數字貿易國際造法的共識、分歧與因應

賀小勇，高建樹

一、數字貿易國際造法的共識

（一）最大公約數：貿易便利化與增強消費者信心

1.電子交易與貿易管理便利化

數字貿易的便利化，主要需要解決公私兩個層面的問題：第一，從私主體間的交易關系出發，國內規制應促進電子交易（electronic transactions）的便利化，包括國內電子交易的法律框架、電子認證與電子簽名、電子締約、電子發票、電子支付服務等議題；第二，貿易管理的便利化，包括無紙化貿易、免征小額關稅、海關程序便利化、單一窗口數據交換與系統互通、物流與快遞服務、貿易便利與支持服務、政策法規透明度等議題。這是由于數字平臺賦能的貨物貿易出現了一些異于傳統形態貨物貿易的區別，如電子化、包裹化、單件貨物低值化等，對傳統的海關管理模式提出了新要求。

2.增強消費者信心

（二）區域貿易規則中的數字貿易自由化義務繼續深化

1.電子傳輸免關稅成為主流趨勢

2.跨境數據流動自由化達成初步共識

3.禁止源代碼強制轉讓成為共識

（三）數字貿易中的合作與發展議題開始受到重視

合作與發展是數字貿易規則中不可或缺的議題，即使其不一定具有強制拘束力，也仍然代表電子商務議題的發展趨勢，往往孵化著下一代數字貿易規則的部分議題。對于數字貿易的正面一體化，RTAs中的合作議題能為締約方明確對話的議題與機制，使締約方就國內規制兼容性的增強凝聚共識。在晚近的美歐RTAs 中，以規制一致性（良好規制實踐）與規制合作章節為代表正面一體化機制開始深入發展，并逐漸滲透至數字貿易規則中。在具體議題上，網絡安全、開放政府數據、中小企業與能力建設等則是晚近數字貿易規則及談判中受到廣泛關注的新議題。

二、數字貿易國際造法中的分歧

（一）數字貿易征稅的分歧

（二）數字貿易非歧視待遇模式的分歧

（三）跨境數據流動上的分歧

（四）個人信息保護規則上的分歧

（五）源代碼保護上的分歧

三、中國在數字貿易國際造法進程中的因應

（一）在貿易協定中深化數字貿易自由化義務

1.在RTAs中探索電子傳輸免關稅永久化

2.強化跨境數據自由流動義務

3.引入源代碼保護規則

與CPTPP 及DEPA 相比，RCEP 并沒有引入源代碼保護規則，但這顯然是未來我國在申請加入CPTPP 及DEPA，以及發展更高水平的數字貿易規則所難以回避的問題。首先，鑒于我國已在《中美經貿協議》等多場合承諾禁止強制技術轉讓要求，在未來我國所締結的高水平RTAs 中，接受保障軟件所有者知識產權，不以披露源代碼為市場準入條件的規制立場并無不妥。其次，為謹慎起見，我國可將保護范圍限定為“大眾軟件”，排除對關鍵基礎設施的適用，并引入類似歐盟WTO 電子商務談判提案文本中的自愿披露例外、監管與司法獲取例外、知識產權保護與執行、安全例外等；在實現這些規制目的時，可考慮開放API作為替代措施的適用性。再者，我國RTAs可承認源代碼保護規則對算法的適用性。考慮到《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》已經將算法納入商業秘密的保護范圍，在RTAs 中體現這一立場并無不妥。相應地，知識產權、監管與司法獲取等例外也可以適用于算法，以減少“算法黑箱”為算法治理所帶來的困難。最后，無論是否包含源代碼保護條款，我國RTAs應鼓勵開源軟件的開發與利用，在源代碼保護條件中則有必要提及開源許可例外，以充分發揮其促進新技術和新業態培育、消除發達經濟體與發展中經濟體間“數字鴻溝”的作用。

