行政犯理論的代際更新與本土建構*
——中國經濟刑法學四十年的觀察主線

馬春曉

（南京大學法學院，江蘇南京 210093）

一、問題意識與觀察視角

1982 年，全國人大常委會發布的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》對于我國經濟刑法的發展具有重要的意義。一方面，面對經濟體制改革中犯罪猖獗的態勢，國家通過立法增加規范供給，開啟了經濟刑法體系化建設的進程；另一方面，學界開始聚焦經濟犯罪，圍繞“刑法如何抗制經濟犯罪，保障市場經濟的健康有序發展”的時代命題展開系統研究，從而“導致經濟刑法學的出現”。〔1〕張智輝：《回首新中國刑法學研究五十年》，載《國家檢察官學院學報》2000 年第1 期。

四十年來，經濟刑法的罪名體系先后經歷了單行刑法的應急填補，刑法典的系統建構與刑法修正案的修改補充，由1979 年《刑法》規定的15 個條文13 個罪名發展至目前的91 個條文109 個罪名，經濟犯罪的法網逐步嚴密。中國經濟刑法學的理論探索，也走過了從空泛到實在、從宏觀到具體、從依附政治到相對學術獨立的歷程。〔2〕參見涂龍科：《改革開放三十年來經濟犯罪基礎理論研究綜述》，載《河北法學》2008 年第11 期。其中最重要的轉變是刑法理念和研究范式的革新：從推崇不斷擴大刑法對經濟的介入轉向合理組織對經濟犯罪的反應，從蘇俄的注釋刑法學轉向德日的刑法教義學。今天，中國經濟刑法學主要是以教義學的規范分析方法為主，同時吸納其他學科的知識營養，在研究內容上初步厘定了經濟刑法學的基礎概念，就經濟犯罪的規范解釋和經濟刑法的立法原理形成了初步的共識，但也存在著理論學理根基不足，知識脈絡不夠清晰，尚未建構起經濟刑法總論體系，缺乏學界認同等諸多問題。〔3〕參見孫國祥：《改革開放以來經濟刑法基礎理論述評》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第5 期。

如果試圖從整個知識體系中析出一條較為清晰的脈絡，作為中國經濟刑法學四十年發展的主線，行政犯（法定犯）理論無疑最具有代表性。這源于經濟犯罪與行政犯罪、經濟刑法學與行政犯理論之間的密切關系。行政犯罪是經濟犯罪的上位概念，行政犯的成立以違反前置行政法規為前提，這塑造了經濟犯罪的基本規范結構。經濟犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯獨有的內在構造，而行政犯基礎教義學理論的薄弱也是經濟刑法學缺乏重大進展的主要原因之一。因此，需要審視我國行政犯理論的發展脈絡，發現其中的問題與不足，凝聚學理共識，以推動我國行政犯理論的本土化，體系性地建構中國經濟刑法學。

二、刑法注釋學階段行政犯的理論起步

受制于“宜粗不宜細”的立法指導思想，特定階段的政治、經濟與社會形勢，以及相對不足的立法經驗與制定時間，1979 年《刑法》作為一次“急就章”式的立法，內容比較粗疏，特別是關于行政犯罪以及經濟犯罪的規定極為有限。為了適應經濟社會轉型與懲治、防范新型犯罪的需要，立法機關隨后陸續制定了24 部單行刑法，并在107 部經濟、民事與行政等法律中設置附屬刑法，設立了包括稅收犯罪、假冒注冊商標犯罪、偷越國（邊）境犯罪等在內的大量行政犯罪名。不過，同時期的刑法理論還沒有意識到行政犯的特殊性和對其進行專門研究的必要性。

以1990 年《中國法學》第1 期發表的《國際刑法學協會第14 屆代表大會綜述》為標志，〔4〕參見朝正：《國際刑法學協會第14 屆代表大會綜述》，載《中國法學》1990 年第1 期。學界開始關注到行政犯與行政刑法的理論。囿于傳統刑法理論對行政犯研究的缺乏，學者們在研究伊始，便沒有完全沿襲蘇俄刑法學的路徑，而是通過德國、日本、法國、美國等域外學說來理解行政犯與行政刑法。但由于缺乏系統的域外理論支撐，這一時期的研究仍受制于傳統的理論分析框架，主要討論了如下問題。

其一，行政犯的性質。這與行政刑法的定位休戚相關，理論上存在“行政說”“刑事說”“雙重屬性說”等觀點。“行政說”認為行政刑法建立在行政制裁基礎上，屬于行政法的范疇，行政犯是國家行政管理活動過程中嚴重的行政違法行為。〔5〕參見盧建平：《論行政刑法的性質》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》1993 年第3 期。“刑事說”則認為，我國的行政刑法屬于刑法的范疇，行政犯是以違反行政法為前提，符合犯罪構成要件的行為。〔6〕參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995 年第3 期。還有觀點認為，行政刑法兼具行政法和刑法的雙重屬性。〔7〕參見周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質的科學定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002 年第4 期。關于行政犯的性質之爭，取決于學者們在何種含義和立場上理解行政犯，其中，“刑事說”是多數說。

其二，行政犯的特征。一般認為，行政犯具有較強的目的性、較弱的倫理性、較大的變動性、較多的交叉性等表面特征。隨著研究的深入，學理上認識到，行政犯具有嚴重的社會危害性、雙重違法性、雙重責任性等本質特征。〔8〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第95-101 頁。其中，雙重違法性特征為中國學界所獨創。

其三，行政犯的類型。根據犯罪主體，分為自然人行政犯、單位行政犯和共同行政犯等三種類型。根據犯罪客體，分為妨害工商、金融、文教、衛生、醫療行政管理秩序的行政犯等六種類型。根據犯罪主觀方面，分為故意行政犯、過失行政犯和嚴格責任行政犯等三種類型。根據犯罪客觀方面，分為行為犯、結果犯等十余種類型。〔9〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第102-105 頁。不同的分類標準旨在呈現行政犯的規律與特性，以更好地把握行政犯的認定與適用。

其四，行政違法與刑事犯罪的區分。有觀點主張借鑒域外理論區分為純正的行政不法、不純正的行政不法和刑事不法三種類型。〔10〕參見李曉明：《行政犯罪的確立基礎：行政不法與刑事不法》，載《法學雜志》2005 年第2 期。還有觀點認為，刑事不法具有較為嚴重的社會危害性，而行政不法雖然具有一定的社會危害性，但其尚未達到犯罪程度。〔11〕參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，載《中國法學》1992 年第4 期。其主要區別在于，是直接借鑒域外標準還是立足本土理論。

這一時期的理論研究，使學界意識到行政犯的特殊性以及進行專門研究的必要性，初步展開了行政犯的基礎理論研究，在立法論上提出設立獨立的行政刑法的構想，在解釋論上主張行政犯的雙重違法性等理論。但是受制于研究視野、范式與方法，“基本上還是用自然犯的眼光來觀察研究行政犯”，〔12〕儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第3 版。未能深入挖掘行政犯理論的規范意蘊，存在以下諸多不足。

第一，對域外理論缺乏系統性把握。很多研究既沒有充分理解域外理論的體系和立場，也沒有充分把握我國行政犯立法與域外的根本差異。比如，關于行政犯的概念與性質，德國與日本理論出于不同的立法設計和不同的現實問題考量，在理解上截然不同，但是有的觀點直接援引德日的概念解釋中國問題，既沒有讀懂它們的本來含義，亦不符合我國的法律規定。因此，如何解構行政犯的概念，立足我國語境進行重構，從刑法的功能發揮和司法認定的現實需求角度發展行政犯理論，仍是研究的空白。

