從“康美藥業案”看我國獨立董事制度的改革路徑

田 豐

（國家開發銀行江蘇省分行，南京 210019）

0 引言

2021 年11 月12 日，廣州市中級人民法院對“康美藥業案”做出一審判決，康美藥業因證券虛假陳述需向投資者賠償24.59 億元，除了原董事長等直接責任人員需要承擔全部連帶賠償責任外，時任公司董監高的13 名相關責任人員，也要按過錯程度分別承擔20%、10%、5%的連帶賠償責任。其中5 名獨立董事的連帶賠償責任引起了社會的廣泛關注，有3 名獨立董事被判承擔10%的連帶賠償責任（約2.46 億元），2名獨立董事需承擔5%的連帶賠償責任（約1.23 億元）。這5 名獨立董事在康美藥業任職期間平均每人每年所獲薪酬不到10 萬元，卻因為康美藥業財務造假案件，每人被判承擔上億元的連帶賠償責任，薪酬和賠償金額形成鮮明對比。此后，在上市公司中掀起了一波獨立董事的離職潮，陸續有多家上市公司發布獨立董事辭職的公告，這一系列事件令我國對獨立董事制度進行重新審視，也再次引發了公眾對獨立董事這一角色和職能的關注。

1 獨立董事制度的起源和引入

獨立董事制度起源于20 世紀30 年代的美國，真正興起于20 世紀70 年代。這一時期，美國上市公司出現諸如內部人侵占、環境污染、制售偽劣商品、向政客行賄等一系列丑聞，由此產生了許多對公司董事會和管理層不信任的法律訴訟。由于美國上市公司股權較為分散，董事會往往由內部管理層掌控，缺乏外部監督，產生了嚴重的“委托—代理”問題。為了減少發生“內部人控制”問題，英、美等國逐步構建了獨立董事制度，公司聘請與管理層沒有利害關系的外部董事進入董事會，實現對公司管理層的監督，為中小股東的利益提供保障。2002 年“安然事件”爆發，促使美國進一步改革上市公司董事會結構，要求獨立董事在董事會中占多數席位，近年來，美國上市公司獨立董事占比已達到70%～80%。

20 世紀90 年代，我國證券市場出現了財務造假、董事會及管理層不盡職、審計失敗等很多問題，上市公司管理亂象叢生，中小股東的利益遭到極大侵害。為了保護中小股東權益，完善上市公司的治理結構，我國借鑒美國的獨立董事制度，希望通過引入獨立董事來解決上市公司監督效力不足的問題。2001 年，證監會頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），標志著設立獨立董事成為我國上市公司治理結構中的強制性要求。《指導意見》強調獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害，要求獨立董事獨立履行職責，還對獨立董事任職做出了一些具體的規定，比如每人原則上最多在5 家上市公司兼任獨立董事，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士等要求。2005 年修訂的《公司法》正式規定了上市公司設立獨立董事的要求。這一系列法律法規和規范性文件的出臺，標志著我國獨立董事制度一步步走向正軌，對完善上市公司治理結構和保護中小股東權益具有重要意義。

