非法用工，誰來承擔用工之責

文/謝炳城

【基本案情】

胡某于2016 年2 月入職某燒烤店工作，燒烤店未辦理工商注冊登記，雙方未簽訂書面勞動合同，亦未為胡某參加社會保險。同年9 月29 日凌晨，胡某下班后駕駛電動車回家途中與一輛大貨車相撞，經搶救無效于當日死亡。當地公安交警部門認定事故雙方承擔同等責任。因燒烤店未領取營業執照，胡某家屬與燒烤店出資人盧某、蔣某協商賠償事宜未果，遂申請勞動仲裁，勞動仲裁委以盧、蔣二人主體不適格為由駁回胡某家屬請求。胡某家屬將盧、蔣二人訴至法院。

庭審中，胡某家屬訴稱，胡某生前一直在盧、蔣二人所開的燒烤店上班，雙方形成事實勞動關系，現胡某因工死亡，盧、蔣二人應當承擔工傷賠償責任。盧、蔣二人辯稱，其二人是自然人，其所經營的燒烤店實際上是個人經營的攤點，不需要辦理營業執照，其二人及該攤點均不屬于勞動法所規定的“用人單位”，胡某與其二人及燒烤店不屬于勞動關系，而是雇傭關系，不應當承擔工傷賠償責任。

法院認為，盧、蔣二人所出資經營的燒烤店未辦理營業執照，屬于非法用工單位，胡某生前一直在該店工作，受盧、蔣二人管理并發放工資，雙方形成非法用工關系。根據我國法律規定，燒烤店出資人盧某、蔣某應當承擔用工主體責任。2017 年8 月23 日，法院判決盧某、蔣某向胡某家屬支付喪葬補助金、一次性工亡補助金共計65 萬余元。[詳見合肥包河法院（2017）皖0111 民初2476 號民事判決書]

本案中，燒烤店未辦理營業執照，其所聘用的勞動者發生工傷，燒烤店及出資人應承擔何種賠償責任？實務中存在兩種不同觀點。

一種觀點認為：根據我國勞動法確認勞動關系的相關規定，認定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系，適用“三要素”原則，其中之一便是雙方應當主體適格，非法用工單位不具備勞動法所規制的用工主體資格，因此雙方不構成勞動關系，而是構成勞務關系，屬于民事法律關系，不受勞動法調整，受民法調整。用工方所支付給務工人員的報酬屬于勞務費，若務工人員受傷，用工方依照民法承擔侵權損害賠償責任。

另一種觀點則認為：非法用工單位除主體不適格外，其用工形式客觀上與一般勞動關系中的用工并無不同，除營業資質存在瑕疵外，本身完全是一個不折不扣的用人單位，同時，為了更好地保障務工人員的合法權益，防止有些人鉆空子故意不辦理營業執照以逃避較重的用工責任，理應將該用工關系納入勞動法調整，由非法用工單位及其出資人承擔用工主體責任。

筆者贊同第二種觀點。燒烤店應當依法承擔用工主體責任，胡某因工死亡，燒烤店及其出資人應當依法承擔工傷賠償責任。

非法用工的概念及種類

何為非法用工，我國法律、行政法規及司法解釋等國家層面的法律法規均未進行具體定義，僅在人力資源和社會保障部的部門規章中進行了相對定義，該部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（人社部令第9 號）第二條第一款規定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”

2011 年版的《工傷保險條例》第六十六條第一款規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。”

據此，所謂非法用工，是指事實用工關系中的用工方或勞動提供者不具備相應用人單位合法經營資格或勞動者的資格。主要分為兩大類：一類是“單位不合格”，即用工方不具備用人單位合法經營資格，包括未辦理營業執照、未經依法登記或備案、被依法吊銷營業執照、被依法撤銷登記或備案等四種不具有合法資質的組織；一類是“員工不合格”，即用人單位非法招用童工、未取得就業資格的外籍員工等。本文僅探討第一類非法用工情形。