第二，理論學說穿透力有限。比如存在諸多不必要的分類標準。區分是為了類型化地思考事物的特性，通過區分認識事物的本質，但將行政犯分為行為犯、結果犯、作為犯、不作為犯等反而遮蔽了行政犯的特性與本質。此外，學界還認為行政違法與刑事犯罪在違法主體、違法性質和危害程度、客觀表現和主觀要求，所違反的法律規范、應受的懲罰方法等方面存在差異。〔13〕參見楊解君、周佑勇：《行政違法與行政犯罪的相異和銜接關系分析》，載《中國法學》1999 年第1 期。這些注釋學上的歸納缺乏規范性的標準提煉，在具體案件的解釋中，并不能夠提供一個清晰的判斷指引，導致理論與實務之間存在明顯的“隔空喊話”現象。

第三，立法論和解釋論間界限不清。大量研究都是關于行政犯的立法技術與立法模式，且多為對策性的論述，動輒批評現有罪名體系不夠合理進而質疑實定法的效力。部分文章雖討論具體罪名的司法操作規則，也多為注釋法條與總結經驗，解決方案最終仍落腳在立法論上，而非通過妥善解釋現有法律規定來解決法律適用中遇到的困難與障礙。脫離事實基礎的立法論研究，其實踐性、指導性和針對性注定是有限的。

上述問題產生的主要原因在于，維辛斯基式的刑法理論缺乏對于權利保障的應有關切，“這種工具刑法觀，不僅阻礙了刑法理論的更新和發展，而且也使刑法立法缺乏長遠預見”；〔14〕高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》，北京大學出版社2008 年版，第172 頁。平面、閉合式的犯罪構成理論缺乏應有的精確性，一體式的判斷方式往往導致不法與責任要素的混淆；理論研究“存在著某種根本性的偏差”，往往“剛剛起步就已經到達了理論終點”。〔15〕李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998 年版，第2 頁。因此，無論是在司法實踐還是在國際學術交流中，中國刑法學總是“無聲”的，〔16〕參見周光權：《無聲的中國刑法學》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第5 輯，清華大學出版社2005 年版，，第145 頁。而“無聲的中國刑法學”難以支撐起行政犯理論的體系化與規范化研究。

三、刑法教義學階段行政犯的理論圖景

以2007 年儲槐植教授提出“要正視法定犯時代的到來”和2008 年學界關于“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調”的主題研討為重要標志，〔17〕參見儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第3 版；戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》，北京大學出版社2008 年版，“前言”。我國行政犯理論開啟了研究轉型。在研究素材上，1997 年《刑法》的系統修訂和多部刑法修正案的補充完善為學理研究提供了較為全面的實證法律規范，實踐中以陸勇案、趙春華案、王力軍案為代表的典型案例提供了大量的研究標本；在研究范式上，伴隨著“刑法知識的去蘇俄化”命題的提出，“刑法學的教義化”進程開啟，〔18〕參見陳興良：《刑法知識的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006 年第5 期。行政犯的研究獲得德日理論體系的支撐，并尋求與實踐的對話；在研究理念上，保護法益與保障人權并重取代了“刀把子”思維，刑法謙抑主義成為引領行政犯理論研究的重要理念；在研究積累上，學界將行政犯（法定犯）定位于刑法范疇獲得共識，理論進一步聚焦于“如何合理界分行政違法與刑事犯罪”這一基礎命題。這一問題意識主導了晚近以來行政犯理論的發展，相關研究均致力于從宏觀或微觀方面得出方案，為司法案件的妥善處理提供教義學的標準。步入新的研究階段后，學界對于行政犯的基本原理展開了更有廣度、深度和精度的研究，呈現出更加學術化、規范化的理論圖景。

（一）行政犯與法定犯概念之爭

就行政犯的性質達成共識后，學理上就行政犯與法定犯長期混淆使用的問題，主張溯本尋源，厘清兩種概念。

法定犯的概念發端于古羅馬法中“自體惡”與“禁止惡”的區分，形成于意大利學者加羅法洛所主張的道德是否異常的區分標準，即自然犯是違背憐憫和正直兩種最基本道德情感的犯罪，法定犯則是法律規定應當禁止的行為。〔19〕參見［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第67 頁。日本刑法理論深受其影響，認為自然犯本身具有反社會、反道義的內容，法定犯只是由于法律有規定才成為犯罪的。〔20〕參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第4 頁。日本行政法學者美濃部達吉主張引入德國的“刑事犯與行政犯”概念，但刑法學界認為，“行政犯和刑事犯的區別，作為法律解釋上的問題，主要是根據德意志學者的觀點；而法定犯與自然犯的觀點，則是來自自然法思想……是以加羅法洛刑法學的概念來區別的……（兩者）建立在同一思想之上”。〔21〕［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版社1991 年版，第74 頁。因此，行政犯只是作為法定犯的等同概念乃至附屬概念而存在。我國的主流觀點也持相似理解。〔22〕參見陳興良：《法定犯的性質和界定》，載《中外法學》2020 年第6 期。

近年來有力的觀點主張使用行政犯概念，該說指出以加羅法洛的觀點作為如今法定犯的理據，混淆了犯罪學和刑法學的范疇。〔23〕參見米傳勇：《加羅法洛自然犯與法定犯理論研究》，法律出版社2017 年版，第74-75 頁。首先，加羅法洛區分自然犯和法定犯旨在識別真正犯罪人。他不同意龍布羅梭以生理異常為標準確定犯罪人，主張“放棄這個問題的解剖學方面，而將注意力轉向犯罪人的心理異常”。〔24〕［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第83 頁。因此，其法定犯概念屬于犯罪學的范疇。其次，理論立場不同。加羅法洛認為法定犯不是真正的犯罪，應做除罪化處理，可是在以行政管理為主要運行手段的現代社會，法定犯是伴隨而生的犯罪現象，除罪化的犯罪對策并不可行。再次，區分標準不穩定。加羅法洛承認存在侵犯基本情感但是屬于法定犯的情形，也承認自然犯和法定犯之間存在流動性。其原因在于，犯罪學上關于自然犯的定義采用的是客體決定論，以犯罪現象的客觀反映作為定義犯罪的核心屬性，而關于法定犯的定義則采用主體決定論，定義主體出于特定目的賦予某些行為以犯罪的屬性。〔25〕參見白建軍：《法定犯正當性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》，載《政治與法律》2018 年第6 期。兩種定義并未基于同一標準。最后，法定犯的認定缺乏實質理據。相對于自然犯尚且受到道德倫理標準的限制，法定犯的不法實質僅在于國家威權的規定與實定法的禁止，難以說明其正當性依據和犯罪化標準，法定犯的立法設置和司法適用隨時可能存在脫離規范限制的危險。

行政犯概念源自德國學者對于區分刑事不法（Kriminalunrecht）和警察不法（Polizeiunrecht）的思考。1871 年德國統一刑法典延續了1813 年巴伐利亞刑法典關于重罪、輕罪和違警罪的三分法，其中將違警罪設置在第29 章，并規定了拘留的處罰后果。學界認為，警察機關執掌剝奪公民自由的權力，系行政權侵蝕了司法權。1902 年，戈爾德施密特（Goldschmidt）提出行政犯的概念，主張于刑法典外另行制定行政刑法專門安置違警罪。他指出，行政犯是妨礙公共福利，違反行政規范的行為，而刑事犯則是實質侵犯刑法法益的行為。〔26〕Vgl.James Goldschmidt,Das Verwaltungsstrafrecht,1902,S.529 ff.行政犯的理論初衷是將違警罪從刑法典中剝離出來，妥善區分行政違法與刑事犯罪，限縮刑罰的邊界，這與我國學理的思考方向具有一致性。不過，德國的行政犯是刑法之外的概念，而我國的行政犯概念卻屬于刑法的范疇。因此，質疑觀點認為，我國并不存在德國意義上的行政犯概念，相反，我國在法定犯和行政犯之間存在著刑事不法與行政不法的本質區別。〔27〕參見譚兆強：《法定犯理論與實踐》，上海人民出版社2013 年版，第67 頁。應當承認，德國“刑事犯—行政犯”的分析框架并不符合我國的實際，中國學者主張行政犯的概念，更多是基于如下的思考：一是擯棄“自然犯—法定犯”的犯罪學分析視角，從教義學的視角關注行政犯的行政從屬性問題與犯罪成立問題；二是跳出德國“刑事犯—行政犯”的分析框架，結合中國實際將行政犯理解為一種刑事犯罪的類型，同時秉承合理限縮刑罰邊界的理論宗旨，探討行政犯的規范認定問題。