2 當前獨立董事制度存在的問題及原因

我國獨立董事制度雖然已經實施了20 年，但對其作用一直存有爭議，很多人認為獨立董事沒有起到應有的作用，在上市公司信息披露的準確性、重大關聯交易的公允性等方面未能真正保護中小股東的權益，獨立董事“既不獨立，也不懂事”，以及“花瓶董事”“人情董事”等對獨立董事的指責聲不絕于耳。之所以會出現這樣的情況，主要有以下幾方面原因：一是中國上市公司治理環境與國外不同。美國公司的股權結構是高度分散的，股東難以集中力量來制衡公司管理者，公司控制權掌握在內部管理者手里，從而形成“內部人控制”現象。基于此而建立的獨立董事制度的目標就是降低“代理成本”，解決“內部人控制”和“管理者侵害股東利益”的問題。而中國上市公司股權高度集中，多數公司存在控制性的大股東及實際控制人，它們在公司治理中往往相當強勢，而獨立董事一般由大股東提名，大股東也傾向于找和自己聲音一致的人擔任獨立董事，在這種情況下，獨立董事的獨立性受到了很大影響。因此，與西方股權分散型上市公司所表現出的單一管理層控制結構相比，中國獨立董事面對的是股權集中情況下的大股東股權控制和管理層經營控制的雙重控制結構，其履職環境更為復雜，受到的壓力也更大。二是缺乏對獨立董事“勤勉盡責”邊界的細化規定。《指導意見》中僅籠統地規定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務……認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。”但何為“勤勉盡責”，其邊界并不清晰。例如，獨立董事在履職過程中依據公司及中介機構提供的資料、報告做出判斷并簽字，是否意味著“勤勉盡責”？如果公司大股東、管理層出于造假的動機而故意隱瞞、欺騙獨立董事并提供虛假的資料，導致獨立董事未發現造假行為，獨立董事是否履行了勤勉盡責義務？又如，獨立董事出于對注冊會計師、律師等專業人士意見的“合理信任”而出具意見是否能免除或減輕責任？這些問題在現行制度中都沒有明確答案。三是缺乏獨立董事履職的激勵機制。在實踐中，由于獨立董事大多是大股東或管理層通過私人關系選聘的，有限的薪酬再加上人情社會的現實，使得獨立董事從根本上缺乏監督企業及大股東的動力。同時中國也缺乏類似國外的聲譽機制，由于沒有一個公開的獨立董事市場，獨立董事即使沒有認真履職，也不會對自己的聲譽有什么影響。據筆者觀察，中國的獨立董事更多的是把自己定位為一種“咨詢顧問”的角色，即通過自己的專長為公司經營決策提供意見建議，甚至為公司介紹資源、提升知名度等，而非從外部對大股東及公司管理層進行監督和制衡。四是兼職獨立董事制度的局限。當前的獨立董事多由高校教授、注冊會計師或律師等兼職擔任，其有自己的本職工作，有的人還在多家上市公司兼任獨立董事，僅憑參加數量有限的董事會會議，難以實質性了解和辨別上市公司的真實經營情況和財務狀況。五是對獨立董事的履職保障不夠。部分公司實際上限制了獨立董事參與公司治理的能力。例如，不少獨立董事反映，作為外部人士，很難獲得公司經營和財務狀況的完整信息，特別是在關聯交易、財務信息披露等方面，有的公司未必會將交易的真實目的、標的的公允價格、公司真實的財務狀況等關鍵信息全面完整地告知獨立董事。有的公司出于保密和合規的考慮，在董事會召開前幾天甚至當天才將提案內容告知獨立董事，導致后者無法在短時間內做出專業判斷。這些都限制了獨立董事作用的發揮，也使獨立董事因各種原因被處罰或承擔責任時感到“冤枉”，并多以“未參與”“不知情”作為抗辯理由。

3 改革完善我國獨立董事制度的措施和路徑

從上面的分析可以看出，我國獨立董事制度實施20 年來，對改善上市公司治理、保護中小股東權益起到了一定作用，但在制度安排上還存在不少問題與缺陷，使其作用的發揮受到了很大限制，離社會要求和公眾期望有較大的差距，“康美藥業案”對獨立董事承擔巨額連帶賠償責任的判決更使對獨立董事責任和風險的擔憂上升到一個前所未有的高度，也意味著我國獨立董事制度到了必須進一步改革和完善的時候。筆者認為，對獨立董事制度的改革和完善，需從外部體制機制、上市公司及獨立董事自身以及社會環境三個方面入手。

3.1 外部體制機制方面

3.1.1 健全獨立董事相關法律體系

自從2001 年證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》后，我國在獨立董事相關的法治建設上長期處于停滯狀態。2006 年1 月1 日，新修訂的《公司法》正式生效，其中關于獨立董事的規定只有一句話：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”這是第一次在法律層面明確了獨立董事的法律地位，但之后并未出臺相關的具體辦法，目前除了《指導意見》外，有關獨立董事履職的規范主要記錄在《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》《上市公司管理辦法》等部門規章和滬深證券交易所發布的《上市規則》等自律性文件中。“康美藥業案”判決及其引發的輿論風潮證明構建獨立董事相關法律體系、厘清相關各方權利義務已經到了刻不容緩的地步。近日，證監會公布了《上市公司獨立董事規則（征求意見稿）》，在此基礎上，還對獨立董事的權利義務、履職要求、工作制度、法律責任等做了進一步的細化規定，這一方面能為獨立董事履職提供指導，另一方面也能作為監管部門處罰、法院判決的依據。