非法用工單位用工主體資格的認定

勞動法意義上的用工主體資格，是指使用勞動力所必須具備的法定前提條件。它包括用人權利能力和用人行為能力兩個方面。根據《勞動合同法》第二條的規定，用人單位是指我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。用人單位具有用工主體資格，承擔用工主體責任。用人單位以辦理了營業執照或者依法進行了登記、備案并持續有效為取得用工主體資格的條件，否則則屬于非法用工。

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12 號）第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”這里所說的用人單位需符合主體資格，指的就是前述辦理營業執照或依法登記、備案，獲得勞動法意義上的用工主體資格。

本案中，該燒烤店沒有進行工商注冊登記，未辦理營業執照，不具備合法的用工主體資格，屬于典型的非法用工。

非法的用工關系認定及用工責任

勞動關系是用人單位與勞動者依法簽訂勞動合同而在雙方之間產生的法律關系。勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領取勞動報酬和受勞動保護。雙方未簽訂勞動合同的，如果具備了勞動關系“三要素”，則存在事實勞動關系。

關于非法用工單位與勞動者之間是否屬于勞動關系，實務中存在前文爭議焦點所述的兩種觀點。筆者則認為，一刀切地認定為勞動關系或非勞動關系均有瑕疵，邏輯上難以自洽，應認定為擬制勞動關系較為妥當。所謂擬制勞動關系，即視為勞動關系之意，本不屬于勞動關系，為了更周全地保護勞動者權益，將非法用工單位與勞動者擬制為勞動關系并適用勞動法調整，更為恰當。事實上，為了打擊非法用工，切實保障勞動者合法權益，我國法律就非法用工單位與勞動者之間發生的用工爭議，也在參照一般勞動關系由該單位或其出資人承擔用工責任。

《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）第二十六條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”

除了國家層面的法律法規外，我國部分地區也對此作出相關規定。摘錄匯總如下：

《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第三條第一款：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位與勞動者之間的用工爭議，按勞動爭議處理，由該單位或者其出資人承擔勞動法上的責任。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第十六條：勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位提供勞動，勞動者有權依照《中華人民共和國勞動合同法》的規定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法承擔相應責任。

《深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇案件的裁判指引》第九條：非法用工單位傷亡人員賠償糾紛應作勞動爭議處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。

非法用工單位的工傷賠償責任

雖然非法用工單位與勞動者是否屬于勞動關系，在司法實踐中尚存爭議，但是，對勞動者工傷待遇的保障則無爭議，非法用工單位的勞動者因工受傷的，由該單位及其出資人承擔工傷賠償責任，在不強調雙方是否存在勞動關系的前提下，最大限度地保障勞動者享受的工傷待遇權利。

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條、第三條規定，非法用工單位“必須按照本辦法的規定向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償”。“一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。”這兩則規定明確和細化了非法用工單位所招用的勞動者發生工傷時，所應承擔的賠償責任，給因工受傷的勞動者提供明確的維權法律依據，保障其合法權益。

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第四項、第五項規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

我國部分地區也對此作了相關規定。比如，《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》第十一條指出，非法用工單位傷亡人員能否直接向人民法院起訴要求用工單位支付一次性賠償：非法用工單位傷亡人員（含死亡職工的近親屬）依據相關行政部門出具的非法用工處理意見要求單位支付一次性賠償的，予以支持。非法用工單位傷亡人員不能提供相關行政部門出具的非法用工處理意見，人民法院可以根據查明的事實及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定認定非法用工關系是否成立，并據此認定非法用工單位應承擔的賠償責任。雖然該文件已于2020 年12 月31 日廢止，但其精神仍值得借鑒參考。

具體到本案，該燒烤店未領取營業執照，屬于非法用工，該燒烤店與胡某屬于法律擬制勞動關系。胡某因工死亡，該燒烤店出資人盧某、蔣某應當依法承擔工傷賠償責任。法院判決認定事實清楚，適用法律法規正確，筆者深為贊同。