德國保安處分制度理論基礎

潘 爽

貴州民族大學法學院，貴州 貴陽 550025

從傳統刑法學的觀點來看，制裁是刑罰的目的之一。無犯罪則無刑罰，刑罰只適用于那些觸犯刑事法律并且具有罪過最終構成犯罪的人，對一般違反其他法律規范的人并不適用。［1］

要使刑法擔負起預防性任務，僅僅靠傳統刑法觀念的事后預防的刑罰制裁手段是遠遠不夠的。比如刑法中的精神病人犯罪，雖然其行為已經嚴重侵犯法益，但是因為在刑法上其不具備責任能力，不符合完整的罪過要件，所以并不給予刑事處罰；再比如未成年人，實施了侵害社會法益的行為，但是由于其心理等各方面較之成年人來說比較特殊，并不對之施加刑罰措施；再比如累犯，雖然根據其罪過程度，已經受到應有的刑罰制裁，但是因為累犯更多預防的是其自身危險性，不能保證在對其執行完刑罰后能夠徹底改過自新，并不再做出侵害社會法益的行為。于是德國刑法創造并發展出另外一條處罰的路徑——“保安處分措施”，其適用并不以犯罪人觸犯刑法為前提，突破了傳統的刑罰觀。“保安處分”的理念，最早出現在李斯特《刑法中的目的觀念》一文中對“目的刑罰”理論的認可，其認為刑罰具有目的性，堅持認為刑罰除了德國古典學派認為應該堅持的“報應本性”之外，更應追求預防犯罪以及維護社會的目的。刑罰與保安處分并不是同時出現的，先有刑罰，后有保安處分，刑罰雖說也具有懲罰和預防犯罪的功能，但刑罰作用大多體現在懲罰，預防功能在刑罰中并沒有得到有效的體現，保安處分的出現正是為了彌補刑罰“重懲罰，輕預防”的這一缺陷的。

一、古典學派的理論及觀點

古典學派從現代國家的自由法治觀念（Liberalrechtsstaalich）出發，認為人的外在客觀行為是受內心自由意志所支配的，行為只是內在意志的外化表現形式而已。意志自由也就意味著行為自由，既然行為自由，也就意味著行為人可以選擇為犯罪行為或不為犯罪行為，要為自己的行為承擔責任，而刑罰是一種報應的體現。在刑法領域表現為刑事責任、罪過以及報復等相關概念。其主要代表人物有貝卡利亞、安·?費爾巴哈等。

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中從社會契約論出發，認為人們讓渡了自己的部分自由是希望能夠得到國家相同的保護，貝卡利亞強調刑罰的一般預防功能，刑罰對于罪犯來說，是為了根據其罪責程度施加相應的懲罰，從而讓其知道犯罪是需要付出代價的，避免再次犯罪。對于其他未犯罪的公民來說，通過懲罰罪犯，以警誡未犯罪的公民不要犯罪。

費爾巴哈提出“心理強制說”，他認為理性的人都有就樂避苦、計較利弊的本性。［2］人在實施犯罪行為之前，總會將實施犯罪與不實施犯罪所獲得的快樂與痛苦做對比，費爾巴哈的“心理強制說”強調刑罰的一般預防，認為行為人的犯罪行為應受到刑法的制裁。

賓丁認為預防并不是刑法的重點，刑法更應該關注的是如何確定犯罪人的責任和如何對犯罪人的行為進行制裁；賓丁認為，若在刑法中規定保安處分措施，將精神病人、累犯、未成年犯等具有特殊性質的群體與其他犯罪人無差別地適用刑罰，按照目的刑罰的觀念去建立起刑罰措施，對刑罰沒有邊際轉而完全依據社會防衛的需要對刑罰進行裁量，并沒有真正發揮刑罰的功能。對于那些具有很大危險性的特殊慣犯來說，賓丁認為只有適用更為嚴厲的刑罰才可以避免、降低其再犯可能性。賓丁認為在任何情況下都絕對不能僅僅因為犯罪人本身所具有的社會危險性就對其施以刑罰，否則，犯罪人自身危險性不再存在或者已經被排除的情況就可以成為不再適用刑罰的理由，犯罪人可以對刑罰措施進行抗辯。

