論“互聯網+”商業模式專利保護的制度設計

姚舜禹

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

0 引言

2015年，國務院發布《關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》(國發[2015]32號)，提出“研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護辦法”，此后，連續出臺相關政策文件，要求對新業態下商業模式知識產權保護進行研究完善。2019年12月31日，為回應創新主體對進一步明確涉及“互聯網+”等新業態新領域專利申請審查規則的需求，國家知識產權局發布《關于修改〈專利審查指南〉的決定》，在《專利審查指南》第二部分第九章增加第6節“包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請審查相關規定”，其中，對涉及人工智能、“互聯網+”、大數據以及區塊鏈等新業態新領域的商業規則和方法等專利申請的特殊審查規則作出相關規定。在數字經濟時代，商業模式的重要性日益凸顯，如何從制度上為我國商業模式發展提供支持與保障，是亟需知識產權領域研究者充分探索和研究完善的問題。

1 “互聯網+”商業模式法律保護的模式選擇

在“互聯網+”經濟迅猛發展，線上與線下經濟深度融合的背景下，傳統商業模式在向互聯網領域延伸的過程中，以需求為導向[1]，結合特定網絡技術進行整合與重塑，并隨著“互聯網+”經濟的興起而被廣泛接受[2]。以打破產業壁壘和產業邊界的融合性以及遠超傳統商業模式的高度動態性與靈活性為特點，以互聯網為媒介，對商業要素進行有機整合的“互聯網+”商業模式[3]，日益成為企業間競爭的關鍵因素，為企業持續經營提供源源不斷的動力，使其在數字經濟時代獲得更大競爭優勢。關于“互聯網+”商業模式的法律保護，在理論和實踐中存在多種方案，但專利保護是最合適的一種方案。

以著作權、商標權或商業秘密對“互聯網+”商業模式進行保護，在實踐中缺乏可操作性。著作權只保護表達而不保護表達所內含的思想，商業模式的核心是經營與實施技術方案的獨有創意，著作權對商業模式的保護缺乏實際意義；商標權保護的是商業標志，與商業模式的保護無關；商業秘密保護成本較高，風險較大，且在司法實踐中法院也不支持商業秘密的保護方式。

以反不正當競爭的方式保護“互聯網+”商業模式具有高度不確定性。有學者認為，基于競爭激烈的現狀，知識產權保護路徑難以滿足商業模式創新與發展的需要，可以將反不正當競爭作為行為保護路徑對“互聯網+”商業模式進行保護[3]。但需要注意的是，行為保護路徑僅針對商業模式的誠信經營行為，就商業模式本體而言，目前在反不正當競爭相關法律中并不存在與商業模式保護相關的特殊條款，缺乏類型化的救濟規則。因此，如果以反不正當競爭為由對商業模式進行保護，只能將《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條作為保護依據。但該條款性質上屬于兜底條款，內容上具有高度不確定性與自由裁量性，沒有明確的判斷標準，以其作為權利保護依據具有“向一般條款逃逸”的嫌疑。同時，反不正當競爭法調整的是競爭秩序的公益，而非權利人的私益，即使確實存在針對商業模式的不正當競爭行為，但其行為重點是不正當競爭，而非商業模式；侵害商業模式的不正當競爭行為與侵害商業機會的不正當競爭行為似乎并沒有本質區別。以反不正當競爭作為“互聯網+”商業模式的特定保護方式，缺乏足夠的說服力。

以專利權對“互聯網+”商業模式進行保護能夠避免其它法律保護模式的問題，總體來說最為適宜。首先，不同于著作權與商標權，專利權的授予是對商業模式內部蘊涵的創造性思想的保護。其次，不同于商業秘密，專利權以公開自己的技術秘密換取專利法的特殊保護，在市場競爭愈發激烈的數字經濟時代，這無疑是極為符合經濟判斷的選擇。最后，不同于反不正當競爭，以專利權對商業模式進行保護在法律上具備可操作性。盡管我國《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》中沒有明確涉及商業模式的條款，但早在2004年國家知識產權局就發布《商業方法相關發明專利申請的審查規則(試行)》，2017年國家知識產權局修訂的《專利審查指南》提及商業模式，2019年底更是專門就具備技術特征的商業模式的專利審查在《專利審查指南》中進行專章修改。可見，使用專利權對“互聯網+”商業模式進行保護并無法律上的障礙，在實踐中具有較強的可操作性。但專利保護模式也存在一些自身的問題，因而需要對專利保護制度進行充分設計。