（二）探索數字貿易合作機制

1.重視正面一體化機制在貿易協定中的運用

2.利用“一帶一路”等平臺推動數字貿易合作

（三）在國內層面探索數字貿易市場開放

1.探索負面清單模式在數字貿易中的深入發展

如前所述，由于數字貿易在分類上的模糊性，高水平的數字貿易開放通常需要負面清單模式作為制度支撐，尤其是在服務貿易領域。在投資領域，隨著2018年《中華人民共和國外商投資法》的頒布，外商投資準入的負面清單制度當年已在全國范圍內推廣。但在跨境服務貿易領域（跨境交付、境外消費、自然人流動），負面清單制度的實踐目前僅限于海南自貿港與上海自貿試驗區。盡管跨境服務貿易中的負面清單制度在全國范圍內的推廣需要時間，但在對標高水平數字貿易的意義上，不可否定其作為遠期目標的必要性。而在現有自貿試驗區跨境服務貿易負面清單制度的探索中，放開數字服務貿易領域的市場準入可以發揮壓力測試的作用。以增值電信業務為例，雖然較GATS 中的承諾相比，自貿試驗區取消部分增值電信服務的外資股比限制已經是很大的進步，但距離CPTPP 第10.5條中的“取消當地存在要求”還是存在一定的距離。在海南自貿港的實踐中，外資企業對擴大增值電信業務領域的開放給予了高度關注和期待，但由于具體政策未公布實施，難以實質性謀劃落地產業項目。相應地，將增值電信業務逐漸移出自貿區跨境服務貿易負面清單，就成為了當前相對務實的路徑。

2.探索“基于充分性認定的數據傳輸”制度

就個人數據的跨境流動的國內規制而言，當前《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）所列舉的流動模式只有三種：通過網信部門安全評估后的流動、進過專業機構認證后的流動、給予標準合同的流動，另外規定了作為兜底的“其他條件”及國際條約另有規定的情形。而GDPR 中最具有代表性的“基于充分性認定的數據傳輸”并沒有為《個人信息保護法》列舉的情形所涵蓋，若我國在個人數據傳輸議題上采納這一模式，即使對特定經濟體或其中的行業部門整體評估需要一定成本，但一旦通過充分性認定，其邊際效應將大大增強，中國與對方之間的個人數據流動可以更為便利化。在保護水平上，我國《個人信息保護法》在國際上已經達到了較高水平，在完善國內執法的基礎上，我國可考慮與歐盟協商，彼此通過充分性認定，從而使雙方的數字經濟戰略均能受益于這一實踐。在“一帶一路”平臺的跨境數據流動合作中，類似的機制同樣可以應用。另外，在自貿試驗區對數據流動的探索中，“監管沙盒”機制的運用將有機會發揮其獨到作用。在目前技術條件已經相對成熟的情形下，自貿試驗區可以對數據中心的跨境流動采取類似于“境內關外”的監管機制，逐漸形成離岸數據中心集群。從而在兼顧有關規制利益之時，充分利用數據跨境流動便利化所帶來的社會經濟效益。

四、結 語

新近數字貿易國際造法實踐所表現出的共識與分歧，在歷時性維度上體現了數字貿易逐漸法治化的過程。這一過程與早年傳統貨物與服務貿易領域的法治化進程近似，集中體現為數字貿易自由化義務的明確與加強，尤其是在數據這一新型生產要素的流動方面；同時也體現出貿易規制向邊境后措施層面轉移的背景下，貿易規則開始更多地考慮國內規制利益，并旨在促進國內規制趨同的特點。在數字貿易的法治化進程中，不僅國際層面的造法可以貢獻于這一進程，以自貿試驗區實踐為代表的單邊經濟法（unilateral economic law）作為涉外法治的一部分，同樣可貢獻于數字貿易的國際法治。通過國內改革與國際造法的共同推進，中國可在數字貿易的法治化進程中發揮更強的建設性作用。