最大限度反映消費者的期盼、經營者的聲音

文/李曉冉

“在上位法沒有作出修改的情況下，要全面修訂《上海市消費者權益保護條例》，并兼顧到消費者和經營者的利益平衡，確實很有挑戰。”起草組同志感慨。

隨著消費需求、消費結構、消費業態和消費方式的不斷演進變化，消費者權益保護及其法治工作面臨一系列新情況。市人大常委會將修訂《上海市消費者權益保護條例》（以下簡稱《條例》）列為2022年度立法計劃的正式項目。消費者權益保護條例涉及面廣、社會關注度高，要修訂哪些內容？對“新”情況、“新”問題如何把握？如何體現上海國際消費中心城市建設的定位要求？從修法工作伊始，起草組就將踐行全過程人民民主作為工作著力點。

海量分析多方走訪

盲盒、直播帶貨、跨境電商等新消費模式在給大家帶來消費新體驗的同時，也成了消費者維權“高發地”。此次《條例》修訂工作的重點內容之一，就是回應社會普遍關注的熱點難點，對新消費業態經營者的義務作出規制。

為切實有效地保障消費者權益，厘清新消費業態經營者的義務和責任，市市場監管局、市司法局、市人大財經委、市人大常委會法工委等部門于去年年底就成立了起草組，從近三年海量消費投訴和消費新領域不斷出現的新情況、新問題中梳理分析典型案例，明確《條例》修改聚焦的主要問題，并通過調研、走訪、座談等方式，多次聽取相關行政管理部門、區市場監管局、區消保委、基層市場監管所、專家、人大代表、部分消費者、新消費業態企業代表、行業協會、商會等方面的意見，不斷完善《條例》修訂草案。

反復論證吸納建議

以“盲盒”為代表的隨機銷售經營活動經常存在概率不透明、規則不清晰等問題，特別是消費者斥巨資卻集不齊一系列產品，或抽不到“隱藏款”，誘導賭博消費心理。

《條例》修訂草案除規定經營者以顯著方式公示“抽取規則、商品或者服務分布、提供數量、隱藏款抽取概率等關鍵信息”“不得篡改抽取概率，改變抽取結果”外，還鼓勵經營者“建立保底機制，通過設定抽取金額上限和次數上限，引導理性消費”。但在企業和行業協會立法調研會上，盲盒銷售的領軍企業北京泡泡瑪特文化創意有限公司的法務高級經理杜梅認為，“游戲裝備”等線上銷售商業形態與“福袋”“蔬菜盲盒”等線下隨機銷售商業形態不同，線下銷售無法通過后臺設置保證抽取概率，且線下銷售的抽取次數和金額限制會受限于具體售賣場景。市電子商務行業協會副秘書長高平則認為，僅規定經營者信息公示義務還不夠，還應當對盲盒產品劃定“紅線”，禁止動物盲盒等。

為此，市人大財經委、常委會法工委就規范隨機銷售行為的問題再次征詢市市場監管局、市消保委等單位的意見，研究論證鼓勵商家設定保底機制（當同一消費者在抽取同一系列盲盒商品，支付達到一定金額或者抽取達到一定次數時，提供合理的途徑使其可以獲得隱藏款商品或者整套系列商品）、引導理性消費的必要性和可行性。修訂后的《條例》吸納了企業、協會等提出的建議，刪除了“通過設定抽取金額上限和次數上限”，并增設“開展隨機銷售活動不得違反法律、法規的規定，不得違背公序良俗”，強調“鼓勵隨機銷售經營者通過建立保底機制等方式，維護消費者合法權益”。

廣聽意見細化完善

在網絡直播帶貨中，消費者時常遭遇產品質量差、虛假宣傳、售后服務難保障等情況，一些直播間還會插入跳轉鏈接，引導消費者繞開平臺交易，不少消費者因擔心“入坑”而不敢消費。

如果發生消費爭議，網絡直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員三者之間的責任應當如何正確劃分？《條例》修訂草案規定了“網絡直播營銷平臺對直播間運營者、直播營銷人員進行身份信息認證”以及提供必要信息、數據等證據支持協助義務，但不少意見認為修訂草案有關三方責任的規范還略顯不足。網信部門提出，網絡直播營銷平臺應當加強對直播間內鏈接、二維碼等跳轉服務的信息安全管理，以防范信息安全風險。長寧區人民法院提出，直播間運營者應當標明直播間內鏈接、二維碼等跳轉所對應的商品或者服務的實際經營者，讓消費者知曉自己“為誰買單”。黃浦區新世界集團提出：“對于跳轉鏈接沒有標明實際經營者的，應當將電商直播平臺視為銷售者。”市律師協會提出：“在網絡直播活動中，直播內容構成商業廣告的，應當履行廣告代言人的法律責任和義務。”