2 “互聯網+”商業模式專利保護的可行性探索

2.1 商業模式不可專利的理論及其反駁

反對授予商業模式專利權，認為商業模式不可專利的觀點主要集中于以下幾點：其一，商業成功已經足夠激勵企業創造新的商業模式，而不需要再使用專利權對商業模式進行保護，這是對商業模式創新企業的重復獎勵；其二，“互聯網+”商業模式屬于服務業，對其授予專利并不能發揮專利在工業上的良好效果[4]，不能促進創新，甚至可能阻礙創新[5]；其三，商業模式被授予專利權可能破壞整體經濟平衡，在申請專利成功后，其高昂成本可能轉嫁到公共利益上，滋生大批專利流氓(patent troll)，進而破壞創新環境[6]。然而，實踐已經證明了這些觀點的片面性，授予商業模式專利權非但沒有阻礙創新，而且對創新具有巨大促進作用。

(1)專利的激勵對商業模式創新與發展是必要的。并非所有商業模式創新都能夠像亞馬遜“一鍵訂購”一樣帶來極其巨大的商業成功，直接對企業產生創新激勵，商業價值稍低的商業模式所帶來的商業利益或許并不足以激勵發明人繼續在商業模式領域深耕，繼續鉆研與發展新的商業模式。因此，以基本取向為鼓勵創新的專利制度對其進行保護是很有必要的，即使這對于一些商業模式可能確實產生了雙重獎勵，不過，超出正常市場經營收益之外的額外專利收益將更加鼓勵企業繼續創新。

(2)發揮專利制度促進創新的作用，需要在國家、政府、市場、企業等多角度多層面進行總體戰略上的合作。“事實上，只有市場經濟充分發育，只有通過有效的利用機制，專利制度才能實現制度設計的目的。”[7]僅授予商業模式專利權，而在市場環境、政策機制等其它方面缺乏配合，專利保護就無法促進創新甚至阻礙創新。有些學者甚至把“專利流氓”的出現也“歸功于”商業模式專利授權，這是預設立場而對事物發展的機械看待。

(3)商業模式專利促進市場環境發展，尤其在數字經濟時代，“互聯網+”商業模式更多地促進創新，甚至帶動一個新的產業領域出現。首先，以申請專利時的技術特征作為錨點，通過確定權利邊界，可以更有目的性地在相關領域進行類似的商業模式創新。例如，受共享單車啟發，創造“共享電動車”“共享汽車”等新的共享出行商業模式。其次，商業模式具有很強的擴散效應，“基于網絡行為的知識創造機制是誘發商業模式內容創新的更重要途徑”[8]，在瞬息萬變的數字經濟時代，成功的商業模式會迅速帶動大量相關商業模式創新出現。例如，從共享單車向共享充電寶、共享雨傘等其它領域擴散，帶動共享經濟整體發展。

2.2 “互聯網+”商業模式專利保護的可行性：數據與實例的有力支撐

“互聯網+”商業模式專利保護的可行性，不僅在學理討論上得到支持，也有統計數據與國外立法實例予以證實。

(1)面對針對“互聯網+”商業模式專利質量的質疑，Allison等[9]收集大量專業數據進行比對，發現“互聯網+”商業模式專利具有較高的專利質量和價值。在互聯網領域，商業模式專利并不比一般的專利差，甚至可能比大多數互聯網專利更好；它們也不比大多數個別技術領域的專利差，相反，它們通常比其它專業技術領域的專利更好。在對現有技術的引用上，“互聯網+”商業模式專利普遍高于普通專利，與14個主要的技術領域專利相比表現也不差，這反駁了“互聯網+”商業模式不尊重現有技術的常見論斷。同時，學界一般將索賠數額作為衡量專利價值的一個重要指標，專利訴訟中索賠數額越高，證明專利價值越大[10]，而“互聯網+”商業模式專利索賠數額遠超過其它專利。此外，在發明人總數、專利有效期等多個方面，“互聯網+”商業模式專利均不落下風[9]。因此，“互聯網+”商業模式專利具有較高的質量和價值，是專利制度所倡導的優秀專利，體現了專利制度對于商業模式領域創新的激勵。“商業方法專利化并不只是一個觀念的創新，它與專利法的創新目標是一致的。”[11]

