從最高法指導案例看侵犯植物新品種權糾紛被告應當如何舉證（下）

熊麟

本文案例來源： 最高法指導案例第100 號。

1 基本案情

先鋒公司是先玉335 植物新品種權的權利人， 其授權登海公司作為被許可人對侵害該植物新品種權提起民事訴訟。 登海公司向西安中院起訴稱， 大豐公司生產、 農豐種業銷售的外包裝為大豐30 的玉米種子侵害先玉335的植物新品種權。 北京玉米種子檢測中心對送檢的被控侵權種子依據NY/T 1432-2007 玉米品種DNA 指紋鑒定方法， 使用3730XL 型 遺 傳 分 析 儀、384 孔PCR 儀進行檢測，結果如下：待測樣品編號YA2196 與對照樣品編號BGG253 先玉335 比較位點數40，差異位點數0，結論為相同或極近似。

山西省農業種子總站出具的《大豐30 玉米品種試驗審定情況說明》記載：大豐30 作為大豐公司2011 年申請審定的品種，由于北京市農林科學院玉米研究中心所作的DNA 指紋鑒定認為大豐30 與先玉335 的40 個比較位點均無差異， 判定結論為2 個品種無明顯差異，2011 年未通過審定。 大豐公司提出異議， 該站于2011 年委托農業部植物新品種測試中心對大豐30 進行DUS 測試，即特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩定性（Stability）測試， 結論為大豐30 具有特異性、一致性、穩定性，與先玉335為不同品種。大豐30 玉米種作為審定推廣品種，于2012 年通過山西省、 陜西省農作物品種審定委員會的審定。

大豐公司在一審中提交了農業部植物新品種測試中心出具的《農業植物新品種測試報告》，依據的測試標準為《植物新品種DUS 測試指南——玉米》。測試報告特異性一欄記載， 近似品種名稱：鑒2011-001B 先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強度，申請品種描述：8 強到極強，近似品種描述：5 中。 所附數據結果表記載， 鑒2011-001A（大豐30） 與鑒2011-001B 的測試結果除“41* 果穗”外，差別還在“9 雄穗： 花藥花青甙顯色強度”， 分別為“6 中到強”“7 強”，“24.2*植株： 高度”， 分別為“5中”“7 高”，“27.2*果穗：長度”分別為“5 中”“3 短”。 結論為，大豐30 具有特異性、一致性、穩定性。

二審法院審理中， 大豐公司提交了新的《農業植物新品種DUS 測試報告》。 該報告依據的測試標準為《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南玉米》。 測試時期為2 個生長周期，近似品種為先玉335。 所記載的差異性狀為：“11.雄穗：花藥花青甙顯色強度，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強”“41.籽粒：形狀，申請品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強，近似品種為6.中到強”。 測試結論為大豐30 具有特異性、一致性、穩定性。

2 裁判結果

西安中院作出一審判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。 登海公司不服，提出上訴。陜西高院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。登海公司不服，向最高院申請再審。最高院作出裁定，駁回登海公司的再審申請。

3 案例分析

首先， 本案中， 大豐30 在2011 年的品種審定中，采用DNA指紋鑒定， 被認定為與先玉335無差異、視為同一品種，未能通過品種審定。 原因是我國對主要農作物進行品種審定時， 要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區別。從DNA 指紋鑒定結果上看， 大豐30 與先玉335 點位差異為0，完全可以認定為相同或極近似品種， 登海公司提起訴訟并無不當。 但需要指出的是， 大豐30 作為審定推廣品種， 已通過了農作物品種審定委員會的審定。 而大豐公司在一審中提交的DUS 測試報告正是大豐30 玉米種申請審定品種時使用的。 根據DUS 測試報告記載，大豐30 與先玉335”存在明顯且可重現的差異， 可依據該測試報告認定大豐30 具有特異性。而且大豐公司為確保測試報告的準確性， 再次對大豐30 申請DUS 測試審核，并在二審提交了新的《農業植物新品種DUS 測試報告》，進一步證實了大豐30 具有特異性， 并非先玉335 的相同或極近似品種。

其次，DNA 指紋鑒定意見是否能直接認定存在侵權行為？DNA 指紋鑒定技術經濟便捷、不受環境影響、測試周期短，有利于及時保護權利人的利益， 可以方便地固定證據便于起訴。 但DNA指紋鑒定所采取的核心引物（位點）與DUS 測試的性狀特征之間并不一定具有對應性， 植物新品種權的審批機關對申請品種的特異性、 一致性和穩定性進行實質審查所依據的是田間種植DUS測試。而且根據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第二十四條“田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標記檢測的結論不同的， 人民法院應當以田間觀察檢測結論為準”的規定，司法實踐中當遇見DNA 指紋鑒定判定為相似或相同物種時， 被訴侵權一方可通過DUS 測試來證明被訴侵權的植物品種之間具有特異性，并非相同或近似品種。因此，即便DNA 鑒定意見為相同或高度近似， 也不能直接認定存在侵權行為， 被訴侵權一方可通過DUS 測試比較案涉植物， 證明存在差異。

本案中， 正是由于大豐公司提交的涉案DUS 測試報告證明，通過田間種植， 大豐30 與先玉335 相比，具有特異性。 根據認定侵害植物新品種權行為，以“被控侵權物的特征特性與授權品種的特征特性相同， 或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規則，大豐30 與先玉335 的特征特性并不相同， 并不存在大豐30 侵害先玉335 植物新品種權的情況。法律依據是《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》二十三條“通過基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定， 待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值， 被訴侵權人主張二者特征、特性不同的，應當承擔舉證責任； 人民法院也可以根據當事人的申請， 采取擴大檢測位點進行加測或者提取授權品種標準樣品進行測定等方法， 并結合其他相關因素作出認定。 ”而在上篇案例中，法院也正是因為被訴侵權一方未能提出進行田間成對DUS 測試比較或提交相關證據，才依據DNA 指紋鑒定意見認定侵權。

從對本案例的分析可以看出，作為被控侵權一方，當原告以DNA 指紋鑒定意見作為構成侵權的證據時， 被告方可以通過DUS 測試來推翻其主張。 由于DUS 測試較為耗時， 至少需要1個生長周期，一旦涉訴，應當早作準備， 避免因舉證不能而承擔責任。