情勢變更法律效果的適用研究
——以建設工程合同為分析對象

文/方世振

一、問題的提出

情勢變更原則演化自誠信原則，并與不可抗力制度、可變更可撤銷合同制度共同組成公平、誠信解決合同糾紛的制度體系。合同基礎條件發(fā)生的重大變化構(gòu)成了合同履行障礙，當這種重大變化不為當事人訂立合同時所預見、不屬于商業(yè)風險時，合同的履行障礙便依托情勢變更原則予以救濟。《民法典》第五百三十三條在原《合同法解釋（二）》的基礎上引入了“再交涉”制度，正式確立了情勢變更原則，使其成為實定法上的規(guī)范。具體而言，根據(jù)《民法典》第五百三十三條的規(guī)定，情勢變更的法律效果有三點：當事人之間再協(xié)商、法院或仲裁機構(gòu)判決合同變更或合同解除。一般而言，建設工程施工合同的履行期限較長，履行過程中合同的基礎條件時常會發(fā)生如前所述的重大變化，如突發(fā)的公共衛(wèi)生事件、政策的改動等。正因如此，即使情勢變更適用條件十分嚴格，但以其為請求權基礎判決的案件也數(shù)不勝數(shù)。在實務中，合同變更或解除的判決也存在著較為混亂的現(xiàn)象，例如，有的法院在雙方當事人均無“解除合同”訴求的情況下，作出了合同予以解除的判決，而有的法院在當事人請求“解除合同”的情況下，作出了變更合同的判決。

不同的法律效果時刻牽動著建設工程合同中錯綜復雜的法律關系，正確適用情勢變更原則的法律效果成為司法裁判中的關鍵議題。此外，究竟應該如何理解“再交涉”的性質(zhì)？“再交涉”制度應如何在現(xiàn)行法下的裁判中破局？如何正確理解三種法律效果的關系以求得妥當裁判？上述種種，成為了本文欲探而求解的問題。

二、 現(xiàn)實爭鳴：“再交涉”的性質(zhì)辨析

建設工程活動本身的復雜性決定了其具有建設工程合同履行期限長、涉及主體繁多、標的金額巨大、受合同基礎條件影響大等特點，這導致在合同存續(xù)期間難免會遇到各種非商業(yè)風險、不可預測的履行障礙。此外，建設工程在諸多方面都處于國家的管控之下。例如，就承包人這一主體而言，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包與勞務分包三個序列。按照法律規(guī)定，無資質(zhì)的承包人不得參與項目招標。除資質(zhì)限定外，《中華人民共和國建筑法》還對建設工程發(fā)包作出原則上依法實行招標的規(guī)定等。在上述背景下，“再交涉”的價值更加得以彰顯。“再交涉”不僅避免了法制資源的浪費，更重要的是能夠推動合同的順利履行。然而，盡管實證法層面已對“再交涉”制度作了明確規(guī)定，但就其法律性質(zhì)的研討，學界中仍然有不同的看法。

（一）權利說

支持“再交涉”是一項權利的學者認為，若“再交涉”是一種法定義務，則意味著它成為一種前置程序，實質(zhì)上是對合同當事人意思自治的限制，存在一定的制度缺陷與風險。而若將“再交涉”定性為一種權利，當事人可以選擇行使，也可以放棄，則不僅是對合同是否存在繼續(xù)履行可能的當事人意思自治的尊重，還能避免“超父愛主義式的義務定性”，實現(xiàn)法的效率價值。

然而，筆者不認同此觀點。首先，賦權的外在表現(xiàn)形式為實定法上的直接規(guī)定，如土地經(jīng)營權、居住權等。而《民法典》中并沒有“再交涉權”“重新協(xié)商權”“有權重新協(xié)商”等表述。其次，從反面來看，以“個人信息”為例，在將個人信息編入《民法典》時，未采用“個人信息權”的相關表述，有的學者因此認為，“個人信息”只能夠勉強稱為一種“權益”，而非“權利”。此外，“權利說”的觀點還認為，“再交涉權”是一項形成權。從形成權的視角來看，“再交涉權”不完全具備形成權的特征。最根本的原因在于，形成權有著重塑法律關系的功能，民事主體行使形成權時，能夠使法律關系發(fā)生、變更或消滅，而“再交涉”的行使只能開啟重新協(xié)商的程序，即使協(xié)商成功后當事人對合同內(nèi)容的變更可以理解為是“再交涉權”行使的結(jié)果，也不能排除協(xié)商失敗后合同內(nèi)容不變、法律關系未發(fā)生變動的可能性。

（二）義務說

支持“義務說”的學者認為，“再交涉”是一項法定義務，當合同的基礎條件發(fā)生變化時，若一方當事人違反誠實信用和公平正義的原則而拒絕與另一方當事人進行再交涉，則應當對因此而造成的損失承擔賠償責任。《歐洲合同法原則》將拒絕參加或中止談判視為對誠實信用與公平交易原則的違反，認定其應為此行為造成的另一方當事人損失承擔賠償責任。這是“義務說”最典型的實定法表達。

