全球數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的新動向及啟示

熊鴻儒 韓 偉

加強數(shù)字經(jīng)濟反壟斷，已成為全球共識。近年來，各國政府競爭執(zhí)法機構(gòu)針對大型數(shù)字平臺企業(yè)的反壟斷調(diào)查和訴訟持續(xù)深入，法律適用范圍擴大、執(zhí)法理念和工具創(chuàng)新等趨勢凸顯，監(jiān)管背后的政治經(jīng)濟博弈也在加劇。數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的全球新動向?qū)ξ覈M一步健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭監(jiān)管制度、防止平臺壟斷和資本無序擴張具有重要參考價值。

一、全球?qū)Υ笮蛿?shù)字平臺企業(yè)的反壟斷調(diào)查走向縱深

近年來，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的市場集中化、寡頭化特征凸顯，部分大型平臺企業(yè)實施的不當競爭行為有較多一致性，加速引發(fā)了全球范圍內(nèi)的監(jiān)管擔憂。比如，破壞市場良性競爭，削弱經(jīng)濟中的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力；損害消費者福利和勞動者權(quán)益，加劇收入不平等；侵犯隱私和數(shù)據(jù)安全，造成虛假信息泛濫，甚至影響政治和意識形態(tài)安全等。為此，一些主要國家和地區(qū)開始積極應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷規(guī)制難題，加大了對各類數(shù)字市場的反壟斷調(diào)查和執(zhí)法力度，一些案件中對大型平臺企業(yè)進行了巨額罰款處理。

根據(jù)2017—2021年的有關(guān)公開資料，現(xiàn)有18個國家和地區(qū)發(fā)起了針對全球最大的四家數(shù)字平臺企業(yè)共計150起反壟斷訴訟和執(zhí)法案件（見圖1，下頁）。其中，谷歌涉案達50起，累計被罰超100億美元；臉書（現(xiàn)名Meta）涉案21起，被罰約51.4億美元；蘋果涉案45起，被罰超15億美元；亞馬遜涉案34起，被罰約26.2億美元。從區(qū)域來看，歐盟及其成員國的案件最多，占比40.7%（其中40%來自歐盟委員會）；美國、英國次之，分別占21.3%、7.3%；印度、俄羅斯、澳大利亞、日本、韓國等也都加大了對四大數(shù)字平臺企業(yè)的反壟斷調(diào)查力度。

總體來看，這四家平臺企業(yè)成為各國反壟斷調(diào)查的主要對象，這與其在各國數(shù)字市場擁有較高程度的市場支配地位密切相關(guān)。各國對這些數(shù)字巨頭們的壟斷行為指控存在較多相似之處（見表1），大多涉及利用市場支配地位排擠或限制競爭，損害競爭對手以及消費者、平臺經(jīng)濟參與者權(quán)益的行為。伴隨反壟斷調(diào)查的深入，針對數(shù)據(jù)收集和利用、算法操縱的反競爭行為成為新的監(jiān)管焦點，部分原因是這些行為進一步強化了頭部平臺企業(yè)的市場力量，甚至危害了經(jīng)濟安全。

圖1全球四大數(shù)字平臺企業(yè)的反壟斷案件數(shù)量（2017—2021年）

表1針對四大數(shù)字平臺企業(yè)開展反壟斷調(diào)查的主要原因

二、主要國家和地區(qū)開展數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的新動向

從主要國家和地區(qū)近年來在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域開展的反壟斷執(zhí)法活動來看，一些十分突出的特色與動向值得高度關(guān)注。在國際比較中正本清源、合理借鑒，有助于我國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷體系的優(yōu)化與完善。

（一）法律目標趨向多元化，規(guī)則體系加快完善

近年來，美、歐等主要國家和地區(qū)均出現(xiàn)反壟斷目標由單一化轉(zhuǎn)向多元化的趨勢。

總體而言，全球主要國家和地區(qū)在新的多元化目標下均加快了數(shù)字經(jīng)濟競爭政策的專門立法或修法（見表2，下頁）。

（二）反壟斷執(zhí)法的針對性和力度顯著增強

1.聚焦特定行為，重視前瞻性

表2主要國家和地區(qū)近年來涉及數(shù)字經(jīng)濟的修法或立法進展

2.擔憂執(zhí)法不足，普遍強化執(zhí)法

與20世紀70年代后各國主要強調(diào)預(yù)防反壟斷執(zhí)法過度不同，近年來多國反壟斷部門均強調(diào)在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的執(zhí)法不足風險。比如，部分國家因擔憂以往執(zhí)法太過寬松，針對一些早已交割完成的重大并購交易，重新啟動回溯分析甚至是回溯性執(zhí)法。比如，針對Facebook對Instagram和WhatsApp的收購案（分別于2012年、2014年完成收購，并獲得歐美等國執(zhí)法部門的無條件批準），英國執(zhí)法部門專門委托第三方咨詢公司進行回溯性評估；美國40多個州以及聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）2020年12月也針對這兩項交易向法院提起訴訟。2020年12月，美國司法部和多個州檢察官對谷歌提起反壟斷訴訟，指控其電子廣告業(yè)務(wù)的多個相關(guān)市場存在反競爭行為，包括獨家交易、壟斷協(xié)議、虛假陳述等，并訴求剝離或分拆等結(jié)構(gòu)性處罰。2021年7月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會撤銷了2015年發(fā)布的《反壟斷政策聲明》，認為該聲明限制了其根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條阻止不公平競爭的執(zhí)法能力。

