集體經營性建設用地市場化的現實障礙與破局之路

文/孫鳳濱

引言

新《土地管理法》自2020年1月1日起正式實施，明確集體經營性建設用地市場化的合法地位，使我國土地要素深化改革進入里程碑式的重要階段，正式以立法的方式打破了我國對于建設用地供給長期采取的“一元制”供應模式?！耙辉啤惫Ｊ郊赐ㄟ^征收的方式對建設用地進行單一供應。近年來，我國建設用地的改革思路是要將建設用地供給“一元制”模式轉變為“集體經營性用地市場化+公益性建設用地征收”的“雙元制”模式，明確提出建立城鄉統一建設用地市場的目標。通過中央政策長期指引與實踐的不斷探索，《土地管理法》對探索作出了立法回應，此番舉動，有助于激活“沉睡”狀態下的農村集體經營性建設用地，提高農村土地利用率，保障農民的土地權益，推動城鄉一體化發展。

通過試點提供實踐經驗，現行《土地管理法》刪除了第四十三條規定，即對集體經營性建設用地市場化的禁止規定，增加第六十三條解決了集體經營性建設用地市場化的合法性問題。但由于長期存在的城鄉二元體制，集體經營性建設用地市場化仍存在較多的問題與阻礙。隨著中央政策與立法的不斷推進，學術界的爭論也由過去的“集體經營性建設用地是否應該市場化”向如今的“集體經營性建設用地市場化后的增值收益如何進行合理分配”轉變。在農村“三塊地”改革驅動下，分析集體經營性建設用地市場化所面臨的現實困境和完善路徑不能僅局限于集體經營性建設用地的法律規定與試點改革經驗，而應該發揮農村“三塊地”改革的聯動效應，協同征地改革和宅基地改革，這將對解決集體經營性建設用地市場化后所面臨的現實問題起至關重要的作用。本文刪除從集體經營性建設用地市場化的前世今生——立法沿革入手，詳細剖析現行法律規定的內容，再結合實踐中試點地區所面臨的具體、核心的問題，提出相應的解決方案。

一、集體經營性建設用地市場化概述

（一）集體經營性建設用地市場化制度的立法沿革

集體經營性建設用地市場化并非橫空出世，中央早在2013年就提出了允許集體經營性建設用地與國有建設用地“同價、同權、同等”入市。2014年中央提出“三塊地”改革的試點工作意見。三項制度改革中，集體經營性建設用地改革備受關注，2015年初，在15個試點縣（市、區）開展實踐探索，2017年試點地區擴大到33個。2018年，中央在對鄉村振興戰略的意見中指出，要總結試點的改革經驗，加快修改《土地管理法》。在此期間出臺的多個《土地管理法》草案的征求意見稿雖然基本確立了集體經營性建設用地市場化制度，但該制度不具備全面施行的基本條件，故集體經營性建設用地市場化的改革試點工作先后兩次延長，至2019年12月31日。2019年關于三農問題的一號文件中指出，農村集體經營性建設用地市場化采取多元化方式，主要包括出讓、出資、作價入股等有償的方式，確保集體經營性建設用地與國有建設用地“同價、同權、同等”入市。至此，經過長達6年的中央政策推動與4年改革試點的經驗總結，2020年1月1日起實施的《土地管理法》規定了集體經營性建設用地市場化制度。

以立法形式確立集體經營性建設用地市場化制度后，政策的推動力一直持續。例如，2021年的中央一號文件提出進一步積極探索集體經營性建設用地市場化制度，完善土地要素市場化配置機制，保障農民的合法土地權益。“十四五”規劃中進一步提出深化土地要素市場改革。2022年3月，發改委在城鄉融合任務中指出，要積極探索集體經營性建設用地市場化制度，增強住房供給保障，農村集體經營性建設用地可作為保障性租賃住房的土地來源。

（二）集體經營性建設用地市場化制度的內容解讀

集體經營性建設用地作為我國農村集體建設用地必不可少的一部分，具有生產經營性質，并且一般作為鄉鎮企業或者以營利為目的的其他工商企業用地?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l允許集體經營性建設用地市場化本身是一個巨大突破，新修訂的《土地管理法實施條例》也對市場化程序作了規定。