筆者不認同此觀點。第一，《民法典》第五百三十三條規(guī)定的“重新協(xié)商”僅為情勢變更三種法律效果中的其中一種。換言之，當事人可以就三種法律效果擇一行使，而“重新協(xié)商”并非訴訟的前置程序。第二，《民法典》第五百三十三條并未就不經(jīng)重新協(xié)商直接向法院提出訴求的情形如《歐洲合同法原則》規(guī)定承擔賠償責任的法律后果。不經(jīng)重新協(xié)商在現(xiàn)行法下不會產(chǎn)生任何法律責任，而法律亦未將其視為一種必須履行的義務。此外，“再交涉”應當僅限于符合誠實信用的原則，而并非一定需要具有何種法律效果，否則將是對義務人的苛責。

（三）非義務說

支持“非義務說”的學者認為，當合同的基礎條件滿足適用情勢變更原則的構(gòu)成要件時，“再交涉”并非必要履行的程序，“再交涉”也并不一定能如其他學者所構(gòu)想的那樣對合同的繼續(xù)履行起到某種積極作用，應跳出權利義務爭鳴的怪圈，僅將“再交涉”視為一種法律的倡導。這種說法具有一定的合理性。《民法典》第五百三十三條就重新協(xié)商采用了“可以”的表述，這也說明現(xiàn)行法律并未將“再交涉”視為一種前置程序，只是為爭議解決提供了一個新的倡導性建議，給予了當事人充分的合同自由。

在筆者看來，“再交涉”不宜被認定為是一種“非義務”。從價值取向的角度來看，情勢變更原則由誠實信用原則演化而來，其在價值取向上應與誠實信用原則相符。而將“再交涉”視為一種法律的倡導，系對合同自由原則的重申。當上述兩項原則無法在同一制度中共存時，必然造成其中一項原則的缺位。情勢變更原則的適用條件之一是“繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平”，若此時強化合同自由，則將對公平正義造成一定程度的破壞。從內(nèi)在機理的視角來看，在合同構(gòu)成理論中，情勢變更被視作一種當風險發(fā)生時對合同內(nèi)容的確定，它近似于一種對合同的補充解釋，是一種“里”的制度；將“再交涉”視為一種法律倡導而不必要遵循，實質(zhì)上是一種程序正義，其間所蘊含的合同自由價值并非針對合同內(nèi)容，而是直指當事人之間約定享有何種權利義務的自由，是一種“外”的制度。綜上所述，情勢變更原則相關規(guī)范的解釋作業(yè)應依照誠實信用的價值進行，“再交涉”不屬于“非義務”。

（四）不真正義務說

相較于“義務說”，“不真正義務說”的觀點顯得更為柔性。堅持該學說的學者認為，“再交涉”應當是一種法定義務，違反“再交涉”的當事人應當承擔可能發(fā)生的不利后果。需要注意的是，這種不利后果所指的并不是損害責任的承擔。“再交涉”的出現(xiàn)根本上是為了盡可能在協(xié)商的基礎上掃清合同履行障礙，推動合同繼續(xù)履行。此外，它僅僅是救濟途徑中的一種，若談判破裂，當事人一方仍可以前往法院起訴，請求賠償。因此，法律沒有規(guī)定違反“再交涉”的當事人須承擔損害賠償責任的必要性。

筆者較認同此觀點。如前所述，情勢變更原則演化自誠信原則。因此，其必然具備誠實信用原則的功能。有的學者認為，誠實信用原則具有指導當事人行使權利、履行義務的功能，即當事人在行使權利、履行義務時，應兼顧對方當事人利益與社會一般利益。任何違背誠實信用原則的行為，都應被視為構(gòu)成違法。此項功能在“再協(xié)商”中的現(xiàn)實表達為，當合同的基礎條件所發(fā)生的重大變化，滿足適用情勢變更原則的構(gòu)成要件時，為求得公平正義，當事人應依誠實信用原則的指導，以衡平受負面影響的一方當事人利益為目標，對合同的內(nèi)容進行重新協(xié)商。

三、利益平衡：情勢變更法律效果的妥當表達

（一）切實發(fā)揮“再交涉”制度的法律價值

前已述及，在筆者看來，“再交涉”應屬于“不真正義務”，即對不遵守“再交涉”義務的一方當事人應當承擔一定的法定責任。

筆者認為，違反該義務所需承擔的不利后果并非損害賠償責任，法律不必規(guī)定違反此義務所需要承擔的損害賠償責任。首先，“重新協(xié)商”是合同當事人之間的行為，受不利影響的一方當事人所遭受的損害源于合同基礎發(fā)生的重大變化，此處的損害賠償責任是就“不進行重新協(xié)商”而造成的損害進行賠償，另一方當事人對前述當事人的損害并不存在過錯或違反合同約定的情形。由此可見，在此情形下的“損害”與“賠償責任”并不對應。其次，“重新協(xié)商”只是情勢變更的法律效果之一，作為一種談判形式，其成敗完全由合同當事人的自由意志所決定。“法律不強人所難”，即使協(xié)商不成功，受不利影響的一方當事人仍有訴至法院這一救濟路徑。