(2)美歐日加等國關于商業模式專利的立法及司法實踐態度變化也為“互聯網+”商業模式專利的可行性提供了佐證。

一是美國。美國曾在立法上明確反對授予商業模式專利權，并長期奉行“商業方法除外”原則，但經過一系列裁判，其已轉變態度，開始對商業模式進行專利保護[12]。1908年，在Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.案中，美國正式確立了“商業方法除外”原則，根據此原則，獨立于物理手段而實施的商業模式不能被授予專利。此后幾十年，美國一直堅持此原則，未對任何商業模式給予專利授權。1998年，以State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.案(州街銀行案)為發軔，美國正式廢除“商業方法除外”原則，開始為商業模式提供專利保護。自此案后，大量“包裹計算機軟件外衣”的商業模式被授予專利。21世紀初，在以Bilski v. Kappos案為代表的一系列裁判意見中，美國從對商業模式的擴大保護逐漸轉變為嚴格保護，為提高專利質量，開始限縮涉及計算機軟件的商業模式專利授權范圍。

二是歐盟。1973年《歐洲專利公約》簽訂，第52條(2)(c)明確規定不授予商業活動的計劃、規則和方法以及計算機程序以專利權。此后，多個爭議案件均基于此條款作出了不授予專利的裁判。2000年，在“退休金”案中，歐洲專利局技術上訴委員會在對涉案專利的否認意見中，首次突破了1973年公約條款的限制，對涉案專利否決的原因不再是它們屬于商業方法或者與商業方法相關，而是它們不具備發明所需的技術特征。2000年《歐洲專利審查指南》修訂，提出在計算機軟件專利審查中，應重點關注技術特征，而非計算機程序本身，首次承認了商業模式的可專利性。此后，歐洲專利局將有關商業模式的問題作為技術問題對待，并據此對商業模式發明進行審查。

三是日本。1959年日本對專利法進行全面修正，其中并未排除對商業模式的專利權授予。但后續關于商業模式的判決基本上與美國類似，大體排除了授予商業模式專利的可能。1997年《計算機軟件相關發明審查指南》公布后略微放寬了計算機軟件可專利的條件，但對商業模式專利仍未予以重視和開展深入研究。直到1998年美國“州街銀行案”后才跟進研究，就商業模式可專利性與美歐專利局進行共同研討。2000年日本修改《專利和實用新型審查指南》，認定有“技術構思”的商業模式是法定可專利主題。

四是加拿大。1998年，加拿大知識產權局發布的《專利辦公室實務手冊》明確指出，商業模式屬于非可專利主題。2005年加拿大知識產權局對《專利辦公室實務手冊》進行修改，肯定了與計算機軟件結合的商業模式的可專利主題地位。2012年經過漫長的訴訟，加拿大知識產權局最終向亞馬遜授予“一次點擊”商業模式專利，這是商業模式專利授權的一個里程碑事件。

(3)我國在法律和政策層面上均對“互聯網+”商業模式專利持支持態度。在法律層面，2004年《商業方法相關發明專利申請的審查規則(試行)》就已經承認商業模式的可專利性；2017和2019年先后兩次對《專利審查指南》進行修改，對具備技術特征的商業模式的專利審查進行了詳細規定。在政策層面，2015、2016年國務院密集出臺了多份不同層面的政策文件，包括《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》(中發〔2015〕8號)、《國務院關于大力發展電子商務加快培育經濟新動力的意見》(國發〔2015〕24號)、《國務院關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》(國發〔2015〕32號)、《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》(國發〔2015〕71號)、《國務院辦公廳關于建設大眾創業萬眾創新示范基地的實施意見》(國辦發〔2016〕35號)、《深化科技體制改革實施方案》、《國家創新驅動發展戰略綱要》等，其中，明確提出“加強、研究、完善商業模式創新的知識產權保護”，體現了國家層面對“互聯網+”商業模式進行保護的強烈支持態度。

3 “互聯網+”商業模式專利保護制度設計的邏輯基點

3.1 靜態與動態相結合的總體觀察視角

隨著數字經濟的迅猛發展，不斷有新的“互聯網+”商業模式被創造出來，它們不斷豐富商業模式內涵，擴展商業模式外延，但是，在一定時間段內，商業模式仍然具有較為穩定的形態與較為統一的界定，一切有關商業模式的措施均基于這個范疇。這就意味著，對“互聯網+”商業模式的分析與制度設計，必須以靜態與動態相結合的總體視角進行觀察，既不能陷入否認事物運動發展的形而上學不變論，以食古不化的傳統觀點看待數字經濟時代的商業模式，也不能陷入否認事物相對靜止穩定狀態的相對主義詭辯論，認為數字經濟時代商業模式發展過快，沒有明確范疇而無法進行規制。以靜態和動態相結合的總體視角對“互聯網+”商業模式進行觀察與制度設計，可從以下3個方面進行。