二、現代學派的理論及觀點

現代學派將犯罪行為作為一種社會現象來研究，代表人物有龍布羅梭、菲利、加羅法洛、李斯特等。

“現代刑法學之父”李斯特認為刑罰的目的應該是保護社會整體的法益，因此應該是面向未來的。對此，在李斯特看來，刑罰的目的可以分為三個方面：威懾、改造及無害化處理，所以預防犯罪以及維護社會秩序就是刑罰所追求的目的。［3］刑罰的三個目的對應的是三類犯罪人群：需要被改造的犯罪人、能夠被改造的犯罪人和不能被改造的犯罪人，因此李斯特認為預防犯罪以及維護社會就是刑罰所追求的目標。

其實刑事法律科學的任務就在于對社會進行觀察，并且在此基礎上將犯罪行為當作一種社會現象進行研究。通過分析，如果說犯罪行為被我們看作是一種社會現象，刑罰被我們看作是對此種現象的一種社會反應的話，那么以此來看刑法學的研究對象就不僅僅只是犯罪現象，而應該是實施犯罪行為的犯罪人。

起初，李斯特并沒有將刑罰措施與保安處分措施加以明確界定區分，最開始刑罰被李斯特理解成一種對未來的犯罪行為的預防措施。李斯特認為刑罰措施與保安措施都可以作為刑事政策的手段共同對犯罪預防起作用，所以并沒有將二者很明顯地區分開來。李斯特認為，保安措施和刑罰措施一樣，都是為了處罰犯罪人，重處罰而輕預防。［4］雖然刑罰措施與保安措施并不相同，但是二者在某些時候是可以相互轉換適用的。

李斯特認為，在對犯罪進行評析時，我們應該把焦點放在實施犯罪行為的犯罪人身上，在分析犯罪人的過程中，犯罪行為后果、犯罪行為所帶來的法益侵害不是重點分析的對象，而應該重點分析犯罪人的“內在意志”，對于犯罪意志，不能簡單片面地理解成“犯罪動機”，而應將其理解為犯罪人“具有反社會性質的主觀意志”，從而對犯罪人才能作出更加全面的評價。

三、對學派觀點的綜合評價

通過以上論述分析，貝卡利亞強調刑罰的一般預防，正是現代刑法所強調的刑罰的功能，以今天的眼光來看，貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中的觀點也是極具影響力的，嚴密的邏輯，強有力地闡述了自己關于犯罪與刑罰的觀點，他的觀點為后人所研究運用，為刑法的研究和發展打下了基礎。費爾巴哈提出的罪刑法定原則也是現代刑法的基本原則之一，為刑法的理論體系的建立作出了不容忽視的貢獻。

古典學派的研究重點是犯罪行為，而現代學派研究的重點是犯罪行為人，保安處分措施針對的是行為人的自身危險性。古典學派從客觀主義立場出發，認為行為和結果的社會危害性應成為刑法的評價對象。而現代學派是從主觀主義立場出發，認為犯罪是反社會性人格的表現，行為人自身的內在個性才是造成犯罪的重要原因，所以行為人本身才是刑法的研究對象。刑事古典學派研究犯罪行為的重要目的是公平公正地適用法律，達到罪刑相適應，從而保障人權；現代刑法學派研究犯罪產生的原因，研究的目的是消滅犯罪。刑事古典學派在刑罰的威懾上做文章，從而更好地對犯罪人適用刑罰，最大限度發揮刑罰的威懾作用。而現代學派則認為應該對犯罪行為人進行改造和矯正，從而取得了許多處罰犯罪行為人的“刑罰替代措施”。

古典學派認為外在客觀行為是受其內心自由意志所支配和掌控的，行為只是內在意志的外化表現形式而已，也就是說犯罪的本質是客觀行為，作為一個理性的自然人，有權決定自己為或者不為某一行為，所以也該對其自由選擇的行為負責，是“行為刑法”的典型代表。犯罪的社會危害性是通過犯罪行為人外在的客觀行為所表現出來的；刑罰是一種報應的體現，所以，在某種層面上來說，刑事古典學派認為刑罰是具有積極導向意義作用的，也就是人們的自由權利是受到刑罰所保護的，體現了公平公正，從而更好地保障人權。

從古典學派的觀點來看，刑罰與保安處分二者的性質與刑罰目的并不相同，古典學派認為若將刑罰措施與保安處分兩者相混用的話將會侵犯到人權，不利于人權的保障。古典學派認為保安處分雖然也具有打擊犯罪的功能，也能起到對行為人的震懾作用，但是認為保安處分不管是在判處階段還是在執行階段，行政機關都享有絕對的權力，由此也可以看出，古典學派認為保安處分與刑罰措施是涇渭分明的。