綜上所述，為使制度價值不偏離、制度功能完滿運轉(zhuǎn)，在筆者看來，在構(gòu)建“再交涉”制度方面應至少設計如下具體規(guī)則。

1.基本內(nèi)容層面。規(guī)定“再交涉”義務的基本內(nèi)容是實現(xiàn)其意義的現(xiàn)實基礎，若當事人無從知曉“再交涉”制度具體是什么，則再有力的法律效果也無從運作。首先，當事人應承擔啟動交涉程序的義務，這種程序應當是一種法定程序。當事人只有履行后方可進入下一個程序。此外，應確定開啟交涉程序的主體。《民法典》第五百三十三條對此已有明確規(guī)定。需要注意的是，法律就“啟動程序”的要求不宜過度嚴苛，考慮到談判可能破裂的情形，只需要該當事人提出交涉的意思表示、能夠順利開啟交涉的程序即可。其次，在交涉程序中，雙方當事人應遵守誠實信用原則。

2.法律效果層面。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，當事人不履行“再交涉”義務也不承擔任何責任。如前所述，違反“不真正義務”雖然無需承擔損害賠償責任，但為了促使交涉的達成，法律也應當規(guī)定違反此項義務的不利后果。法官的自由裁量帶來了許多不確定性，理性當事人應當充分認識到，自行協(xié)商是爭議解決的最優(yōu)解。因此，“再交涉”應被定位為一種倒逼機制，以使其價值在后疫情時代得到充分發(fā)揮。

（二）確定合同變更與合同解除的次序

《民法典》第五百三十三條第二款沿用了《合同法解釋（二）》的規(guī)定，要求審判機構(gòu)“根據(jù)公平原則變更或解除合同”，這實際上模糊了合同變更與合同解除的邊界，給予審判人員過大的自由裁量權。

之所以在實務中會出現(xiàn)裁判的亂象，是因為裁定變更與解除合同的界線十分模糊。具體而言，有如下原因：從法律理念的角度看，無論是變更還是解除合同，皆緣起自獨立于合同當事人意思外的均衡正義理念，二者的正當性也在此語境下得到釋。從學理邏輯的角度看，合同解除實際上是一個“合同變更的合同”。合同解除所變更的是合同當事人約定的權利義務關系，這種變更解除了一方當事人依約承擔的給付義務，并以償還義務取代。

對于變更與解除的界線，法律并未作出明確的回應。在筆者看來，對于二者的界線不必過多的強求，因為界線劃分的標準必然不會是絕對客觀的表達。若一味追求變更與解除的渭分明，則無異于又回到討論“法官自由裁量權過大”的怪圈。《德國民法典》以交易基礎理論解決上述問題，在債務關系法第三百一十三條中對合同變更與合同解除的次序作了規(guī)定。法國新債法改革的階段性成果也突出了當事人雙方期待合同繼續(xù)履行時可共同請求法官變更合同的規(guī)范，如若雙方無此合意，也可約定條件解除合同，如若雙方的約定無法達成，受到不利益的一方當事人仍可請求法官行使自由裁量權判令合同變更或解除。情勢變更是在風險發(fā)生時對合同內(nèi)容的確定。情勢變更造成的顯失公平的結(jié)果并不被法律認為是沒有繼續(xù)履行的必要，因此，情勢變更原則的根本目的在于對合同的修補，使合同得以順利履行。只有在合同基礎條件的變更已無法補救的情形下，才可解除合同。

在建設工程施工合同中，當事人對合同能夠繼續(xù)履行的期待要遠高于其他行業(yè)，原因主要包括兩個方面。第一，在開工前，發(fā)包人應負責組織承包方與發(fā)包方的相關人員進行圖紙的會審與設計交底。對圖紙存在的錯誤進行修改補充都需經(jīng)過承包人的審核，這是一個極其漫長的過程。若隨意地解除合同，至少針對未完成的建設工程部分，發(fā)包人與新的承包人仍要完成上述程序，這無益于合同目的的實現(xiàn)，更易導致財產(chǎn)的損失和浪費。第二，合同解除后，就工程已完成的部分，原承包人承擔的保修義務是否仍然存在？若存在，因合同解除工期必然順延，應當從何時起算？若不存在，應當由何者承擔？顯然，建設工程施工合同解除引發(fā)的一系列問題有時候甚至比繼續(xù)履行更加棘手。因此，在大部分情況下，建設工程施工合同的當事人更樂于合同繼續(xù)履行。

四、結(jié)語

情勢變更原則作為公平誠信解決合同糾紛體系中的一員，對維護建設工程合同的交易、行業(yè)秩序的穩(wěn)定具有重大的意義。《民法典》第五百三十三條所引入的“再交涉”只有被認定為一種“不真正義務”時，方能與情勢變更的價值取向相契合。在法律效果的妥當選擇方面，首先，應在現(xiàn)行法的基礎上構(gòu)建“再交涉”義務的具體規(guī)則，以切實地實現(xiàn)其法律價值。其次，審判機構(gòu)應審慎地處理合同的變更與解除，以交易基礎理論為核心，先審查合同是否有變更的可能，若無此種可能，則再判決解除合同。