(1)在整體制度結構上，注重法律條文與政策工具的結合。我國專利保護制度不斷朝前發展與修正，盡管我國專利制度的建立并不由內在需要驅動[7]，但中國專利制度的發展仍然基于改革開放和經濟體制改革的客觀需要，其中，專利政策的作用不能忽視。政策是活動的法律，法律是固定的政策，與政策相比，法律具有穩定性，其制定與修改要經過嚴格的程序；政策則具有高度靈活性，“船小好調頭”，可以根據實際情況進行靈活調整。“互聯網+”商業模式制度設計，首先，應在相對靜態的法律上進行設計與完善，確保專利法律與相關法律法規可以對其進行普遍的規制；然后，在基于經濟社會發展的動態政策上對商業模式進行回應，以較為靈活的政策對商業模式發展進行保護。值得注意的是，鑒于反不正當競爭法在保護商業模式上具有較大不確定性，以競爭政策而不是反不正當競爭法對商業模式進行保護，或許是更實際高效的一種保護方式。

(2)在宏觀層面上，協調整體市場與局部市場的關系。既要考慮整體社會發展，包括全球互聯網產業發展和國內相關新業態發展，又要考慮局部市場穩定，注意商業模式向外擴散所需時間。因此，商業模式相關專利制度設計，既不能無視局部市場穩定，片面追逐短期市場潮流，也不能違反社會及市場發展的時代浪潮，逆勢而行，而應在充分考慮局部穩定市場的基礎上，對整體市場發展的潮流與趨勢作出回應。

(3)在微觀層面上，平衡商業模式概念自身穩定與發展。商業模式的概念具有相對確定性，應盡可能客觀地確定商業模式的范疇，并基于該范疇進行相應制度設計。同時，不能忽視的是，隨著數字經濟時代的發展，商業模式的范疇也在不斷發生變化，從單純企業主導發展到用戶全面參與[13]，不斷有新的商業模式涌現，而這些新的商業模式可能會對原有的商業模式概念產生顛覆性沖擊。需要平衡概念穩定與發展之間的關系，在此基礎上進行相關制度設計，盡量做到既包含現有范疇的商業模式，也為未來可能出現的顛覆性商業模式預留出一定空間。

3.2 以利益沖突、衡量與選擇為核心的設計理念

在“互聯網+”商業模式專利保護制度設計過程中，既要考慮作為利益相關者的創造者、傳播者、使用者之間的關系，也要考慮作為利益分享者的創造者的利益與社會公共利益的關系。利益是一切法律問題的根本出發點，以法律制度為核心的專利保護制度設計尤其應當重視這一點。“利益是權利的核心，法律是權利的外殼，權利的概念是以法律上對利益之確保為基礎，權利是法律上所保護之利益。”[14]但是，利益總是相互沖突，在多種利益糾葛的情況下，這種利益沖突更是復雜無比，“這是由多元的社會利益結構所決定的”[15]，如何解決這些利益沖突尤其考驗制度設計者的智慧。

(1)“互聯網+”商業模式專利保護制度設計本身就體現著利益沖突。這些利益沖突體現在制度設計的多個方面：第一，是否對商業模式授予專利權。專利權作為典型的知識產權，是由發明人公布其發明創造，社會承認其在一定時期內享有獨占利用專利產品的權利。知識產品是公開的(公共產品屬性)，而知識產權是壟斷的(私人產權屬性)，這就實現了知識公開與權利壟斷的對價關系[16]，這種對價關系本身存在公共產品與私人產權的內生利益沖突。第二，商業模式專利保護程度高低。嚴格的專利保護對商業模式專利發明人有利，而寬松的保護標準對其他市場相關主體有利，兩者之間存在直接利益沖突。第三，商業模式專利保護的具體措施。每一個具體措施都會波及相關利益主體，對其利益產生或大或小的影響，有的可能是助益，有的可能是損害，這必然產生利益沖突。

在利益沖突中，為避免各利益主體為謀求自身利益最大化而產生激烈碰撞，需要以合理的方式消解沖突、解決矛盾。一般認為，利益平衡原則應作為消弭沖突的基本原則。利益平衡原則是知識產權制度的重要原則，美國學者將現代著作權法描述為協調各方利益的“平衡法”[17]，而“這一結論是適用整個知識產權制度的”[18]。在利益平衡原則的指導下，通過對不同利益的衡量最終作出一定選擇，實施相應措施，解決利益沖突。