為進一步厘清網絡直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員三者之間的法律關系，市人大財經委、常委會法工委會同有關部門又聽取了美腕（上海）網絡科技有限公司、上海市直播電商聯盟等的意見，最終細化完善了三者的義務和責任，明確網絡直播營銷平臺主要承擔身份信息認證、信息安全管理等義務；直播間運營者負有標明直播間內鏈接、二維碼等跳轉所對應的商品或者服務的實際經營者的義務，未標明實際經營者的，應當由其承擔相應的責任；直播間運營者、直播營銷人員發布的直播內容構成商業廣告的，應當依法履行廣告發布者、廣告經營者或者廣告代言人的義務并承擔相應的責任。

充分尊重字字斟酌

近年來廣告營銷方式有了“新玩法”，在互聯網上許多廣告通過“經驗分享”“用戶種草”等形式展示，具有較高的消費誤導性，損害了消費者的知情權。

為此，《條例》修訂草案規定：“經營者通過互聯網媒介，以競價排名、經驗分享、消費測評等形式，或者附加購物鏈接等其他形式推銷商品、服務的，應當顯著標明‘廣告’。”但在立法調研過程中，很多互聯網企業提出了不同意見。上海尋夢信息技術有限公司公共政策總監徐敏韜提出：“應當顯著標明‘廣告’的規定太寬泛了，因為在互聯網環境下，市場宣傳推廣的創意非常多，形式也比較復雜，是否定為廣告，是否有能力標注為廣告，可能都是值得探討的問題。”小紅書法務部總監曾翔認為：“按照廣告法規定，消費者寫的測評如果是真實的消費體驗就不屬于廣告，比如說美食博主、探店博主等的體驗，所以經驗測評不都是廣告。”市人大財經委、常委會法工委認真研究了企業提出的合理意見，并會同有關部門進一步厘清互聯網推介營銷與廣告的“邊界”，刪除了“經驗分享、消費測評等形式”表述，明確“經營者通過互聯網媒介，以競價排名等互聯網廣告形式推銷商品、服務的，應當依法顯著標明‘廣告’”。

另外，近年來跨境電商零售消費投訴案件多，但市場監管部門受理的比例卻不高。這主要由于跨境電商企業大多注冊在境外，經常以管轄權為由，而不履行接受監管、提供售后服務等義務。曹楊新村街道辦事處、南匯新城鎮人大等多家立法聯系點都呼吁加強對跨境電商的規范，營造安全放心的消費環境。但有關跨境電商的管理事權、監管主體等涉及與中央在滬部門的協調銜接，為此起草組就跨境電商零售進口經營者、跨境電商第三方平臺等的義務設定，多次征求了上海海關等部門的意見，并修改完善了相關規定，明確跨境電商零售進口經營者應當履行商品信息披露告知、商品退換貨服務、不合格或者缺陷商品召回等義務，依法接受相關行政管理部門的監管等。

調研中不少企業還反映，企業被“以打假為名、行牟利之實”的職業打假人困擾，不得不花大量的人力、物力進行應對，損害了營商環境，希望立法加以約束。基層市場監管部門也希望職業打假問題得到破解，以節省有限的執法資源。《條例》修訂草案第七十八條規定了職業打假行為不適用懲罰性賠償，但市高院和江寧路街道辦事處、長寧區人民法院等立法聯系點收集的意見認為，食品、藥品等特殊領域“買假打假”已得到司法解釋的支持，而對于食品、藥品以外的其他領域由于缺乏上位法依據，地方立法不宜完全排除“職業打假人”主張懲罰性賠償的權利。《條例》修訂草案二審稿擬刪除之前的表述，但金可可委員在常委會審議發言中提出，懲罰性賠償是對消費者的特別保護，職業打假人不屬于消費者，其“買假打假”的行為屬于牟利行為，也違反了民法領域的誠信原則，嚴重擾亂市場秩序，地方立法應當先行先試予以約束。市人大常委會經過研究采納了這一意見，在第八十三條中增加了一款規定：“非為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的，不適用本條例。”這也是國內首次以地方立法形式將包括職業打假在內的非生活消費行為排除在《條例》適用范圍之外，為約束職業打假亂象提供了依據。

《條例》的修訂將全過程人民民主貫穿始終，回應社會需求，反映消費者的期盼、經營者的聲音，努力營造讓消費者“能消費、愿消費、敢消費”的消費環境，助力上海建設國際消費中心城市。