相對于學術史上的法定犯與行政犯，如今的行政犯或法定犯的概念，均對“已有的概念進行必要的解構”和“重新銘寫”，〔28〕張明楷：《刑法學中的概念使用與創制》，載《法商研究》2021 年第1 期。服務于中國問題的解決，即刑法應何時與如何介入行政違法行為，避免行政犯或法定犯淪為過度犯罪化的突破口。但是，“要防止這種危險，就不能陷入這兩個概念所呈現出來的外觀中，而應回到它們作為一種犯罪所呈現出來的本質之上”。〔29〕陳金林：《法定犯與行政犯的源流、體系地位與行刑界分》，載《中國刑事法雜志》2018 年第5 期。現代刑法中，法益是關于犯罪本質的重要標準，故學界轉向行政犯法益問題的討論。

（二）行政犯的保護法益

法益對于犯罪的設立和認定具有立法批判與解釋指引作用：每個犯罪構成要件的設立都基于保護法益的目的；每個構成要件的解釋和適用都依賴法益的規范指引。學理上關于行政犯法益的追問，旨在通過合理闡釋法益的具體內涵，完善行政犯的立法體系，妥善處理行政犯的司法適用問題。

關于行政犯的法益，主流的理解一度是秩序法益說，即行政犯侵犯了行政管理秩序，這些行政管理秩序由特定的行政法規所規定，表明國家行政管理的目的。〔30〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第125 頁。將一般秩序視為法益，意味著行政違法與刑事犯罪的區別僅在于違反秩序的程度，這與傳統理論主張二者之間社會危害性程度不同的理解一脈相承。但問題是，以違反秩序的程度或社會危害的程度的輕重作為區分標準，“是無法完成的任務，這就使得刑事犯罪與行政違法行為的界線非常模糊”。〔31〕高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》，北京大學出版社2008 年版，第173-174 頁。這種觀點毋寧是將傳統犯罪客體的理解重新打上“法益”標簽，它缺乏法益理論的存在構造與價值內涵。因為秩序是由行為規范構成的，它代表規范運作的穩定狀態，而法益是行為規范保護的客體。將行為規范的狀態解釋為法益，將造成法益與規范的消融。行政犯的法益通常表現為集體法益或者集體法益與個人法益的混合形態，雖然不一定是有形有體的對象，但它確實是一種為國家和個人所必要的現實。〔32〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第19 卷，北京大學出版社2006年版，第151 頁。所以，秩序法益說在存在面上缺乏規范所保護的實態物內核，在價值面上不具有限縮行政犯處罰邊界的機能。針對上述缺陷，學者們先后形成了三類新的見解。

一是“欠缺法益說”，認為即便行政犯侵害了法益，其維護的也是抽象的法秩序，而非具體的法益；行政犯都是形式犯，只是單純的不服從；與其并不明確地討論法益，不如通過對行政犯構成要件要素的形式與實質的雙重限縮為行政犯提供出罪路徑。〔33〕參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019 年第1 期。這一觀點充分注意到了行政犯法益的抽象性以及抽象法益在解釋上乏力的問題，主張徹底轉換出罪化的視角，無論是問題意識還是分析進路，都具有一定合理性。但行政犯只是形式犯的觀點不能成立。特別是在我國二元制裁體系下，刑法典所規定的行政犯均需達到嚴重的社會危害性的程度，具有情節嚴重或損害后果，不存在所謂的“形式犯”。雖然行政犯的法益具有一定的抽象性，但是不能就此否認行政犯與法益的內在關聯性。限縮解釋構成要素固然是行政犯出罪的重要進路，但法益的實質性篩選仍是必不可少的。

二是“個人法益還原說”，主張在解釋集體法益時嵌入個人法益因素，解決秩序法益說過于抽象且不能有效限縮犯罪成立的問題，只有當某種公法益與個人法益具有同質性，能夠分解成或者還原為個人法益，才能認定為刑法所保護的法益。〔34〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018 年第6 期。這類觀點將個人法益作為內核，以能否還原為標準，限縮行政犯法益的內容范圍，避免行政違法行為被不當入罪，是當前主流的觀點。不過，個人法益還原標準同樣可能是模糊的，甚至會導致實踐中產生難以接受的解釋結論。比如該觀點主張，未經許可經營煙草制品，不可能對國民個人的法益造成任何威脅，故無須刑法規制。〔35〕參見張明楷：《避免將行政違法行為認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017 年第4 期。但是從國家立法和司法對于無證經營煙草行為的規定而言，無證經營煙草全部無罪的觀點既與成文法抵牾，也違背司法實務的基本認知。因此，還原論的觀點仍未能準確地呈現個人法益與集體法益之間的建構性關聯。

三是“集體法益適格說”，主張集體法益并不必然隸屬于個人法益，它具有不可分配性（Nicht-Distributivit?t）特征。法益主體不僅包括“我”，還包括“我們”。個人法益和集體法益的區別僅在于，侵犯前者的行為直接損害了特定人的發展可能性，而侵犯后者的行為則間接地損害了所有人的發展可能性。因此，集體法益是否適格的標準并不在于是否具有還原性，而在于是否具有符合憲法規定的實體性內容。〔36〕參見馬春曉：《現代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，載《環球法律評論》2019 年第6 期。“集體法益適格說”與“個人法益還原說”的區別在于背后的不同法益觀，即堅持法益二元論還是緩和的法益一元論。由于兩種觀點都強調與人的關聯性，因此在大部分案件中的解釋結論都是一致的，只是在判斷重心上存在不同：“個人法益還原說”區分罪與非罪的標準主要在于是否屬于值得刑法保護的個人法益，而“集體法益適格說”認為，有些法益是刑法和行政法共同保護的對象，除了考慮行為侵犯法益的嚴重程度，更要認識到法益作為區分標準存在功能上限，因而要進一步重視構成要件的判斷作用。

關于行政犯法益的討論，折射出的一個重要問題是，雖然可以通過界定法益在一定程度上限縮行政犯的司法認定，但是以法益作為唯一標準，“將犯罪行為和違反秩序加以區分的努力，也是無法進行的”。〔37〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第14 頁。因此，不少學者提出應重視行政犯構成要件的研究。

（三）行政犯的構成要件

關于行政犯的構成要件，相關研究主要采用兩種觀察視角，一種是關注行政犯構成要件的特殊類型，另一種是關注行政犯構成要件中的行政性要素，特別是行政標準、行政法規、行政認定等在構成要件解釋中的作用。兩種研究思路交叉互補，從“面”和“點”兩個角度分別展開剖析。