(2)“互聯網+”商業模式專利保護制度設計應對利益沖突進行衡量與選擇。龐德的經驗理性價值觀認為，最好的法律應取得最大的社會利益效果而減少浪費。根據新制度經濟學和法律效率分析的觀點，任何制度的產生與選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結果[18]，通過對“成本—收益”的計算，評價、解釋法律制度的合理性[19]。通過對交易結果的評價，對效率進行量化，采用經濟學的最大化和均衡等概念來解析與評判法律制度[19]。最終，“交易成本成了制度選擇和制度改革的核心”[20]。因此，商業模式專利保護制度設計，應著眼于降低交易成本，在各種利益發生沖突時，以最符合法律效率分析的方式進行選擇，最終達成經濟政治社會文化等各方面成本—收益差值最高的一種利益平衡狀態。

4 “互聯網+”商業模式專利保護制度設計的邏輯進路

4.1 現有制度的充分理解與重新解讀

“互聯網+”商業模式專利保護制度設計，應在充分理解現有制度的基礎上進行。2019年新修訂的《專利審查指南》針對具備技術特征的商業模式的專利審查進行了專節規定，這也是目前與商業模式專利聯系最為緊密的一份文件。商業模式專利保護制度設計要落實到專利審查制度之上。需要充分理解現有專利審查制度，并以符合整體商業模式專利保護制度設計的方式進行重新解讀。

(1)商業模式專利審查范圍得到擴大。我國對商業模式的專利保護經歷了從嚴格限制到逐步放寬的過程，其基本思路是保護范圍逐步擴大。根據2019年《專利審查指南》的新要求，“在審查中，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征等，而應將權利要求記載的所有內容作為一個整體，對其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析”，首次提出了整體審查原則。這就意味著，即使商業模式的技術特征無法單獨通過專利審查，但只要商業模式整體通過審查，也能對其授予專利權，這就擴大了商業模式專利審查范圍，將那些技術特征上可能創新不足，但在整體上具備新穎性和創造性的商業模式納入審查范圍，這符合我國商業模式發展的客觀趨勢。

(2)商業模式審查標準應當趨于嚴格。《專利審查指南》對商業模式的新穎性和創造性審查作出了規定，但不甚具體，屬于較為原則性的規定，其審查標準交由審查員把控。綜合考慮之下，商業模式的審查標準應當從嚴而非從寬。知識產權畢竟屬于一種“合法的壟斷”，不能僅考慮創造者的利益，還要考慮傳播者、使用者的利益以及公共利益，尤其在數字經濟時代，對商業模式專利的授予可能導致其在互聯網環境下的過度放大。著作權的權利限制較多，例如合理使用、法定許可、著作權窮竭以及其它限制均能限制著作權濫用；商標權也有正當使用、權利用盡和非商業使用等限制。不同于著作權與商標權，專利權的限制僅有計劃許可(又稱國家征用)和強制許可兩種，且主要集中在強制許可之上，而強制許可的適用條件較為嚴格，由于“強制許可本身與專利獨占權相沖突”[7]，因而只有在特殊情況下才可以提出強制許可申請。面對商業模式專利授權在互聯網環境下可能存在的排除、限制競爭情況，也應適當加以限制。計劃許可和強制許可適用條件較為苛刻，由于商業模式納入專利審查的范圍已經得到擴大，綜合考慮之下，將其限制放在專利審查階段似乎是最好的選擇，也就是嚴格商業模式的專利審查標準。這樣可以做到在整體導向上承認商業模式專利授權，而在具體實踐時嚴格審查，提高審查通過的標準，減少和避免類似“一鍵訂購”商業模式專利對行業造成的排除、限制競爭情況。

4.2 現有制度框架完善

“互聯網+”商業模式專利保護制度設計，應對現有制度框架的缺失之處進行完善。商業模式專利保護的現有制度集中于專利審查制度，兼有專利法中的普遍保護條款，二者作為一個整體性的保護制度存在欠缺，有必要對其加以完善。

(1)普通專利保護措施等對商業模式專利可能效果不佳，可以考慮以更為特殊的制度對其進行保護。以專利保護期為例，在迭代更新極快的數字經濟時代，20年的專利保護期對于商業模式或許太長了，20世紀90年代美國對“專利流氓”商業模式專利的大批授權所造成的惡果歷歷在目，20年的專利保護期使得這些“流氓商業模式專利”對美國互聯網商業模式市場發展產生了極大阻礙。中國放開對商業模式的專利授權，僅依靠提高審查標準是不夠的，可以為商業模式專利設立較為特殊的保護期，如考慮專利有效期4年，可續展4年，總共8年的短期專利制度，平衡發明人與社會公益的矛盾。