我國集體經營性建設用地市場化具體需要遵循以下程序和條件：第一，市場化的集體經營性建設用地必須符合國土空間規劃，并且規劃用途僅限工業、商業等經營性用途，其他性質土地嚴禁市場化。將存量的集體經營性建設用地市場化合法、合理，但此舉并未禁止增量集體經營性建設用地市場化，在一定程度上對增量集體經營性建設用地市場化提供了法律依據。處在“睡眠”狀態的農村閑置建設用地，通過合理規劃確定為工業、商業用途后，得以入市蘇醒。第二，辦理土地所有權登記。符合市場化條件的集體經營性建設用地必須產權明晰、無爭議，避免引起不必要的糾紛。第三，在土地一級市場，僅限通過出租、出讓的方式入市；在土地二級市場，則可以通過轉讓、互換、出資、贈與或者抵押等方式進行流轉，但不能與法律、行政法規的規定沖突，也不能違背土地所有權人和使用權人的約定。第四，市場化計劃需經本集體經濟組織村民會議或者村民代表三分之二以上同意，經公示無異議后形成《市場化決議》，并由市場化的實施主體與受讓主體簽訂入市合同，報縣、市自然資源部門備案。

在制度層面，通過立法的形式，打破了我國限制集體經營性建設用地市場化流轉的，為集體經營性建設用地與國有建設用地“同價、同權、同等”市場化提供合理、合法的依據，這也是保護農民土地權益的應有之義，為從根本上改變城鄉二元結構提供可能性。在肯定立法積極作用的同時，要清晰、明確地意識到集體經營性建設用地市場化尚且面臨著較多現實障礙需破除。

二、集體經營性建設用地市場化的現實障礙

（一）市場化主體范圍混亂

現行《土地管理法》規定，農民集體所有的土地由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。但在眾多試點地區紛紛出現因所有權主體不明晰而導致糾紛的情況。農村集體、村民小組、村內集體經濟組織、村民委員會爭奪集體經營性建設用地所有權，造成所有權權利主體混亂，所有權權利主體混亂則導致集體經營性建設用地不能形成統一的市場化主體。具體表現為：農民集體概念虛化，三層主體結構導致主體被束之高閣，基層群眾自治組織的政治、經濟職能混同。

1.農民集體概念虛化。明確集體經營性建設用地所有權歸屬是集體經營性建設用地市場化流轉的前提條件，而所有權權屬產生爭議的最主要原因則是農民集體概念虛化、不清晰。從理論上講，“集體”已經清晰表明集體經營性建設用地的所有權主體，《土地管理法》第九條對此有明確規定，農村土地歸農民集體所有。主要問題在于農民集體概念較為抽象，現行法律規定并沒有對農民集體概念進行更為詳盡的闡釋。法律制度層面規定土地歸集體所有，但農民集體具體屬于哪一級、哪種組織則無明確規定，實質上相當于“無人所有”。這種情況在《民法典》時代依然存在，這也是權利主體混亂的根本原因所在。

2.三層主體結構導致主體被束之高閣。農村集體在承載集體經營性建設用地所有權時的身份往往存在三層范疇：村民小組、村農民集體和鄉鎮農民集體。在實踐中，三層主體之間權能混亂現象常見，各方主體為經濟利益呈現主體多元化局面。實質上，三層主體結構弱化了土地所有權權能，弱化了土地所有權主體的指向性，從而使集體經營性建設用地所有權主體被束之高閣。站在經濟學角度看，多層主體結構不僅導致交易識別成本增加，也導致三層主體之間的內部權屬沖突增加。若出現產權糾紛，多層主體之間就會推扯皮，使真正的集體所有權主體虛化。

3.基層群眾自治組織的政治、經濟職能混同。現實中，集體經濟組織和村委會采用一套人馬、兩塊牌子的形式任職，村委會在行使政治管理職能的同時，也對集體經濟組織的經濟職能進行控制。經濟、政治雙重職能導致集體經濟組織和村委會的法律人格混同，引發眾多糾紛。此種情形不利于集體經營性建設用地市場化的穩步推進，也不利于保障農民合法的土地權益。對比來看，集體經濟組織具備經濟職能，成為集體土地所有權的行使主體更具合理性，但當前對農村集體經濟組織性質以及具體運行方式沒有明確規定，缺乏相應的專門性立法。

集體經營性建設用地市場化主體范圍混亂，實質上是土地所有權主體和實施主體混亂。由于農村集體概念、法律屬性不清晰，土地權利歸屬混亂、行使方式不完善，在試點地區呈現市場化主體多元化局面。

（二）土地增值收益分配制度缺失

土地增值收益①歸屬問題既是集體經營性建設用地市場化的核心問題，也是保障農民權益、實現城鄉一體化的基本點?，F行《土地管理法》《土地管理法實施條例》并未對該問題作出可操作的具體規定，造成土地增值收益分配混亂、不統一的局面。土地增值收益分配制度缺失主要體現在分配對象范圍不明確以及分配比例失衡上。