首先是行政犯構成要件的特殊類型，廣泛采用空白構成要件。這種立法趨勢與行政犯本身的專業性、復雜性，還有保持刑法典的相對穩定性、簡潔性有著密切關系。學理上雖有質疑的聲音，〔38〕參見劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學研究》2001 年第2 期。但通常認為空白構成要件與罪刑法定原則所要求的明確性、專屬性和民主性之間并沒有根本沖突。〔39〕參見顧肖榮、涂龍科：《經濟犯罪的合理邊界與理性治理——顧肖榮研究員訪談》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2017 年第6 期。目前主要的問題是，如何理解空白構成要件與非刑事規范之間的關系。根據刑法條文規定的內容，對非刑事規范的參照要求分為“刑法明確規定”和“實際要求指引”兩種情況，〔40〕參見涂龍科：《經濟刑法規范特性研究》，上海社會科學院出版社2012 年版，第69 頁。但是這些分類只是從事實論視角詮釋了空白構成要件與前置法律法規的關系，在規范上仍要回答如何防止刑法認定一味從屬于行政法，導致司法適用不當的問題。最新的觀點是立足刑法，對補充的非刑事規范作獨立判斷與實質判斷，防止由行政規范直接決定補充規范在刑法上的意義。〔41〕參見張明楷：《正確適用空白刑法的補充規范》，載《人民法院報》2019 年8 月8 日，第5 版。

其次是立法設置大量的抽象危險犯，這與行政犯主要保護集體法益有著直接關系。集體法益關系國家與社會的重大安全，立法者無法容忍發生重大損害的結果，因而出于安全和預防的需要，在結果發生之前，將特定風險領域的集體法益徑直作為刑法的保護對象。不過，“自由給安全讓路”的思路也帶來抽象危險型行政犯的“雙重前置”問題：集體法益是對個人法益的前置保護，抽象危險犯又是對集體法益的前置保護，其后果便是在入罪上極為便捷，而在出罪上非常困難。實務中出于個案正義的考慮，在部分案件中將刑事政策作為出罪理由。〔42〕如在《關于對陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說理書》中，司法機關認為如果認定陸勇的行為構成犯罪，將與司法為民的價值觀相悖，將與司法的人文關懷相悖，將與轉變刑事司法理念的要求相悖。學理上雖肯定出罪的處理結論，但明確反對直接以刑事政策作為出罪路徑，主張在教義學的框架內合理建構出罪機制。針對抽象危險犯的不同認識，理論上分別提出一體化與個別化兩種出罪機制。一體化的思路認為抽象危險犯是行為具有抽象危險性的一類犯罪，其中主張抽象危險犯是結果犯的觀點認為，抽象危險作為不成文的構成要件要素，在實質判斷中可以適用經驗法則進行反證作為出罪思路；〔43〕參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013 年第6 期。主張抽象危險犯是行為犯的觀點認為，應從限制解釋構成要件的角度限縮抽象危險犯的成立；〔44〕參見高巍：《刑法教義學視野下法益原則的畛域》，載《法學》2018 年第4 期。還有觀點主張，在具體案件認定中適用《刑法》第13 條“但書”作為抽象危險犯的出罪路徑。〔45〕參見杜小麗：《抽象危險犯形態法定犯的出罪機制——以生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪為切入》，載《政治與法律》2016 年第12 期。個別化的思路則認為，抽象危險犯包括不同的犯罪構造。根據風險創設的不同，我國存在抽象危險性犯和實質預備犯兩種類型，其中，抽象危險性犯的成立要求行為必須創設了類型化的高度危險，實質預備犯則要求行為人違反刑法規定的組織安全義務并造成行為風險外溢，否則犯罪不能成立。〔46〕參見馬春曉：《經濟刑法中抽象危險犯入罪標準的類型化適用》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2020 年第5 期。

關于特殊類型的研究尚處在相對開放的討論狀態，還有大量研究關注行政犯的構成要件要素，主要涉及如下方面。

其一，行政性標準在犯罪認定中的作用。以陸勇案、趙春華案、鸚鵡案等典型案件為契機，學理上意識到直接適用關于假藥、槍支、野生動物等要素的行政性標準在具體個案認定中存在罪責刑不相適應與背離國民法感情等問題，主張反思構成要素行政性標準的過罪化風險，通過實質判斷重新認定犯罪。〔47〕參見孫國祥：《構成要素行政性標準的過罪化風險與防范》，載《法學》2017 年第9 期。簡言之，學界認為行政性標準只是犯罪認定的相對性參考而非絕對性根據。

其二，行政法規在犯罪認定中的作用。研究聚焦在兩個方面：一是行政法規變更對刑事犯罪的影響與刑法溯及力問題。通常認為行政法規的變更具備改變刑事法律效果的效力，也必須遵循“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則。二是刑事犯罪認定中行政法規的范圍。雖然《刑法》第96 條對于“違反國家規定”做出相對明確的規定，但被行政法規“二次授權”的部門規章，能否作為違反國家規定的參考，對此理論與實踐仍存在較大分歧。如無證經營成品油行為的認定，2004 年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》只是原則性地規定由商務部核準成品油批發、倉儲、零售經營資格，并未明確規定成品油的范圍與無證經營成品油的法律性質，2006 年商務部《成品油市場管理辦法》才具體地規定了成品油許可制度以及無證經營成品油的法律性質與后果。有觀點認為，如果國家規定授權的部門規章等確立了具體非法經營行為的條款，則可以成為入罪判斷的依據。〔48〕參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經營罪的罪與罰》，北京大學出版社2011 年版，第49 頁。反對觀點則不承認二次授權的部門規章，〔49〕參見秦新承：《非法經營罪中的“國家規定”及有關刑事罰則的理解》，載《法學》2008 年第1 期。如此，實踐中大量以非法經營罪定罪的判決是否正當則存在疑問。

其三，行政行為在犯罪認定中的作用。行政行為主要分為行政許可、行政處罰與行政命令，相關研究集中在行政行為在犯罪論體系中的地位。其中，關于行政許可存在著構成要件阻卻說和雙重體系位置說的分歧，前者認為行政許可直接阻卻構成要件該當性，如是否取得醫生執業資格等，直接關系非法行醫罪的成立；后者認為，還有部分行政許可阻卻違法性，如獲行政許可發行彩票等。〔50〕參見車浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》，北京大學出版社2008 年版，第407 頁。關于行政處罰存在著構成要件要素說與責任要素說的分歧，前者認為，行政處罰作為犯罪成立的先決條件，屬于構成要件要素，比如“雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰兩次以上，又串通投標的”。成立串通投標罪；后者則認為，“受過行政處罰”屬于影響量刑的責任要素，如“2年內因擾亂無線電通訊管理秩序受到行政處罰的”，屬于擾亂無線電通訊管理秩序罪情節嚴重的情形。〔51〕參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016 年版，第251 頁。關于行政命令存在違法要素說、責任要素說和客觀處罰條件說的分歧。以拒不履行信息網絡安全管理義務罪為例，違法要素說認為“監管部門責令采取改正措施”體現了行為違法性的提升，責任要素說認為該規定對于行為人主動預防犯罪具有積極意義，客觀處罰條件說則認為這是一個前置化的程序，用于明確處罰范圍。〔52〕參見李世陽：《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》，載《當代法學》2018 年第5 期。還有研究關注到瑕疵行政行為，如以欺騙、脅迫、賄賂等不正當手段取得的行政許可是否可以出罪，〔53〕參見車浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》，北京大學出版社2008 年版，第414 頁。對此還存在爭議，相對務實的做法是著眼于刑法的規范目的，結合個案做具體分析。

關于行政犯的構成要件的研究存在著問題性思考有余而體系性思考不足的問題，未能準確回答應基于何種體系做出獨立判斷，基于何種標準做出實質判斷。如何立足法域關系的整體視角，基于法秩序統一原理體系性地解決行政違法與刑事犯罪的區分問題，便成為學界近年來最為重要的研究方向。

（四）法秩序統一與行政犯的不法（違法性）判斷

傳統刑法理論認識到行政犯具有雙重違法性的根本特征，但未能體系性地闡釋行政違法性與刑事違法性的關系問題。以2005 年曾根威彥教授的《刑法學基礎》中譯本出版為契機，學界意識到厘清這一問題必須回溯至法秩序統一原理，以此建構體系自洽、具有可操作性的區分方案。