3.1.2 科學界定獨立董事的責任邊界

一方面，現行制度未區分董事類型，將內部董事與外部董事視為同一群體，要求獨立董事與內部董事承擔相同的職責，這種“全能型董事”的責任要求并不適合獨立董事的現實角色定位。實際上，無論從近年來監管部門、法院對獨立董事的責任認定，還是從社會公眾的期望來看，獨立董事制度的目標都應聚焦于“完善上市公司治理，保護中小股東的合法權益不受損害”。另一方面，獨立董事的兼職屬性也決定了不應要求其和內部董事履行相同的職責，而應致力于在重大關聯交易、財務信息披露等特定事項上對公司大股東、實際控制人以及管理層的利益沖突問題進行監督，并發表獨立意見，其責任也應與這種職責安排所反映的義務相匹配。這樣的制度安排既反映了我國當前的公司治理現實，也有利于獨立董事制度的發展。

3.1.3 改革獨立董事的提名及選聘機制

當前影響獨立董事發揮作用的重要因素在于獨立性不夠，現行制度對獨立董事的獨立性要求主要體現在是否有任職關系、親屬關系、股權關系及業務關系等形式要件上，對因大股東提名而導致的對獨立董事事實上的影響力基本上沒有約束，因此限制大股東提名權對獨立董事履職的干擾、最大限度保障獨立董事履職的獨立性是獨立董事提名機制的改革方向。短期內，可考慮由董事會提名委員會（其本身由獨立董事占多數）提名，輔以累積投票制等方式限制大股東的提名權，建立有利于中小股東的提名機制，提高獨立董事選聘機制的獨立性。長期來看，可由相關協會等第三方作為獨立董事的自律組織，建立獨立董事評價機制和人才庫，對獨立董事的專業能力、履職情況進行監督、考核和評估，形成獨立董事人才市場及市場化的“雙選”機制，作為上市公司選聘獨立董事的依據，充分發揮“聲譽機制”的作用，同時也讓獨立董事了解上市公司，對上市公司情況、履職條件及風險等進行充分考量。獨立董事的薪酬可由上市公司統一支付給相關協會等第三方自律組織，再由自律組織根據對獨立董事履職情況的考核結果支付給獨立董事個人，這樣不僅在形式上，更在實質上增強獨立董事的獨立性。

3.1.4 建立“過罰相當”的獨立董事問責制度

“康美藥業案”判決產生震撼效應的原因之一在于要求獨立董事承擔上億元的連帶賠償責任，“天價”處罰與其獲得的有限薪酬形成巨大反差，可能挫傷獨立董事的履職積極性，有人擔憂如此將導致優秀的獨立董事退出資本市場，產生劣幣驅逐良幣的效應。實際上，即使在獨立董事制度較為發達的美國，獨立董事受到財產性處罰乃至承擔個人賠償責任的情況，也是極為少見的。即便是追究責任，也會區分內部董事和外部董事，外部董事的勤勉盡責義務低于內部董事。筆者認為，在確定獨立董事的賠償責任時，需要細化其過錯與所承擔責任之間的關系，建立“過罰相當”的獨立董事問責與免責制度。在這方面，可借鑒當前《注冊會計師法》修訂草案（征求意見稿）中區分會計師事務所的過錯程度，從而確定不同民事賠償責任的規定。對于獨立董事的履職過錯造成損失的，也應當區分不同情形承擔賠償責任：①屬于一般過失的，且公司財產在依法強制執行后仍不足以賠償損失的，獨立董事在所獲薪酬范圍內承擔補充賠償責任；②屬于重大過失的，且公司財產依法強制執行后仍不足以賠償損失的，獨立董事承擔一定比例的補充賠償責任（具體是按照損失的一定比例還是按照獨董薪酬的一定倍數可以探討）；③屬于故意的，獨立董事與被審計單位承擔連帶賠償責任。如果獨立董事能夠證明在履職過程中已勤勉盡職，但由于上市公司、會計師事務所等提供的證明文件存在虛假陳述，獨立董事在保持了必要的職業謹慎情況下仍未能發現其虛假或者不實的，不承擔民事責任。對于獨立董事履職責任存在爭議的，可由監管部門和相關協會等組成職業責任鑒定委員會，對獨立董事的責任進行鑒定，并出具鑒定意見。