同時，古典學派也認為保安處分措施所關注的重點并不是人的自由意志，不是行為人本身，保安處分措施所關注的重點是行為人自身所具有的危險性，這正是古典學派所堅持刑罰與保安處分措施涇渭分明的體現。為了社會防衛，社會公共利益、集體利益以及他人的人身安全利益，可以犧牲掉個人的部分利益，必然要求對具有危險性的行為人判處保安措施。在這種做法之下，古典學派認為不僅看不到對人自由意志的體現，反而是通過保安處分措施來限制人的自由為手段從而達到防衛社會、保護社會整體利益的目的，這種以人為工具的手段在一定程度上很難排除對人權的侵犯，其做法遭到了古典學派的唾棄。

而如果我們把古典學派的理論觀點放在實踐中去檢驗的話，古典學派的學者們對“純粹的刑罰理論”的堅守便會經不住實踐的檢驗，因為僅僅是對不法行為的“報復”的刑罰必定會帶來很多問題，也存在著許多不足之處。古典學派的一般預防主義若被過分地主張，則會有趨于嚴刑峻法的勢頭。社會關系是人類行為的總和，犯罪總是在不斷發生著的，若僅僅只是坐等犯罪行為已經發生之后再去預防，不主動對可能的犯罪行為提前預防，那么犯罪將會變得愈來愈頻繁和復雜。我們不難看出，刑事古典學派論證有力且充分，但是不管古典學派的論證多么充分，邏輯多么嚴密，在實踐中的無力之感油然而生，迫使古典學派開始接受現代學派的理論以及觀點。而現代學派的觀點才是真正的催生“保安處分”的產生以及發展的因素。

現代學派的學者們反對古典學派學者們的意志自由論的觀點，古典學派關注的是犯罪的客觀行為，認為作為一個理性的自然人，可以根據其自由意志選擇自己的行為，也要為自己意志自由所選擇的行為負責。而現代學派極力否認自由意志的存在，認為人的自由意志是受社會環境、個人的特征等綜合因素所決定的，是無法自由存在的，因此他們常常把犯罪人看作病人，由此提出教育刑，倡導社會防衛，注重對犯罪原因進行研究。

現代學派認為刑罰的本質在于改造、預防，其目的是社會防衛，而保安處分正是基于行為人自身的危險性，通過施加處分，教育、改善犯罪行為人。所以認為刑罰與保安處分并無差異。第一，從終極的目的來說，刑罰和保安處分都是為了預防犯罪、保衛社會、維護社會秩序，應將二者統一于社會防衛的目的，并統稱為“刑事制裁”或者“社會防衛處分”。第二，從法律屬性上說，刑罰和保安處分都屬于刑事處分，二者在本質上沒有差異。第三，從執行方式上來說，刑罰和保安處分都普遍采取剝奪或限制自由的方式，以強制性為特征，都是使被強制者遭受痛苦。［5］尤其是對于某些犯罪行為，既可以適用刑罰，又可以適用保安處分，這從某一層面也說明了二者在手段和功能上是相統一的。

刑罰并不是簡單的報應，雖然在適用刑罰的問題上存在“重刑罰、輕預防，重報應、輕教育”的傾向，似乎傳統報應刑的觀點也更符合民眾內心“罪惡相抵”的觀念，覺得被害人所受到的折磨與痛苦應該也要讓犯罪行為人以另外一種形式得到相同復加的痛苦。從立法者角度和刑罰目的來看，刑罰的目的是矯正與預防犯罪，所以在對刑罰與保安處分進行本質上的分析——其實保安處分與刑罰在目的上具有一致性，無論是適用保安處分或刑罰措施，目的都是為了更好地保護法益免受侵害，保安社會，教育、矯正、改造并且感化犯罪人，所以刑罰措施與保安處分二者都具有犯罪預防的目的，二者都是注重維護社會正常秩序。在保安處分上，當國家利益、社會利益、集體利益與個人利益相沖突的時候，個人利益需要犧牲一小部分來保障國家利益、社會利益、集體利益，這也是有必要的，因為刑法在本質上是為國家服務的，是國家刑法。在處罰的程序問題上，二者都要嚴格依法遵守法定的程序，因而并沒有違背罪刑法定原則的精神內核。