1.分配對象范圍不明確。在試點中，政府、農民集體和集體內成員是土地增值收益分配的對象，學術界對此頗有爭議。一是對政府能否作為土地增值收益分配對象的觀點不一致。有學者認為，政府在集體經營性建設用地市場化的過程中起著政策指引、組織協調、土地規劃、監督管理等重大作用，毫無疑問，政府理應作為土地增值收益分配的對象。持反對觀點的學者認為，政府具備公共管理職能，通過政策引導、大力扶持集體經營性建設用地市場化是其職責所在，并且政府參與土地增值收益的分配會對土地財產權以及農民權益有所侵害。二是集體內成員資格認定不統一。我國現行法律對于集體經濟組織內部成員的資格未作出明確、一致的規定，實踐中通常采取“戶籍+固定生產、生活”雙重標準來判斷是否具有集體成員的資格，但參軍、外出讀書、外嫁、外出打工等戶籍在當地的人以及戶籍已經遷出但依舊在當地生活的村民被移出土地增值收益分配主體的范圍，在理論上具有爭議。

2.分配比例失衡。現行法律對涉及政府與農民集體、不同農民集體之間以及農民集體與集體內成員之間的收益分配比例無詳細、統一的規定。具體來講，分配比例失衡體現在分配對象之間。一是政府與農民集體收益分配比例失衡。依據財政部、國土資源部聯合發布的部門規章②，政府通過收取調節金的方式參與土地增值收益的分配，但調節金的收取比例不統一。調節金按土地增值收益的20%-50%收取，不同的試點地區采用不同的調節金收取比例，不具有普遍適用性。若采取50%的分配比例則明顯過高，喪失合理性，很大程度上會對農民集體的權益造成侵害，并且會導致在試點以外地區出現市場化積極性不高的情況。二是不同農民集體收益分配比例失衡。由于地理位置、用途規劃等因素不同，不同農民集體的分配比例也不盡相同，分配比例不統一且失衡。三是農民集體與集體內成員收益分配比例失衡。集體內成員相較于農民集體處在弱勢地位，不同的試點地區采取不同的分配模式。例如，海南文昌將收益全部分配給村集體，由村集體對資金進行管理，分配比例明顯失衡。總體上來說，分配模式呈現多樣性、不統一性。

三、集體經營性建設用地市場化的破局之路

（一）明確市場化主體的范圍

1.明確集體經營性建設用地所有權歸屬。明確市場化主體范圍的前提是明確集體經營性建設用地所有權歸屬。國土自然資源部門應牽頭各相關部門，大力開展并完善權屬登記工作。市場化主體必須是農民集體，保障農民集體作為集體經營性建設用地的市場化主體，充分保障農民的合法權益。集體土地所有權權屬混亂已是長期遺留的歷史問題，必須全力推動土地確權工作進行，明確集體土地所有權權屬是順利市場化的重要保證，也是所有權權屬出現糾紛時的重要法律依據，可以使農民集體掌握充分話語權，使農民合法的土地權益得到最有效保護。

2.大力推動市場化主體法人化發展。大力推動市場化主體法人化發展，須明確區分所有權主體與市場化主體。我國現行法律規定集體經濟組織可作為特別法人，法人化的集體經濟組織可作為市場化主體，但現實情況卻是試點地區集體經濟組織不具備法人化條件，而由村委會、鄉政府作為市場化主體。此種過渡性辦法不宜長期適用，不能單單依靠政府的強制力作用推動土地入市。對于集體經營性建設用地市場化所面臨的制度層面與現實層面的雙重考驗，德清縣對此問題的解決走在眾多試點地區的前列。該縣提出了三種不同的市場化方式，分別是自主入市、委托入市和合作入市。本質都是采取法人化主體市場化的方式，村民小組無法人資格的，則委托具備法人資格的合作社。此舉明確將所有權主體與市場化主體區分開來，不僅可以明確市場化主體的范圍，還解決了所有權主體不具備市場化資格而強行入市或者由政府運用強制力推動入市的問題。

3.出臺集體經濟組織法。《民法典》第九十九條第二款規定，法律、行政法規對集體經濟組織有規定的，依照其規定。這為創設集體經濟組織法提供了立法依據。厘清集體經濟組織的經濟職能和運行方式有利于激發農村集體經濟活力，推動集體經營性建設用地市場化的穩步、有序、健康進行，也有利于區分基層群眾自治組織的經濟、政治職能。除此之外，應以尊重農民意愿為基礎，通過民主決策推動市場化工作的順利進行。在保證基層民主決策發揮作用的同時，推動由集體經濟組織成立的聯合經營公司負責市場化工作，從而達到由農民集體向最終法人化的集體經濟組織形式的轉變。

