而是人事代理關(guān)系。既然如此，那么王某某顯然并不屬于騰躍公司派遣至殼牌公司魯泰大道加油站工作，騰躍公司并非王某某的用人單位，二者之間也就不存在勞動關(guān)系。

二、實踐求真：總公司與分公司在勞動關(guān)系認(rèn)定中的正確界分

本案中殼牌公司魯泰大道加油站系其總公司殼牌公司的分公司，而存在總公司與分公司也是本案所反映出的一個重要特點。當(dāng)然本案中王某某與殼牌公司雖有書面勞動合同，但殼牌公司魯泰大道加油站并未主張王某某與其總公司存在勞動關(guān)系，而是一直主張王某某屬于騰躍公司派遣至其處工作，王某某與其為勞務(wù)派遣關(guān)系因而系勞動關(guān)系。其實在現(xiàn)實中也存在不少這樣的情況，尤其是對于像殼牌公司這種在全國有眾多分支機構(gòu)的公司。在經(jīng)過前述分析確認(rèn)涉案情形并非勞務(wù)派遣而是人事代理的情況下，實際就是確定了勞動者與人事代理公司之間并不存在真實勞動關(guān)系，此時就需要最終確定勞動者到底是與總公司存在勞動關(guān)系還是與分公司存在勞動關(guān)系，即勞動者的用人單位到底是總公司還是分公司，畢竟工傷認(rèn)定案件中必須要確定勞動者的用人單位。

（一）分公司的用人單位主體地位

在確定勞動者的用人單位到底為總公司還是分公司前，首先需要明確的一個問題就是分公司的用人單位主體資格問題。總公司作為獨立法人，其具有勞動法意義上的用人單位主體資格顯然毫無疑問。而分公司如果在法律上不能作為《勞動法》意義上的用人單位，那么此問題亦就此失去了進(jìn)一步探討的意義和空間。關(guān)于分公司的用人單位主體資格問題，《勞動合同法實施條例》第4條明確規(guī)定：“《勞動合同法》規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。”該規(guī)定實際上明確了分公司在符合一定條件的情況下是可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同的，亦即分公司符合一定條件是可以具有用人單位主體資格的。當(dāng)然這里的“一定條件”包括兩類情形：第一類是分公司已經(jīng)依法取得了營業(yè)執(zhí)照或登記證書；第二類則是未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分公司經(jīng)總公司允許并受總公司委托。例如在本案中，殼牌公司魯泰大道加油站作為總公司殼牌公司的分公司，其已經(jīng)依法取得營業(yè)執(zhí)照，故作為依法取得營業(yè)執(zhí)照的分公司本身符合法律法規(guī)規(guī)定的用人單位主體資格條件，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同。

（二）無書面勞動合同情形下勞動關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)

實踐中確實存在著大量的無書面勞動合同但實際卻存在勞動關(guān)系的情形，此時就涉及到無書面勞動合同情形下勞動關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)問題。對于這一問題，原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條明確規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”根據(jù)這一規(guī)定，在用人單位與勞動者雙方未訂立書面勞動合同的情形下，如果經(jīng)審查具備上述勞動關(guān)系構(gòu)成的核心要件的，亦應(yīng)認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。而從上述規(guī)定的勞動關(guān)系構(gòu)成的核心要件來看，其所反映出來的勞動關(guān)系的關(guān)鍵要義就在于勞動者對于用人單位的“隸屬性”。即構(gòu)成勞動關(guān)系要求勞動者在勞動管理上要實實在在地隸屬于用人單位。也就是說，在勞動者與用人單位雙方未訂立書面勞動合同的情況下，如果勞動者受用人單位的勞動管理，并從事用人單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分的，雙方之間的關(guān)系就具有了勞動關(guān)系的核心即“隸屬性”，此時同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系。