隨著研究的深入，學者們關于違法性理論的理解也形成了與日本相似的理論格局，體現為“緩和的違法一元論”和“違法相對論”的分歧。前者認為，法秩序統一體現為違法判斷的統一性，刑法相對從屬于行政法，應通過可罰的違法性的“質”與“量”區分刑事違法性與行政違法性；〔54〕王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期；于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期。后者則認為，法秩序統一于合目的性，刑法相對獨立于行政法，應通過實質違法性的判斷直接區分刑事違法性和行政違法性。〔55〕張明楷：《避免將行政違法行為認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017 年第4 期。兩種學說都立足法秩序統一與違法判斷相對性的協調，雖有不同的理論立場和判斷構造，但共識遠大于分歧。

之后，德國的不法理論也被引入。與日本違法性理論不同的是，德國學者區分了“違法性（Unrecht）”和“不法（Rechtswidrigkeit）”的概念，違法性是違反法規范的行為與法秩序之間的沖突狀態，是一元的；而不法則指通過有意義的、有意識的舉止（Verhalten）引起了可歸責的、違法的構成要件的實現，由于不同法域中存在著不同的禁止質料（構成要件），故不法是多元的。〔56〕參見［德］漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》（增補第4 版），陳璇譯，中國人民大學出版社2015 年版，第21-25 頁。德國理論認為，行政違法與刑事犯罪具有統一的違法性，但是行政不法與刑事不法之間存在著區別，具體包括量的區別說、質的區別說與質量區別說等不同觀點。

對德日理論的借鑒，一方面顯著地改善了我國傳統理論對于“雙重違法性”體系思考的缺失和規范意蘊挖掘不足的問題，另一方面也存在德日兩種理論之間話語體系不一致的問題。有學者認為，兩者只是稱謂的差異，其內容是大致一一對應的，即量的區別說=嚴格的違法一元論，質的區別說=違法多元論，質量區別說=緩和的違法一元論。〔57〕參見歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，載《行政法學研究》2019 年第4 期；簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，載《政治與法律》2018 年第11 期。摒棄分歧、找尋共識的方向自然是正確的，但脫離原有理論立場，將不同學說列表式等同的做法，易引發理論混淆。特別是兩種理論關于法秩序統一原理的理解并不相同，因而關于行政犯不法（違法性）判斷方法和方案構造的思考亦不相同。由于未能厘清個中差異，學理上關于行政犯不法（違法性）判斷的各種觀點，或浮于表面理解，將不同立場的學說雜糅其中；或對于域外觀點亦步亦趨，脫離中國立法與司法實踐。這表明部分研究未能處理好對于域外理論的解構和本土理論的建構問題。

解構域外理論，需要洞察觀點背后的問題意識、法律規定和學理基礎。德日兩種理論對于法秩序統一原理的不同理解，源于不同經濟社會下對于法之本質的不同認識。法律會產生兩種規范：一種是面向公民的行為規范，另一種是面向司法人員的制裁規范。德國學者認為，法的本質是行為規范，制裁規范的效果是威嚇性的，目的在于讓所有公民盡可能遵守行為規范。〔58〕參見［德］偌伯特·霍斯特：《法是什么？——法哲學的基本問題》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017 年版，第15 頁。因此，法秩序統一原理的核心內涵在于不同法規范應當向公民傳遞一致的行為規范指引，〔59〕參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第438 頁。至于同一事實根據不同法域的法規范必須產生同一的法律效果，則并非法秩序統一的剛性要求。這毋寧是與法秩序統一原理相關聯，但應由其他理論（不法）加以討論的問題。而日本學者認為，刑法規范首先是制裁規范，行為規范處于裁判規范背后，〔60〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第110 頁。制裁規范要顧及行為在不同法域的不同法律效果，因此以制裁規范作為法之本質的法秩序統一原理內部便需要協調法秩序統一與違法判斷相對性的關系，日本學者分別通過緩和的違法一元論與違法相對論兩種解釋路徑，最終實現了法秩序統一下不同法域的違法性判斷“和而不同”的目的。

綜上，德日兩種理論完全建立在不同的學理基礎之上，忽視理論間的根本差異，徑直將兩種理論等同并直接解釋中國的具體案件的做法，始終存在“榫不對卯”的問題。

四、行政犯理論的本土構建思路

經過知識體系的更新與研究視角的轉型，學界初步厘清了行政犯的概念、法益、構成要件與不法（違法性）判斷的基本內涵，但對于如何界分行政違法與刑事犯罪這一核心問題，尚未形成一致的理論方案。另外，偏重解釋論的研究趨勢又使得行政犯的立法論問題未能得到應有的重視。隨著研究的深入，建構并完善行政犯的本土理論成為法教義學研究在新時期的主要任務。這需要在堅持法教義學研究中國主體性的立場下，充分解構域外理論知識，提煉方法共識，與立法司法相結合，體系性地解決解釋論和立法論的問題。當前，解釋論的核心問題是，建構合理界分行政違法與刑事犯罪的理論方案，形成具有指導性和可操作性的區分標準；立法論上亟待回答的問題是，在刑法積極介入社會治理、犯罪門檻降低、罪名急劇增加的背景下，行政犯應采取何種立法模式與如何劃定處罰邊界，以實現妥當的處罰。

（一）解釋論的基本命題：行政違法與刑事犯罪的合理界分

1.行政犯認定的區分學說與問題

在分析域外學說和我國刑法規定的基礎上，學界就區分行政違法與刑事犯罪形成了初步的共識：基于質與量的二元區分標準。一方面，這一標準的提出受到了德日理論的影響，均主張刑事違法性（不法）是一個既具有“質”又具有“量”的概念；另一方面，我國傳統理論同樣蘊含著質與量區別的思維。“就危害社會行為而言，既有違反道德的行為，又有一般的違法行為，還有觸犯刑律的犯罪行為，它們……都有自己的量和質，否則無法將這三種行為區分開來。”〔61〕參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社2005 年版，第390-391 頁。由于傳統理論對質、量的因素沒有具體展開，學者們便主張借鑒德日刑法教義學知識，確立我國的質與量區別標準。

根據“質”與“量”概念的不同理解，學理上就行政犯的不法（違法性）認定主要形成了兩類學說。

第一，以違法性為基準的質量區別標準。這類學說主張借鑒日本理論，以可罰的違法性概念或者實質違法性概念為基準進行區分。〔62〕參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015 年第1 期；張明楷；《避免將行政違法行為認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017 年第4 期。然而問題在于，可罰的違法性難以妥善解釋我國犯罪概念中獨有的罪量要素。日本學者指出，對于構成要件符合性，只有回答符合或者不符合，不能回答符合到什么程度。而對于違法性，則不僅有是否違法的問題，也有違法性程度的問題。〔63〕［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993 年版，第38 頁。與日本刑法不同，我國犯罪概念規定了罪量要素。小額盜竊等行為的出罪，在日本需要借助可罰的違法性概念，而在我國并未達到入罪的罪量標準，犯罪不能成立。實質違法性理論的問題則在于，判斷實質違法性，除了考慮法益衡量外，還包括目的正當性、手段正當性、必要性與緊急性（補充性）等情狀的綜合判斷。〔64〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第201 頁。在構成要件該當性的判斷中考慮法益損害程度的思路尚契合于我國刑事立法，但通過要件（違法性）與結論（處罰范圍）循環的方式判斷刑事違法性，實則將應罰性作為違法性的前提，這倒置了不法與責任的邏輯關系。概言之，可罰的違法性低估了構成要件在可罰性判斷中的意義，而實質違法性則在構成要件判斷中添加了責任層面“應罰性”的判斷，因而兩種理論本身各有缺陷。

