預(yù)設(shè)關(guān)鍵條款，防范用工風險

文/陳文治

隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞資雙方關(guān)系的深度調(diào)整，近年勞動糾紛人事爭議案件數(shù)量快速增長，涉及勞動者人數(shù)多、影響大，勞動糾紛案件已經(jīng)成為全國勞動爭議仲裁機構(gòu)和各級法院受理案件中增速快、增幅大、形式愈加多樣化、情形愈發(fā)復(fù)雜化的案件類型。

人力資源和社會保障部發(fā)布的《2021 年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2021 年全國各級勞動人事爭議調(diào)解組織和仲裁機構(gòu)共辦理勞動人事爭議案件263.1 萬件，涉及勞動者285.8 萬人，涉案金額576.3 億元。

在疫情影響下，企業(yè)經(jīng)營壓力和資金壓力不斷增加，不得不通過縮減成本的方式緩解壓力。在縮減經(jīng)營成本的過程中，企業(yè)很容易在招聘、試用、錄用、解聘等各個勞動管理環(huán)節(jié)產(chǎn)生不規(guī)范行為，為勞動爭議埋下隱患。為進一步推動構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，筆者結(jié)合多年從業(yè)經(jīng)驗，從勞動合同設(shè)計的角度，分享一些勞動合同關(guān)鍵條款設(shè)計上的心得。

關(guān)鍵條款一：合同效力

在部分人力資源管理薄弱、HR 更換頻繁的用人單位中，可能會存在同一個勞動者與同一用人單位簽訂了多份同時生效的勞動合同的情況，這就帶來了競合的問題，到底以哪個合同為準，如何進行合同生效時間判斷。國家法律層面并未對多份有效的勞動合同效力問題作出規(guī)定與判斷，從而導(dǎo)致勞動爭議沖突、實踐中的矛盾時有發(fā)生，這在客觀上需要用人單位在勞動合同中作出特別約定。

我國個別地方對勞動合同效力有零散規(guī)定，例如山東省青島市《關(guān)于規(guī)范勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》（青人社發(fā)〔2015〕1 號）指出：“（二）勞動合同應(yīng)當用中文書寫，也可以同時用外文書寫。中、外文勞動合同文本內(nèi)容不一致的，以中文文本為準。（三）用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章日期不一致的，以最后的簽字或者蓋章日期為勞動合同生效時間。一方未署明簽字或者蓋章日期的，以另一方簽字或者蓋章日期為勞動合同生效時間。雙方均未署明簽字或者蓋章日期的，以勞動合同期限開始時間為勞動合同生效時間。”

關(guān)鍵條款二：自動續(xù)簽

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

這一規(guī)定不僅適用于新簽訂勞動合同的情形，同時還適用于續(xù)簽勞動合同的情形。為避免續(xù)簽勞動合同時用人單位的人力資源管理出現(xiàn)技術(shù)性失誤，專門設(shè)計了續(xù)簽勞動合同的條款。

關(guān)鍵條款三：崗聘分離

用人單位有必要對傳統(tǒng)的單一的勞動合同制進行優(yōu)化與完善，提升用人單位用工靈活度，這時崗位聘任制就應(yīng)運而生。崗位聘任制，是將勞動關(guān)系和崗位聘用分別予以規(guī)定，對勞動合同期限和工作崗位期限進行區(qū)分，也就是在同一個較長的勞動期限內(nèi)對勞動者聘任多個不同崗位。原崗位到期后需要調(diào)整的，雙方經(jīng)協(xié)商重新聘任新的崗位。

崗位聘任制與勞動合同制同時存在，后者是前者存在的前提，意指雙方之間存在相對穩(wěn)固的勞動關(guān)系，后者是在雙方建立勞動關(guān)系基礎(chǔ)上再約定具體崗位工種。

關(guān)鍵條款四：錄用條件

為規(guī)范用人單位在試用期間的用工管理，進一步保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》對試用期解雇也進行了相關(guān)約束，即用人單位須依據(jù)《勞動合同法》第三十九條和第四十條法定的情形解除試用期勞動關(guān)系。實踐表明，用人單位在處理試用期勞動關(guān)系上確實受到了較大限制。本條款的設(shè)計是出于《勞動合同法》第三十九條中的相應(yīng)規(guī)定，用人單位依據(jù)此條款解除試用期勞動關(guān)系，一般須做到以下幾點：

其一，用人單位明確招聘條件，明確反映出對勞動者的任職要求，要求務(wù)必具體、準確、量化；

其二，雙方要書面或者以其他方式確認對該條件的認可，比如勞動合同、員工手冊、入職登記表等形式；

其三，用人單位能夠舉證，證明勞動者不符合上述條件。

要做到以上幾點，對大部分用人單位而言難度很大。這需要用人單位有較為完備的管理體系，不斷充實更新崗位體系。也可以換個思路，不一定以崗位任職條件進行鑒定，可以考慮試用期考核或考試分數(shù)、等級等形式，劃定轉(zhuǎn)正標準。這樣既簡化了試用期考核流程，又在合規(guī)的基礎(chǔ)上擁有了更大的操作空間和主動權(quán)。

關(guān)鍵條款五：合同約定工資包含加班費是否合法

勞動合同中可以約定“工資已包含加班費”類似條款，但該條款必須依法依規(guī)，同時滿足以下三個條件：

其一，明確加班工資和加班時間的計算方式，僅籠統(tǒng)規(guī)定工資包含加班費并不準確；

其二，合同約定中的加班時長不可超過《勞動法》規(guī)定的限額（每月36 小時）；

其三，經(jīng)折算后的標準工資要符合當?shù)刈畹凸べY標準規(guī)定。如果折算后的日薪或時薪低于最低工資，則超過正常工作時間均視為加班時間，加班工資要另外核算。加班工資的計算是有明確規(guī)定的，不能以“工資已包含加班費”一言概之。

關(guān)鍵條款六：勞動者離職后能否領(lǐng)取年終獎

實踐中，用人單位為預(yù)防發(fā)完年終獎后的離職潮，常常將年終獎在次年一次或分批發(fā)放。對已經(jīng)離職的，也以其離職為由不再發(fā)放年終獎，引發(fā)勞動者訴訟。對于年終獎的發(fā)放，企業(yè)要在勞動合同或者規(guī)章制度中進行明確，是否屬于薪酬組成、發(fā)放條件和標準等等。如果年終獎與所在年度的在崗、出勤或者工作考核有關(guān)，員工即使離職了也要發(fā)放。

關(guān)鍵條款七：嚴重失職

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“ 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同……（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的……”

用人單位以“嚴重違反規(guī)章制度”“給單位造成嚴重損失”為由解除勞動關(guān)系的人事爭議近年來也較為常見。用人單位要運用《勞動合同法》第三十九條，一般有幾個要點。一是“嚴重”程度的界定，用人單位制度中基本都有違規(guī)違紀條款，但往往缺乏量化條款；二是“重大”程度的界定，用人單位制度中基本都有損害條款，但往往缺乏精確度量；三是用人單位要充分舉證，要提供翔實有效的證據(jù)。

鑒于此，用人單位在設(shè)計違紀違規(guī)和損失損害等相關(guān)規(guī)章制度時，要注意劃分不同等級，從金額、數(shù)量、次數(shù)、時長、影響、范圍等方面進行明確，對號入座。當然，用人單位在制定規(guī)章制度時要注意民主程序和公示等環(huán)節(jié)的合法性。