（三）本案實際系分公司與勞動者存在勞動關(guān)系

如前所述，在存在總公司與分公司的情況下，確定勞動者到底是與總公司存在勞動關(guān)系還是與分公司存在勞動關(guān)系，即確定勞動者的用人單位到底是總公司還是分公司，要求明確兩個方面的問題，一是分公司的用人單位主體資格；二是無書面勞動合同情形下勞動關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。而綜合上述兩個方面的論述不難看出，在此種情形下認(rèn)定用人單位時，不應(yīng)當(dāng)只看形式上的勞動合同，更主要的則應(yīng)當(dāng)是看實質(zhì)上雙方是否具備了勞動關(guān)系的核心即“隸屬性”。進(jìn)一步講，并非是只要勞動者與總公司簽訂了勞動合同就意味著勞動者的用人單位就是總公司或者說勞動者與總公司之間形成了勞動關(guān)系，關(guān)鍵還是要看勞動關(guān)系的真實履行情況。如在本案中，殼牌公司魯泰大道加油站雖是殼牌公司的分公司，但其依法取得營業(yè)執(zhí)照，本身可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，其符合法律法規(guī)規(guī)定的用人單位主體資格。雖然王某某是與總公司殼牌公司簽訂的書面勞動合同，但王某某實際在殼牌公司魯泰大道加油站工作，殼牌公司魯泰大道加油站對此亦明確認(rèn)可。而從王某某的工作情況來看，無論平時的工作內(nèi)容，還是接受工作安排在完成工作任務(wù)后發(fā)生工傷，抑或受傷后向殼牌公司魯泰大道加油站請假，均反映出王某某提供的勞動是殼牌公司魯泰大道加油站業(yè)務(wù)的組成部分，王某某接受殼牌公司魯泰大道加油站的管理、指揮和監(jiān)督，遵守殼牌公司魯泰大道加油站的規(guī)章制度并服從其安排，即王某某實際是與殼牌公司魯泰大道加油站之間具有勞動法意義上的隸屬性，王某某與殼牌公司魯泰大道加油站二者之間存在勞動關(guān)系。盡管王某某的工資和社會保險費用均由殼牌公司出資，但這只是殼牌公司作為殼牌公司魯泰大道加油站的總公司對其分公司承擔(dān)民事義務(wù)的體現(xiàn)，并不影響王某某與殼牌公司魯泰大道加油站之間的勞動關(guān)系。從實際情況來看，王某某與作為總公司的殼牌公司簽訂勞動合同也只是一種形式上的合同，簽訂該合同實際是為了殼牌公司將王某某的工資發(fā)放、社保繳納等事項委托給第三方公司進(jìn)行代辦，而王某某實際工作都是在分公司殼牌公司魯泰大道加油站進(jìn)行。在殼牌公司魯泰大道加油站具備法定用人單位主體資格且正常經(jīng)營的情況下，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某某與殼牌公司魯泰大道加油站存在勞動關(guān)系。

三、特別注意：勞動者與第三方公司簽訂的勞動合同的性質(zhì)界定

本案中還存在一個不容忽視或者說是必須注意的情節(jié)就是存在一份勞動者王某某與第三方騰躍公司簽訂的書面勞動合同，殼牌公司魯泰大道加油站也是據(jù)此在本案中主張王某某與騰躍公司簽訂勞動合同并辦理入職和離職手續(xù)，且由騰躍公司為王某某繳納社會保險，故其進(jìn)而主張王某某與騰躍公司之間為勞動關(guān)系。故在對像本案這樣的案件中，必須依法對勞動者與第三方簽訂的勞動合同進(jìn)行正確判斷和認(rèn)定，從而還原事實真相并準(zhǔn)確把握處理結(jié)果。