第二，以法益為基準的質量區別標準。這類學說主張借鑒德國理論，認為核心刑法保護對社會共同體有重要意義的個人法益，其與行政違法之間存在質的區別；但是附屬刑法領域規定的則是侵犯經濟、衛生、環保等行政制度損害集體法益的行為，其與行政違法之間通常只是量的不同。〔65〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017 年第1 期。問題在于，一方面，個人法益與集體法益無法精確區分“質”與“量”適用領域，刑法核心領域適用“質的區別說”與附屬刑法領域適用“量的區別說”并非絕對，附屬刑法領域仍有可能保護人身、財產等個人法益；另一方面，德國理論與中國問題存在錯位，質的區別說、量的區別說和質量區別說均旨在指導德國刑事立法將違反秩序行為排除出刑法典，維系刑事處罰邊界的純粹性。這些立法論意義上的學說，對我國合理建構刑法與治安管理處罰法、行政處罰法的關系有一定的借鑒意義，但不能直接作為界分行政犯罪與非罪的解釋標準。這不僅混淆了立法論與解釋論，而且在具體適用上涉及中德立法上截然不同的問題，特別是我國關于行政違法與刑事犯罪所獨有的不法重合、制裁競合的立法制度等，與德國基于質量區別說的立法設想并不一致，因而在解釋上難以用德國之“尺”度中國之“量”。

2.行政犯認定的學理共識與方法提煉

教義學建立在特定的成文法規定、學理基礎乃至文化傳統、社會背景之上，具有根深蒂固的地方性。我國行政犯理論之所以無法直接繼受德日理論學說，既是因為德日理論自身仍有不足，也是因為我國學界在借鑒過程中存在理解偏差，更是因為中外立法存在根本性差異。合理的做法是尋求教義學方法上的共識，在“求同存異”的基礎上，以中國行政犯的立法規定為邏輯起點，體系性思考本土方案的建構。

跨越理論立場和話語體系，區分行政違法與刑事犯罪，都需要妥善處理好：①同一行為在行政法和刑法上合法性與違法性的判斷問題，②刑法與行政法從屬性與獨立性的問題，③不法行為在不同法域的不同的評價效果問題，④承認刑法具有一定獨立性的立場下，解決刑事不法（違法性）的實質判斷標準問題。其中，日本理論以法作為裁判規范為邏輯起點，試圖在緩和理解法秩序統一原理的基礎上，通過“緩和的違法一元論”或“違法相對論”一體性地解釋問題①②③，通過“可罰的違法性”或“實質違法性”解釋問題④。〔66〕參見［日］日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第11 頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第25 頁。而德國理論以法是行為規范為邏輯起點，通過法秩序統一原理解釋問題①，通過不法理論解釋問題②③，通過構成要件的實質判斷解釋④。〔67〕參見［德］漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論——刑法理論的新圖景》（增補第4 版），陳璇譯，中國人民大學出版社2015 年版，第25 頁；［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第70 頁。中國傳統刑法理論雖然沒有明確討論問題①②③，但也提出刑法是其他部門法的“第二道防線”，刑法的法律性質不同于其他法律等觀點，并試圖以社會危害性標準解釋問題④。

關于問題①，學理共識是，行政法上合法的行為，在刑法上也是合法的；但“緩和的違法一元論”認為，行政法上違法的行為，雖然具有一般違法性，但需要判斷是否具有可罰的違法性；“違法相對論”則認為，一般違法性的判斷沒有必要，對于后者只需要直接判斷有無實質違法性即可（解決問題③）。

關于問題②，“緩和的違法一元論”主張刑法相對從屬于行政法，“違法相對論”主張刑法相對獨立于行政法；德國理論認為刑事不法的判斷是獨立的、特殊的。不過，部分犯罪的認定也存在“行政從屬性”，但德國學者認為，行政從屬性不是應然的狀態，過度依賴行政標準會引發刑法處罰上的過度擴張，應當警惕行政從屬性，對犯罪進行獨立判斷。〔68〕Vgl.Kristian Kühl,Probleme der Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts,insbesondere im Umweltstrafrecht,Festschrift für Karl Lackner,1987,S.857-861.綜上，在行政犯的認定上固然需要考慮行政從屬性，但是在刑事不法的判斷上，則應堅持刑法判斷的獨立性。

關于問題③，理論一致認可，同一行為在行政法和刑法上可以產生不同的法律效果，這并不違反法秩序統一原理。德國理論認為它屬于“違法判斷對象的相對性問題”，日本理論則認為它屬于“違法判斷的相對性問題”。〔69〕參見［日］京藤哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第1 期。無論何種理解，都認為刑事不法（刑事違法性）在評價上具有獨特的“質”與“量”。

關于問題④，雖然不同學說對于“質”與“量”的內涵有不同的理解，但是行政違法和刑事犯罪的區分存在著由違法性階層向構成要件階層轉移的共同趨勢。日本理論中曾主張在違法性階層解決是否違法和違法性程度的觀點被揚棄，如今緩和的違法一元論和違法相對論當前均主張，“在構成要件該當性的判斷中進行刑法獨自的可罰違法性之有無的判斷”，〔70〕［日］井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2018 年版，第273 頁。或者在解釋“作為違法行為的類型的構成要件”時，要以達到值得處罰程度的實質違法性為標準。〔71〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第26 頁。這一做法與德國區分行政不法與刑事不法的理解已經基本一致，即通過構成要件的實質解釋，將程度較低的不法行為排除出去，實現行政違法和刑事犯罪的有效區分。

3.以構成要件為基準的區分方案建構思路

關于區分行政違法與刑事犯罪的體系位置從違法性階層轉向構成要件階層，既是行政犯理論不斷反思、揚棄的結果，也與構成要件實質化密切相關。構成要件不再是價值無涉的犯罪類型之指導形象，而是實質的犯罪類型，“構成要件中區分各種不同犯罪的內容不可以只是形式的，而應包含目的性和價值性的實質內容。正是基于這種特定的應罰性根據，……才能衡量不法的輕重程度，否則不法就沒有實質性內容作為基礎”。〔72〕Wilheim Gallas,Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen,ZStW 67（1955）,S.22-23.“經由犯罪構成要件過濾的違法性與前置法存在本質上的不同”，〔73〕參見周光權：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021 年第5 期。這一違法性（不法）所包含獨特的“質”與“量”，正是區分行政違法與刑事犯罪的關鍵。雖然我國關于行政犯的立法設立獨特的罪量要素，但這僅影響了“質”與“量”內涵的理解，并不能動搖將構成要件作為區分標準的合理性。程序法學者也認可這一區分標準，主張行政犯的成立需要構成行政不法事實和特定構成要件事實兩種處于不同位階的法律事實，兩者在證明對象、取證方式與事實認定標準等方面，均存在著實質性差異。行政不法事實的認定，是認定相關犯罪事實的前提，但要完成犯罪事實的認定，還需有證據證明“特定犯罪構成要件”的成立。〔74〕參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論》，載《中外法學》2019 年第1 期。綜上，以構成要件為基準的區分方案不僅在理論體系上自洽，而且具有貫通實體法與程序法的一致性。然而，區分方案的建構還需思考如下三個問題。

第一，如何解釋構成要件中的“質”與“量”。從字面意思看來，“質”的區別表現為行政法與刑法之間構成要件的有無或構成要件要素的差異，“量”的區別則表現為構成要件完全重合時，構成要件不法程度的差異。但考慮到我國構成要件中的罪量也是作為構成要件的整體要素進行把握的，即便是在不法程度上存在不同，歸根結底還是屬于是否該當構成要件的質的不同，量的差異實則蘊含在質的差異中。