3.2 上市公司及獨立董事自身方面

3.2.1 健全獨立董事履職保障制度

當前獨立董事在履職方面面臨的突出問題是信息獲取渠道不暢，對上市公司重要事項的信息了解不多，除參加董事會會議外，在情況通報、信息查詢、資料提供等方面缺乏系統性的制度安排，以至于獨立董事因上市公司財務造假、信披違規等事項遭處罰或承擔連帶責任時往往以“不知情、未參與”作為抗辯理由，但這種理由又往往不被監管部門及法院所認可。筆者認為，要解決這一矛盾，需在上市公司層面健全獨立董事履職保障制度，明確獨立董事履職保障的牽頭部門及其職責，保障獨立董事通過查閱資料、審閱報告、參加會議、聽取匯報、開展調研等方式行使知情權，為獨立董事履職提供及時、全面、完整的信息支持。上市公司有關戰略規劃、經營管理、風險管理、內部控制、財務狀況、內外部審計情況以及重大事項決策、重要交易事項、重大財務事項、大額資金使用等資料應及時發送或抄送給獨立董事，并為獨立董事開放公司重要信息系統的查詢權限。獨立董事除按規定參加董事會及其專門委員會會議外，對于上市公司經營工作會等各類綜合性業務工作會議，以及涉及重大經營事項、重大投融資、重大收購兼并、重大資產處置、重大對外擔保、重大關聯交易等重大事項的專題會議，也應參加或列席。凡需獨立董事出具意見的事項，上市公司在提供相關資料時應提前通知獨立董事并留有充足的時間供獨立董事審閱，上市公司還應為獨立董事履職提供必要的人員和經費支持。最關鍵的是上述保障措施必須在公司層面形成明確的制度，獨立董事也應督促上市公司建立健全獨立董事履職保障制度。

3.2.2 加強獨立董事自身履職能力建設

從當前情況看，除了改革完善外部體制機制外，對于獨立董事來說，加強自身履職能力建設，也是提升其履職效能、防范履職風險的必要舉措。現有制度對此已經做了一定安排，例如《指導意見》中規定了獨立董事可以行使的特別職權以及應發表獨立意見的情形，還規定“上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。”這些規定為獨立董事履職提供了基本制度依據，現實中獨立董事也應認識到，其履職并不僅僅是個人行為，也并不僅僅是參加定期召開的董事會以及會前閱讀公司提供的文件資料這么簡單，而是應通過多方面的機制和舉措開展履職工作。例如，獨立董事應制訂年度調研、訪談計劃，對公司經營及重大事項開展定期調研，與公司高管和員工進行訪談，多方面了解公司情況，也有必要對與公司重要事項相關的媒體報道和輿情予以關注。從現有的一些案例看，一些公司財務造假持續的時間較長，并且在受到查處前已被外部人士或媒體進行過質疑或報道，如果獨立董事在如此長的時間內、在如此輿論環境下都未對公司進行任何質詢，未對相關事項發表意見，這就很難說做到了勤勉盡責。對此，筆者認為，應充分發揮董事會審計委員會的作用，因為獨立董事在審計委員會中占多數，可以通過審計委員會在審計、監督方面發揮作用。審計委員會的職責權限包括提議聘請或更換外部審計機構、審查公司內控制度、監督公司的內部審計制度及其實施、審核公司的財務信息及其披露、負責內部審計與外部審計之間的溝通等。審計委員會應領導和監督企業內部控制的設計和實施，領導內部控制自我評價和審計工作，建立由審計委員會直接領導的舉報投訴制度和反舞弊機制，對內部審計負責人的任免也應有一定話語權。總之，獨立董事應通過系統、科學的組織設計和制度安排開展履職工作，提升履職能力。