(2)現有制度往往忽視了政策的作用，“互聯網+”商業模式專利保護應尤其重視與配套公共政策的配合。必須強調的是，盡管通過法律進行社會控制的說法很有市場[21]，但經濟社會發展遠不是僅僅依靠單純法律條文就能帶動的，更需要國家根據現實市場發展情況以及對未來發展的預測作出正確決策，制定相應公共政策，或者說，法律本就是公共政策的組成部分。“互聯網+”商業模式專利要想通過激勵創新進而促進社會發展，僅依靠《專利審查指南》相關規定是遠遠不夠的，必須與配套的產業經濟政策、科學技術政策、文化教育政策以及對外貿易政策等公共政策共同施力，建立促進“互聯網+”商業模式知識創新與利用的整體政策體系，這是“互聯網+”商業模式專利保護能否順利施行的關鍵。實施公共政策常面臨“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，即如何對財產利益進行分配和調整[22]，在“互聯網+”商業模式專利授權與創新促進的問題上，配套公共政策應至少具有大致相同的基本立場，而不能自相矛盾。由上述國務院政策文件可以看出，對于商業模式的知識產權保護仍在探索和研究完善中，后續出臺的商業模式專利保護政策值得期待。

4.3 立足于本國利益保護的相關制度補充

“一國的知識產權法律建構，是以基本國情為基礎，以國家利益為立場的。”[23]我國商業模式專利保護制度設計應立足于本國利益保護，同時，掌握好國內外創新主體的利益平衡。一國的政策與法律應有利于保護本國相關產業發展，在法律平等保護的基本法理基礎上，調整其寬松或嚴格的尺度，進而達到預期的社會效果。在“互聯網+”商業模式問題上，國外有“一次點擊”“店中店”等老牌電子商務商業模式專利，而中國后來居上，在“互聯網+”商業模式領域涌現出大批新的創造，如共享單車、二維碼紅包等被稱作“新四大發明”的商業模式，攜程和去哪兒等OTA(Online Travel Agent)領域的商業模式，以及其它新零售領域的創新。在人工智能和大數據等新業態領域，中國正處于全球領軍地位，對于基于人工智能[24]與大數據[25]的商業模式發展，中國具有得天獨厚的優勢。在“互聯網+”商業模式比拼中，國內企業絲毫不落下風，但這種力量對比能否在后續激烈的商業競爭中保持住，仍然是一個未知數。美歐日加等國不管是對商業模式專利保護的理論研究還是立法與司法實踐，都早于且領先于中國，若在此問題上放松警惕，可能導致大量國外低質量商業模式專利趁機進入中國投機牟利，致使專利侵權訴訟泛濫，對中國尚有起勢的“互聯網+”商業模式創新領域造成嚴重威脅與損害。因此，如何把握好力道，立足于中國國家利益，通過對“互聯網+”商業模式專利審查與授權標準尺度的調整，應對國內外創新主體利益平衡問題，更好地保護中國相關產業和企業發展，需要專利法領域相關研究者和工作人員的共同努力。

5 “互聯網+”商業模式專利保護制度設計構想

5.1 整體制度框架：專利法律為主，政策文件為輔

(1)在《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》中，對“互聯網+”商業模式專利授權問題進行相應修訂。筆者認為，《中華人民共和國專利法》第25條第1款第2項“智力活動的規則和方法”可修改為“抽象思想”或“思維步驟”。這一條款最初來源于英國1977年專利法第1條第2款中的“rule or method for performing a mental act”內容，但在翻譯時出現了謬誤，英國專利法原意是“進行心理活動的規則和方法”，卻被誤譯為“智力活動的規則和方法”[26]，這完全是兩個不同的概念。實際上，國外相關條款僅排除“抽象思想”或者“思維步驟”，中國的這項規定明顯不合時宜，將該條款修改為“抽象思想”或“思維步驟”則能正本清源，更貼合中國專利法保護創新思想的立法目的，也有利于掃除“互聯網+”商業模式專利保護的障礙。同時，《中華人民共和國專利法實施細則》也應作出相應修改。

(2)在《專利審查指南》中對“互聯網+”商業模式提出更為細化的規定。其一，明確商業模式的定義。盡管2004年《商業方法相關發明專利申請的審查規則(試行)》對商業模式進行了定義，但是，2017、2019年的《專利審查指南》中卻缺乏對商業模式的明確定義，這可能導致審查人員在認定和審查商業模式時的困難，需要對商業模式進行更加明確的定義。其二，使“互聯網+”商業模式專利申請與審查的操作流程更加細化。2019年底國家知識產權局對涉及新業態的商業模式專利審查進行了專章修改，其中，對新穎性、創造性進行了細化規定，這對我國商業模式專利授權是一大利好消息。需要在后續理論研究與實踐的基礎上，對目前的商業模式專章進行更加深入的探索，以幫助審查人員準確把握技術特征。