第二，如何處理構成要件判斷中行政從屬性與刑法獨立性的關系。行政性構成要件要素，諸如假藥、槍支、違反國家規定等，是行政犯構成要件所獨有的，它首先具有行政從屬性。行政從屬性包括消極的行政從屬性和積極的行政從屬性。前者指的是，如果沒有違反行政法規，則刑事犯罪的基礎不存在；后者是指行政犯將行政法規作為構成要件要素，構成要件符合性以違反前置行政法規為前提。消極行政從屬性涉及的問題是，行政性要素在不同法域的合法性判斷問題，根據法秩序統一原理，如果相關構成要素符合行政法的規定，則在刑法上也是合法的，阻卻構成要件的成立。積極行政從屬性則涉及兩個問題，一是行政性要素在不同法域的違法性判斷問題，應當認為刑法與行政法在是否違反法秩序的判斷上也是統一的，二是刑法是否將某種行政性要素評價為值得處罰的對象，在構成要件的判斷上具有獨立性。

第三，如何實質地判斷構成要件。刑事不法判斷的獨立性要求在司法適用中需要透過構成要件的字面含義，判斷相關行政違法行為是否達到值得刑罰處罰的程度。理論與實務均認可實質判斷的必要性，但關于實質判斷方法有兩種不同的進路：一種是以法益視角出發的實質判斷，另一種是以法規范視角出發的實質判斷。前者更接近日本主流的結果無價值論，主張以法益是否受到損害為實質標準；后者更接近德國客觀歸責理論的思考方式，認為法益侵害只是奠定實質判斷的基礎，還要進一步判斷行為是否創設了法規范所禁止的危險，法規范所反對的危險是否在結果中實現，以此思考構成要件結果應否歸責于行為人。

（二）立法論上的時代命題：行政犯的立法模式與處罰邊界

通常認為，自然犯與行政犯區分的真正價值體現在立法上。由于行政犯在法益侵害、倫理違反、變動性等方面與自然犯具有較大差異，特別是在現代社會自然犯與行政犯此消彼長的背景下，關于行政犯的立法模式與處罰邊界均應有特殊考量。

1.行政犯的立法模式選擇

關于行政犯的立法模式，部分學者主張借鑒域外，建立一部具有穩定性的主要針對自然犯的刑法典，另行制定一部適應行政犯特性的專門刑法或者廣泛采用附屬刑法的模式。〔75〕參見楊興培：《論經濟犯罪刑事責任的立法模式》，載《環球法律評論》2018 年第6 期。其理由包括：行政犯與自然犯具有不同的法律屬性；統一的刑法典無法及時應對新型行政犯罪，而且對行政犯的規定非常簡略、概括，在適用中可能與行政規范脫節。其中關鍵問題有兩點：其一，行政犯是否具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構造，需要專門立法；其二，多元立法模式是否契合我國實際，以及能否徹底解決行政犯的適用問題。

針對第一個問題，通常認為行政犯在空白構成要件、違法性認識等問題的解釋上具有特殊性，這是支撐多元立法模式的重要理由，但是解釋上部分的特殊性并不能否定行政犯與自然犯在法律屬性和犯罪構造上的共同性。二者都屬于犯罪的范疇，在犯罪認定上都適用相同的理論構造。日本采用多元立法模式，在行政犯是否存在適用刑法總則的例外（如單位犯罪），以及行政犯的成立是否需要具有違法性認識等問題上存在爭論。但主流意見認為，自然犯與行政犯都需要違法性認識，且關于行政犯在單位犯罪上的例外規則是由于日本刑法總則未規定單位犯罪。易言之，日本理論并未在兩種理論構造上理解自然犯與行政犯。德國學者曾在違法性認識問題上主張，在核心刑法領域應借助構成要件的呼吁功能，行為人在認識到自己行為實現了構成要件時便推定其具有違法性認識；而在附屬刑法領域，只有在行為人具有積極的違法意識時，對其處以故意犯的刑罰才具有正當性。〔76〕參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第371 頁。在核心刑法中采取責任說，在附屬刑法中采取故意說，是少部分德國學者在立法論層面認為的理想安排，同時也服務于建立專門附屬刑法的理論設想。但是這種區分說的觀點在論證上并不自洽，德國主流觀點仍然是通過責任說統一解決自然犯與行政犯的違法性認識問題。

如果說德日核心刑法與附屬刑法二分的立法體系還能夠一定程度支撐行政犯是否具有不同犯罪構造的學理思考，我國自然犯與行政犯一體的立法體例，則意味著刑法總則關于犯罪成立的規定原則上統一適用于自然犯與行政犯，我國并不存在德日理論需要解決的問題。此外，犯罪學視角的研究一定程度上支持上述認識，經過大數據的檢驗得出，法定犯是自然犯在現代社會發展中不斷蛻變、復制和發展的衍生產物。“行政犯并不是完全不同于自然犯的一種獨立的犯罪形式，二者共同服從犯罪現象的基本規律和內在發展趨勢的犯罪類型……過多強調法定犯不同于自然犯的特殊性，很可能給犯罪圈擴張中的某些非理性留下藏身之地。”〔77〕白建軍：《法定犯正當性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》，載《政治與法律》2018 年第6 期。綜上，不能認為行政犯具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構造。

針對第二個問題，單行刑法或附屬刑法的立法效率更高，能夠在維系刑法典穩定性的前提下及時、有效地懲治新型犯罪，同時也能夠較好地克服統一刑法典模式下空白構成要件帶來的刑行銜接困難的問題，這些優點也得到域外多元立法模式的證實。但支撐多元立法模式的理由是否充足，其弊端是否得到充分考慮，并非沒有疑問。第一，追求刑法的穩定性在現代社會并非絕對。刑法映射著所處的時代。在劇烈轉型的現代社會，面對各種新型犯罪層出不窮的態勢，要求刑法像金字塔一樣保持沉默，這種欲以十九世紀的刑法手段來制裁二十一世紀的犯罪的做法，保護法益無疑將成為一個烏托邦。客觀上愈發增加的法益保護需要推動著刑法以積極的姿態介入社會防衛，無論是域外立法活性化，還是我國刑法修正加速的事實，皆為證明。第二，當前刑行銜接的困難與統一立法模式的關聯性較弱。關于行政犯的處罰而言，統一立法模式與多元立法模式的區別只是形式地將行為指引規定在何處的問題，前者將禁止規范規定在行政法中，將制裁規范規定在刑法中；后者則將禁止規范與制裁規范均規定在行政法或專門的行政刑法中，就行政犯的刑罰而言，兩種模式沒有實質差異。刑行銜接困難并非源于相關犯罪被規定在刑法典還是單行刑法、附屬刑法乃至行政法中，“而是由行政違法和刑事犯罪之間的復雜關系所決定的，一方面，行政犯與自然犯的競合關系對于行刑銜接帶來諸多困難；另一方面，法秩序統一原理下，理論上對于行政犯違法性采取一元論、相對論與多元論也會影響行政犯的認定和處罰”。〔78〕周光權：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學》2021 年第5 期。第三，我國歷史上采用多元立法模式的做法并不成功。1997 年《刑法》之前，我國曾采用多元立法模式，先后制定了24 部單行刑法，但帶來了罪名缺乏體系性，處罰設置不均衡，司法裁判混亂等一系列“水土不服”的問題。1997 年《刑法》轉而采用統一刑法典的模式，就是為了克服上述問題。第四，多元立法模式帶來的“特別刑法肥大化”現象值得警醒。面對法益保護的迫切需要，單行刑法、附屬刑法難以壓制擴張處罰的沖動，日本學者反思附屬刑法中關于行政犯的罪名高達5000 個至10000 個，卻贊嘆中國刑法是“完美的非犯罪化”。〔79〕［日］西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲譯，北京大學出版社2016 年版，第193 頁。就此而言，關于我國附屬刑法“附而不屬”問題的質疑，〔80〕“附而不屬”問題是指我國行政法規并不創設罪名，也不設置法定刑，沒有實質性的罪刑規范，只有“情節嚴重的追究刑事責任”的空泛表述。參見李曉明：《行政刑法新論》（第二版），法律出版社2019 年版，第1 頁。恰恰從另一側面反映了統一立法模式在罪名擴張上的節制。