3.2.3 探索建立專職獨立董事制度

與內部董事不同，獨立董事作為外部人，在了解公司經營和財務狀況，對公司重要事項做出判斷方面本身就有信息劣勢，因而其在履職過程中要真正做到勤勉盡職、維護中小股東權益是不容易的，需要花費相當多的時間和精力，但當前的獨立董事大多為兼職，本身還有本職工作，在兼職的情況下要完全履行獨立董事的勤勉義務是比較困難的，更何況很多人還不只在一家上市公司兼職（現行規定一人最多在五家上市公司兼任獨立董事）。筆者認為，現行的獨立董事兼職制度決定了他們的時間精力不能保證其完全履行公司董事義務，把對公司經營和資產管理的決策權和監督權交予無法全職投入的人員，將導致嚴重的權責不對等。如果說20 年前建立獨立董事制度之初，由于當時獨董人才比較缺乏，為了找到足夠多的社會人士擔任獨立董事而不得不施行兼職制度的話，那么當下隨著獨立董事制度的普及和完善，以及各類專業人才數量的增加，理應探索實施專職獨立董事制度，從而確保權責的匹配和對等。可借鑒國有企業聘任專職外部董事的做法，鼓勵上市公司聘任專職獨立董事，監管部門也應區別專職和兼職獨立董事的身份，規定兼任獨立董事任職上市公司的數量：對于不在其他單位任職而專職從事獨立董事工作的，可按現行標準最多在五家上市公司兼任獨立董事，如果本身在其他單位任職還兼職從事獨立董事工作的，應只限于在一家上市公司擔任獨立董事，以確保履職效果。獨立董事也應認識到，從事獨立董事工作不是一份“兼職福利”，需要對獨立董事的職責、履職條件、履職風險以及不能完全盡職所需承擔的法律后果等進行全面考慮。

3.3 社會環境及公眾期望方面

應該說，獨立董事履職效果的好壞離不開上市公司治理的大環境，公司治理既包括內部治理，也包括外部治理，獨立董事制度是公司內部治理的重要一環，但提升上市公司質量和治理水平，外部治理機制同樣重要。例如，外部股東（特別是機構投資者）積極行使股東權利的“股東積極主義”實踐、小股東提案及投票權征集制度、完善的證券賣空機制乃至“敵意收購”引發的公司控制權爭奪等，都能對公司治理形成制約和監督作用，這些配套機制和措施的建立和完善，有助于提升公司整體治理水平。另外，不可否認，當前的社會公眾和輿論對獨立董事的功能和作用也存在期望過高的現象，“社會期望差距”是獨立董事面臨法律訴訟、承擔法律責任的一個重要的原因。在這種“社會期望差距”中，有一部分是獨立董事自身原因造成的，這部分差距應通過獨立董事的自身努力來消除；還有一部分是社會公眾對獨立董事履職的期望過高造成的，他們或基于自身利益，或是對獨立董事制度及其作用了解不夠，從而對獨立董事產生一種不切實際和近乎完美的期望，這種期望實際上是不符合現實的。對于這部分“期望差距”，需要媒體輿論對社會公眾進行正確引導，對獨立董事的角色和功能進行客觀宣介，使公眾對獨立董事制度的作用能夠有一個正確的認知。

4 結語

在我國上市公司獨立董事制度正式實施20 周年之際，“康美藥業案”判決所帶來的一系列社會后果和輿論關注都促使我們對這一制度的實施效果和存在的問題進行反思。政府監管部門需要加強頂層設計，采取措施進一步改革和完善獨立董事制度，更好地發揮獨立董事在提升上市公司治理水平、保護股東，特別是中小股東合法權益方面的作用。