（二）建立合理、高效的土地增值收益分配制度

1.明確土地增值收益的分配對象。明確土地增值收益的分配對象是建立合理、高效的土地增值收益分配制度的第一要義。通常來講，依據初次分配基于產權的政策精神③，集體經營性建設用地歸農民集體所有，因此，農民集體納入土地增值收益分配的對象具有正當性。

農民集體與集體內成員之間的關系十分特殊，農民集體由集體內成員組成，農民集體的存在是為了讓集體內成員的利益得到更有力的保護，兩者具有一體性，因此，集體內成員也屬于土地增值收益的分配對象。

針對政府能否作為土地增值收益分配對象這一問題。筆者認為，對于集體經營性建設用地市場化所產生的土地增值收益的歸屬，應當考慮土地所有權主體與推動產生土地增值利益的主體。從根本上講，獲得土地增值利益以改變土地用途為基礎。根據土地市場價格規律，工業、商業用地價格與農業、公益性建設用地的價格有巨大差別，政府運用公權力通過土地規劃將宅基地、集體公益性建設用地等轉化為集體經營性建設用地，導致土地價值的增加，是土地增值利益的本質源泉。因此，政府參與土地增值收益的分配具有正當性。綜上所述，應明確政府、農民集體和集體內成員為土地增值收益分配的對象。

2.合理確定收益分配比例?！敖⒓骖檱?、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益”是我國土地制度改革的共同目標，而合理地確定各主體間的分配比例則是重中之重。

調節金的法律性質模糊，既不是傳統意義上的費，也不屬于稅種，政府通過收取調節金的方式參與分配缺少法理基礎，并且易造成分配比例失衡，侵害農民集體的權益。為避免公權力濫用造成私權利的損害，應以明確的法律規定，規范政府參與二次分配的情形，利用稅收使分配更具合理性。具體而言，針對調節金比例過高情形，可規定20%的所得稅稅率，優惠稅率10%。

對于不同農民集體的分配比例失衡，各試點地區的經驗極具借鑒性。例如，經濟發達的農民集體與經濟不發達的農民集體共同建立土地股份合作社，推動市場化工作進行，根據土地用途不同劃分合理的分配比例。

集體與集體內成員分配比例失衡問題屬于分配中的核心問題?；诟鞯剞r村的差異性，此種內部分配比例不宜采取統一的“一刀切”方式，也不可出現集體分配比例過高、個人收益比例過低的不合理情形。應以保障農民個人收益為原則，同時采取“確保個人最低收益+民主決策”的方式對收益進行分配。具體來講，由具體的法律規范確定集體內個人的最低收益分配比例，保障農民個人的合法權益。同時，結合民主決策的形式確定具體的收益分配比例，使分配比例充分反映民意，保障農民的合法權益，提高農民的積極性。此外，還應規制集體收益分配的用途以提供公共服務和農民保障為主。

四、結語

集體經營性建設用地市場化經歷了從嚴令禁止到制度放寬的變化，此番改革路徑探索既涉及“三塊地”改革的深水區，也是深化市場經濟體制改革的必選之路，這對于優化農村土地利用率、保障農民土地的合法權益、確保鄉村振興戰略成功實施起著重要作用。集體經營性建設用地市場化對政府公權力與私權利的協調統一、從根本上破除城鄉二元土地制度、建立城鄉統一的建設用地市場具有里程碑式的意義。但要深刻意識到，距離完全實現國有建設用地與集體經營性建設用地“同價、同權、同等”的目標尚有一程之路。事物的發展需要一個過程，集體經營性建設用地市場化制度完全貼合現實需要不是一蹴而就的事情，應當依據層出不窮的實際需要構建合理的制度設計，為集體經營性建設用市場化提供法律基礎。在此基礎上，倡導各地積極探索、攻克困難、深化改革，為制度改革提供寶貴經驗，推動城鄉統一建設用地市場的形成。

注釋

①根據《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法》，農村集體經營性建設用地土地增值收益，是指農村經營性建設用地入市環節入市收入扣除取得成本和土地開發支出后的凈收益，以及再轉讓環節的再轉讓收入扣除取得成本和土地開發支出后的凈收益。

②如《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法》。

③2009年原國土資源部發布的《關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》明確提出：“各地在集體建設用地出讓轉讓等流轉活動中，要按照初次分配基于產權、二次分配政府參與的原則。”