(3)出臺與“互聯網+”商業模式專利授權相配套的政策文件。我國出臺了一系列支持新業態新領域發展的政策，其中，對商業模式有所提及，但多以“探索”“研究完善”等詞表達出倡導的意向，缺乏更加明確和可操作的相關信息。2010年國家知識產權局發布《全國專利事業發展戰略(2011—2020年)》，成為“中國專利發展史上一個新的里程碑”[27]，現今專利事業發展戰略已經結束第一個規劃期，開始第二期的規劃，有必要將“互聯網+”商業模式專利保護相關事項納入新一輪《全國專利事業發展戰略》給予針對性扶助。同時，在經濟政策、產業政策、文化政策以及科技政策上，也要制定相關條款，支持“互聯網+”商業模式發展。此外，新一輪的《知識產權強國戰略》也可以對商業模式發展與保護有所體現。

5.2 核心保護制度：“互聯網+”商業模式專利審查標準設計

“互聯網+”商業模式專利審查，主要是對其創造性、新穎性和實用性的審查。在商業模式專利審查范圍已經擴大的情況下，出于“寬進嚴出”的考量，對“互聯網+”商業模式的專利審查應當從嚴進行，按照實用性、新穎性、創造性的順序依次進行審查。

(1)開展實用性審查。缺乏實用性的專利沒有進行后續審查的必要，可以直接拒絕授予專利權。“互聯網+”商業模式應能夠滿足實用性要求，即該商業模式可以用于產業發展，且該領域一般技術人員能夠根據所公開的文件內容，重現專利申請書中的方案。如果該方案雖然具體但“要依賴特殊的主體條件或自然條件”，則該方案“不可能在產業上重復實施，不具備實用性”[11]。“互聯網+”商業模式一般與計算機軟件或網絡技術結合比較緊密，因而基本上都能滿足實用性要求，但也存在部分不具備實用性的申請，需要及時予以排除[28]。

(2)在新穎性的判斷上，應當嚴格按照標準進行審查。新穎性判斷具有客觀標準，即現有技術、抵觸申請和寬限期。抵觸申請和寬限期的判斷相較而言比較機械，根據申請文件及時間判斷即可，因而新穎性的審查主要落腳在對現有技術的判斷上。在地域標準上，我國專利法第3次修改時，拋棄了之前使用的混合標準，引入絕對新穎性標準，現有技術判斷的地域范圍是全世界，因此，在國外公開過的商業模式不能在中國申請專利。在公開標準上，我國公開的方式包括出版物公開、使用公開、互聯網公開以及其它公開方式[29]，對“互聯網+”商業模式是否屬于現有技術的判斷，對其公開地域與公開方式都需要嚴格審查。鑒于技術檢索難度，我國應當建立與完善商業模式檢索數據庫，并通過擴大檢索范圍與國際合作等方式豐富數據庫內容。

(3)創造性審查應當是“互聯網+”商業模式專利審查的重點。“互聯網+”商業模式的創造性審查相較于其它專利而言比較特殊，因為其包含商業模式和技術領域兩個方面，在判斷商業模式是否具有創造性時，需要同時考慮這兩個方面的創造性標準。為滿足嚴格審查的要求，對兩個方面的創造性審查判斷應當從嚴進行。目前世界上主要有3種創造性審查標準，即美國的寬松審查標準、歐盟的唯技術論標準和日本的嚴格審查標準(見表1-表3)。

表1 美國的商業模式創造性審查標準Tab.1 Review standards of business model creativity in the U.S.

表2 歐盟的商業模式創造性審查標準Tab.2 Review standards of business model creativity in the E.U.