雖然統一的立法模式總體契合行政犯的犯罪構造與中國實際，但現行刑法典在學理性、現實性、整合性與系統性等方面均有較大的提升空間，應當繼續提升現行刑法的法典化水平。〔81〕參見周光權：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學》2021 年第5 期。完善行政犯的立法，今后需要著重考慮的議題包括：提升構成要件的明確性與罪刑關系的均衡性，在立法上合理限縮空白罪狀，完善行政犯的罪名體系、增設違法性認識等總則規定，為行政犯的妥善處理提供充沛的規范供給與制度支撐。

2.行政犯的犯罪化邊界

無論采用何種立法模式，在更深層次上還必須考量合理劃定行政犯處罰界限的問題。特別是2013 年勞動教養制度被廢止后，為解決行政違法與刑事犯罪之間的處罰斷層問題，多個《刑法修正案》將醉駕、組織考試作弊、危險作業、高空拋物等行政違法行為納入刑法調整范圍，同時降低侵犯知識產權罪、生產銷售假藥罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、污染環境罪等罪名的入罪門檻，前置了刑法的介入。對此，需要著重思考如下兩個問題。

第一，如何看待行政犯罪門檻下降的現象？贊同者認為塑造“嚴而不厲”的刑事法網是我國刑法現代化的重要標志；〔82〕參見儲槐植：《刑法現代化本質是刑法結構現代化》，載《檢察日報》2018 年4 月2 日，第3 版。質疑者則認為，刑法前置的立法傾向，導致刑法工具主義，科學的刑事立法應力戒情緒。〔83〕參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學評論》2016 年第1 期；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016 年第2 期。這一問題最終上升為積極刑法觀與消極刑法觀的選擇。后者主張應盡可能地縮小刑罰的范圍，停止犯罪化并適當實行一些犯罪行為的非犯罪化。〔84〕參見劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011 年第11 期。而前者認為，刑法應通過積極、及時的犯罪化不斷滿足現代社會法益保護的需求。〔85〕參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016 年第4 期；張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020 年第5 期。選擇何種刑法觀需要綜合多個維度的考量：首先，我國不存在過度犯罪化的問題，反而存在規范供給不足帶來“口袋罪”適用泛濫，科處更重刑罰的問題。相對于域外“肥大化”的行政犯立法而言，我國關于行政犯的統一立法模式是較為審慎的，行政犯罪的罪名數量被嚴格控制。但是，現代社會的飛速發展卻引發了法益保護需求增加的客觀事實，比如原本經常發生的高空拋物行為，在高樓林立的現代城市中具有嚴重的法益侵害性，原本情節比較輕微的傳播虛假信息行為在網絡社會極有可能瞬間引發嚴重的社會動蕩，若不及時增設高空拋物罪、虛假傳播信息罪等填補處罰漏洞，司法機關為了應對社會管理和民眾訴求，只能選擇“軟性解釋”適用以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”，由此帶來罪責刑不相適應，個案突破罪刑法定底線等問題。因此，必須通過適度犯罪化滿足現代社會法益保護的“剛性”需求。其次，刑法是適切的處罰，謙抑主義并不反對刑法因時而動。刑法謙抑主義要求將刑法作為最后的手段，但是否滿足最后手段性的主要指標是被禁止行為的法益侵害性是否足夠嚴重。通過刑事立法懲治在現代社會中法益侵害性被提升的行為，沒有違背最后手段性的要求。立法毋寧是一種政策性決定，而謙抑主義屬于一種刑事政策性的準則而非強制性規定，動輒以謙抑主義質疑立法，理據并不充分。刑罰的發動不應僅考量刑法是不是最后手段這個問題，而應該在憲法的框架內，考量其是否也是一個適切的、合乎比例原則的手段，如此刑罰的發動才能取得正當性。〔86〕參見［德］Cornelius Prittwitz：《刑法作為適切手段》，陳俊偉譯，載《世新法學》2017 年第10 卷。合理的做法是，通過謙抑原則限制司法適用范圍，如行政手段足以抗制不法行為時，刑罰則不應發動，以此推動行為規范與制裁規范適度分離，既保障刑罰積極的一般預防功能，又能化解犯罪化擴張帶來的風險，實現妥當的處罰。再次，積極刑法觀不意味著處罰無邊界。有觀點提出，積極刑法觀仍需慎重，法益保護與人權保障應相互平衡。〔87〕參見孫國祥：《新時代刑法發展的基本立場》，載《法學家》2019 年第6 期。慎重處罰正是積極刑法觀的應有之義。積極刑法觀雖以預防犯罪為刑事政策導向，但只要恪守法益保護的基本原則，其犯罪處罰的邊界仍然是確定的。值得注意的是，行政犯保護的多是集體法益，需要進一步發展法益理論，通過更為精確的犯罪化標準明晰處罰邊界。

第二，行政犯的犯罪化應當根據何種標準？通常認為，行政犯突破了傳統犯罪化的標準：法益保護或損害原則。偏好實用主義的英美刑法往往通過冒犯原則、家長主義原則還有法律道德主義原則作為損害原則的補充，建立多元的犯罪化標準。對于冒犯原則，刑法只評價無可避免的深度冒犯行為；對于家長主義，刑法必須以自愿性不足為界限；對于法律道德主義，刑法必須以固有的非道德性為界限。〔88〕參見方泉：《犯罪化的正當性原則——兼評喬爾·范伯格的限制自由原則》，載《法學》2012 年第8 期。而以體系性見長的歐陸刑法則是通過發展集體法益的概念維系一元的犯罪化標準。由于集體法益更為抽象，對立法的制約作用也相對削弱，又引發了立法正當性的質疑。當前的基本共識是，法益原則并不能擔當唯一的犯罪化標準，必須借助合比例原則彌補法益的功能局限，即應以輔助性的法益保護作為行政犯的犯罪化標準。〔89〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第71 頁；張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017 年第7 期。總體上，這一標準是合理的，具有一定的立法批判功能，但仍需思考如下問題：法益原則與合比例原則之間存在何種關系，可否以合比例原則取代法益原則；限縮冒犯原則、家長主義原則以及法律道德主義原則的標準能否對集體法益理論的發展提供有益的借鑒；如何建構集體法益的適格性標準，以便有效排除“偽法益”，避免不當的犯罪化；行政犯立法應當注重提升保護集體法益的立法手段與立法技術，比如考慮針對集體法益的特征對構成要件進行更為明確的設置、規制類型化的行為，等等。此外，針對行政犯立法中大量的危險犯、幫助行為正犯化的前置化處罰的構成要件，還應加強立法實證基礎論證，搜集充足的樣本，對不法行為的客觀損害進行科學論證，充分聽取專家和民眾意見，使得犯罪化的理由具有說服力。

五、結語：走向理論的本土化與自主化

中國行政犯理論乃至中國經濟刑法學的發展，已經走到需要逐步擺脫對于德日理論過度依賴的關口。對于德日理論不加批判地直接移植，或者一味以中國司法案件印證域外理論妥當性的做法均不可取。不論是德國的行政犯概念和質量區別說，還是日本的法定犯概念與違法性理論，均不能直接回答中國行政犯的問題。我國行政犯所特有的不法重合、制裁競合、定性與定量、統一立法模式等特征，需要建構與之契合的、具有中國特色的行政犯理論。這需要學理上進一步放眼世界，在厘清理論脈絡的基礎上展開高質量的比較研究，對于域外理論進行必要的過濾，借鑒具有問題共通性的教義學方法論。此外，要注重“中國元素”的融入，教義學歸根結底是建構在成文法基礎上的地方性知識，必須于我國刑法有據；最后，理論應當最大程度貼近司法實踐，應當結合司法實務中的指導性案例、新類型案例、罕見案例等，提煉裁判規則，凝聚實踐與學理共識，在共識中推動中國經濟刑法學繼續前行。