（一）只是為代繳社會保險而制作的非真實性勞動合同

根據(jù)我國《勞動合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同；已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。根據(jù)上述規(guī)定，勞動關(guān)系的構(gòu)成要求用人單位與勞動者雙方訂立書面勞動合同，但如果雙方訂立了書面勞動合同但未實際用工的，雙方之間實質(zhì)上亦不成立勞動關(guān)系。本案中雖然也存在一份勞動者王某某與第三方騰躍公司簽訂的書面勞動合同，但實際上王某某與騰躍公司之間并不存在實際用工，雙方之間實際并不存在勞動關(guān)系。因為從本案查明的事實來看，殼牌公司只是出資將其在山東省各地的加油站的員工的工資發(fā)放和社會保險繳納工作委托給第三方即天津華維代辦，而非進(jìn)行勞務(wù)派遣。當(dāng)然天津華維又將淄博地區(qū)的社會保險繳納業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)委托給騰躍公司，由騰躍公司為王某某繳納社會保險。故騰躍公司在本案中為王某某繳納社會保險所產(chǎn)生的一切手續(xù)實質(zhì)上均是為了履行其與天津華維的委托合同。而在這其中，如果要以騰躍公司的名義為王某某繳納社會保險，勢必在形式上需要一份王某某與騰躍公司簽訂的勞動合同。也就是說，本案中即便是存在王某某與騰躍公司的書面勞動合同，該勞動合同的產(chǎn)生也只不過是為了代繳社會保險，并不是因為雙方之間存在實際用工，而真實情況亦是雙方之間并不存在真實用工。且騰躍公司本身亦承認(rèn)其與王某某之間的勞動合同中王某某的簽名系天津華維提供，并非王某某本人所簽。即本案中王某某與騰躍公司的勞動合同并非真實履行的勞動合同，只是為了代繳社會保險而制作的“形式合同”。故本案中王某某與騰躍公司的勞動合同和騰躍公司為王某某繳納社會保險只是騰躍公司履行其與天津華維的委托合同的表現(xiàn)，不能據(jù)此認(rèn)定騰躍公司與王某某之間存在勞動關(guān)系以及殼牌公司魯泰大道加油站與王某某之間為勞務(wù)派遣關(guān)系，更不能據(jù)此否定殼牌公司魯泰大道加油站與王某某之間的勞動關(guān)系。

（二）為代繳社會保險而形成非真實性勞動合同實質(zhì)并不合法

通過上述分析不難看出，在本案中雖然出現(xiàn)了勞動者與第三方公司簽訂的勞動合同，但這實際是第三方為了完成其人事代理工作而形成的形式上的手續(xù)性材料，并非真實意義上的勞動合同，因此法院不應(yīng)認(rèn)定其效力，更不能以該合同來確定勞動關(guān)系。當(dāng)然在一般的人事代理中是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)勞動者與第三方的勞動合同的，而這里之所以會出現(xiàn)這樣的勞動合同，則是用人單位有意為之，在像本案這樣的情形中則是總公司有意為之。例如本案中分公司殼牌公司魯泰大道加油站本身符合法律法規(guī)規(guī)定的用人單位主體資格，其可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，故其完全可以自己的名義與王某某簽訂勞動合同并為其在淄博當(dāng)?shù)乩U納社會保險。但其總公司殼牌公司采取了將社會保險繳納委托給第三方并以第三方名義代繳的方式。總公司采取這種方式實際上是為了所謂的規(guī)避用工風(fēng)險，即形式上讓人感覺其勞動者與第三方公司存在勞動關(guān)系，然后在發(fā)生工傷后可以讓第三方公司去承擔(dān)工傷保險責(zé)任。這等于是用人單位將其本身應(yīng)承擔(dān)的《勞動法》上的義務(wù)變相轉(zhuǎn)嫁給了第三方，而第三方本來只是進(jìn)行人事代理工作而不應(yīng)承擔(dān)《勞動法》上的義務(wù)。這樣做雖從形式上貌似合法，但實質(zhì)上本身并不符合《社會保險法》的相關(guān)規(guī)定，①《社會保險法》第57條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。”因此，用人單位辦理社會保險應(yīng)當(dāng)以自己名義進(jìn)行。雖然用人單位可以將具體辦理工作委托給第三方進(jìn)行，但第三方作為委托代理人按規(guī)定也應(yīng)當(dāng)是以用人單位的名義進(jìn)行辦理，而不能以第三方的名義辦理。客觀上會造成勞動關(guān)系與社會保險的不一致，并進(jìn)而影響勞動和社會保險監(jiān)管秩序。故法院對此在依法查明事實后，對于這種不以用人單位名義繳納社會保險的行為依法也不應(yīng)予以認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)正本清源，根據(jù)真實情況依法確認(rèn)勞動者與實際用人單位之間的勞動關(guān)系。