表3 日本的商業模式創造性審查標準Tab.3 Review standards of business model creativity in Japan

美國的審查標準過于寬松，大部分商業模式都能通過其創造性審查，不符合從嚴審查的目標，且該寬松標準已導致大量低質量商業模式專利出現，并對美國互聯網產業發展產生了惡劣影響，因而不應借鑒。歐盟的審查標準僅根據技術領域的創造性對商業模式的整體創造性進行審查，過于片面，也不能采用。日本的審查標準總體較為嚴格，并且也不是類似歐盟唯技術論標準的一刀切，相比之下最為合適。

采用日本的創造性審查標準，需要將申請方案中的商業模式特征與技術特征相剝離，根據剝離后的情況進行判斷。首先，若商業模式特征及技術特征均符合創造性標準，則該“互聯網+”商業模式具備創造性；反之，如果均不符合創造性標準則不具備創造性。也有觀點認為，即使商業模式本身和技術領域都不符合創造性標準，但只要商業模式整體符合創造性標準，就可以認定其具有創造性。這樣雖然有利于擴大商業模式專利授權范圍，但會影響授權商業模式的質量[30]，本文認為應當提高審查標準，借鑒日本的標準。其次，在商業模式和技術領域其中一方符合創造性標準而另一方不符合創造性標準的情況下，則要從整體進行判斷，若整體符合創造性標準，則可以認定其具有創造性；若整體不符合創造性標準，則不認定其具有創造性。中國最新修訂的《專利審查指南》部分借鑒了日本的創造性審查標準，要求從整體進行考慮。

依序對實用性、新穎性和創造性3個方面進行嚴格審查后，審查員作出是否對“互聯網+”商業模式專利授權的決定。嚴格審查不僅是保護市場，也是保護被審查專利本身，通過嚴格審查后的高質量“互聯網+”商業模式專利會推動我國相關市場發展。

5.3 輔助保護制度：特別保護制度

特別保護制度來源于歐洲對數據庫的保護模式“數據庫特殊權利保護”(sui generis right protection)，其獨立于專利、商標、著作權等專門知識產權法律制度，是為適應數據庫產業發展而產生的一種新型知識產權保護法律制度，其宗旨是保護投資者的經濟利益[10]。目前，在實務層面，暫無為“互聯網+”商業模式量身定做特別保護制度的需要，但隨著數字經濟的不斷發展，“互聯網+”商業模式在市場競爭中所占比重必然越來越大，越來越影響在競爭日趨激烈的全球市場中各國家和社會整體利益的實現。因此，在學理探討層面，可以提前設計好相應的特別保護制度以供日后修改使用。特別保護制度中所有條款均需針對性設置，以最符合經濟效益的方式作出安排，例如引入短期專利制度相關規定，這樣既能針對新技術進行量體裁衣的安排，不擾亂專利制度的整體運行節奏，也有利于法院在司法裁判中應對新技術和新問題。

5.4 其它相關制度

(1)建立“互聯網+”商業模式專利人才體系培養機制。人才是實現民族振興、贏得國際競爭主動的戰略資源，我國“互聯網+”商業模式創新與發展也離不開人才。應著眼于培養“互聯網+”商業模式專利創新、管理、實施與保護等方面的人才，通過各種培養手段豐富我國“互聯網+”商業模式專利人才庫，推動相關領域蓬勃發展。

(2)探尋“互聯網+”商業模式專利保護的國際合作機制。美日歐三局對于商業模式可專利性制度研究的合作是此領域國際合作的典范，中國“互聯網+”商業模式專利保護研究總體上落后于美歐日加等發達國家和地區，需要增強與它們的合作，在學習中進步。同時，中國也應與其它發展中國家一起站在發展中國家的立場，表達基本訴求，積極參加相關國際條約的制定，維護中國國家利益。

6 結語

在數字經濟時代，商業模式已經成為企業尤其是互聯網企業的核心競爭力，“互聯網+”商業模式日益成為我國市場經濟發展的強力發動機。自2015年起，國務院密集出臺各項政策，要求探索和完善“互聯網+”商業模式知識產權保護。多年實踐已經證明，專利保護是“互聯網+”商業模式知識產權保護的最佳方式，2019年《專利審查指南》的專章修改已經傳達出認可態度，下一步應將討論焦點集中于我國“互聯網+”商業模式專利保護制度的完善。

我國“互聯網+”商業模式專利保護，在商業模式專利審查范圍得到擴大的情況下，應通過嚴格的專利審查制度進行控制，尤其應當對創造性標準進行嚴格審查。不僅依靠專利法律法規的完善，也要重視專利政策以及配套政策的使用；不僅立足于國內產業發展進行相關研究，也要重視商業模式專利保護的國際合作。“從根本上說，商業方法的專利保護不僅僅是一個法律問題，它背后潛藏著巨大的產業利益和國家利益。”[31]在充分培養國內“互聯網+”商業模式專利人才的基礎上，制定合理的法律及政策，推動中國“互聯網+”商業模式領域的創新與發展，使其在國際市場競爭中不斷發展壯大，最終反哺中國市場，促進中國科學技術進步和經濟社會發展與繁榮。