3.拓展競爭損害理論，重視對隱私和創(chuàng)新的影響

（三）監(jiān)管方式和手段更加靈活多樣

1.采取臨時性措施提高監(jiān)管效率

2.前置式監(jiān)管逐漸成為新趨勢

數(shù)字市場的網(wǎng)絡(luò)外部性、數(shù)據(jù)驅(qū)動、跨界傳導(dǎo)等特征凸顯，以及高度動態(tài)的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和隱私安全、勞動者權(quán)益等復(fù)雜難題，使許多國家執(zhí)法部門常常面臨依靠傳統(tǒng)執(zhí)法手段難以及時奏效的困境。強化前置式監(jiān)管逐步成為多國共識。比如，歐盟的《數(shù)字服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》，美國國會議員提出的多項數(shù)字經(jīng)濟反壟斷提案，都強調(diào)要對少數(shù)大型數(shù)字平臺企業(yè)的競爭行為設(shè)定事前義務(wù)。德國、歐盟正抓緊建立針對少數(shù)頭部平臺企業(yè)的具體事前監(jiān)管制度，包括：不得實施自我優(yōu)待或最低價格限制、阻礙中小企業(yè)獲取數(shù)據(jù)或?qū)嵤┢缫曅越灰椎刃袨椋卮倨脚_企業(yè)開展競爭合規(guī)自查等。

3.積極利用科技賦能執(zhí)法

針對算法合謀、數(shù)據(jù)濫用等技術(shù)發(fā)展伴生的新問題，部分國家反壟斷部門紛紛探索應(yīng)用新技術(shù)強化數(shù)字化監(jiān)管能力。比如，俄羅斯反壟斷局（FAS）開發(fā)了一套系統(tǒng)（Big Digital Cat），用于跟蹤市場上出現(xiàn)的算法合謀。巴西競爭執(zhí)法部門（CADE）則開發(fā)了一套名為Cerebro的篩選系統(tǒng)，該系統(tǒng)可通過應(yīng)用數(shù)據(jù)挖掘工具和經(jīng)濟過濾器來集成大型公共采購數(shù)據(jù)庫，識別和衡量公共競標中卡特爾發(fā)生的可能性。此外，美國斯坦福大學(xué)2021年開始運行的“計算反壟斷”項目（Computational Antitrust Project）非常值得關(guān)注，該項目隸屬于斯坦福大學(xué)CodeX中心，聚焦“法律信息學(xué)”如何促進反壟斷分析以及執(zhí)法程序的自動化，項目已吸引全球60多家反壟斷執(zhí)法部門參加。

（四）設(shè)立新的監(jiān)管部門，展開密集調(diào)研

1.設(shè)立專門機構(gòu)增強執(zhí)法專業(yè)化和協(xié)調(diào)性

2.開展密集調(diào)研并公開發(fā)布調(diào)查報告

近年來，歐盟、美國、加拿大、法國、德國、英國、荷蘭、西班牙、意大利、葡萄牙、澳大利亞、日本、南非、印度等國家和地區(qū)的競爭執(zhí)法部門，金磚國家、北歐國家等跨國競爭執(zhí)法聯(lián)合組織，以及OECD、ICN、GSMA、CERRE等國際組織，紛紛就數(shù)字經(jīng)濟反壟斷問題展開專題調(diào)研，尤其是對爭議大、需要廣泛征求專業(yè)意見的問題（如算法操縱、數(shù)據(jù)開放、創(chuàng)新競爭、數(shù)字平臺企業(yè)義務(wù)等）公開發(fā)布了一系列重要報告。這既有利于監(jiān)管部門及時掌握數(shù)字市場競爭狀況，對企圖壟斷的行為事前預(yù)警，提前掌握違法事實和收集相關(guān)證據(jù)，又有利于督促平臺企業(yè)更好評估有關(guān)行為。

（五）對內(nèi)回應(yīng)經(jīng)濟和社會風險，對外爭奪規(guī)則話語權(quán)

盡管各國強化數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的動機和方式存在差異，但均受到國內(nèi)和國際兩個層面的多重因素影響。

1.國內(nèi)層面主要是為了回應(yīng)日益加劇的經(jīng)濟社會風險和復(fù)雜的政治博弈

2.國際層面主要是為了爭奪全球數(shù)字經(jīng)濟治理體系中的規(guī)則話語權(quán)

三、完善我國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的啟示和建議

我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的廣度、深度和活躍度都躋身全球前列，但防止壟斷和資本無序擴張的挑戰(zhàn)也更艱巨，應(yīng)盡快建立完善適應(yīng)我國國情和中長期發(fā)展需要的數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管體系。

（一）增強反壟斷的規(guī)范性、威懾力和協(xié)調(diào)性，進一步強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位

1.依法加強反壟斷執(zhí)法，向市場傳遞準確、規(guī)范和可預(yù)期的信號

針對市場主體和消費者反映強烈、關(guān)系重大民生和經(jīng)濟安全風險的重點行業(yè)和領(lǐng)域強化反壟斷執(zhí)法。在通過具體案件加強威懾、扭轉(zhuǎn)數(shù)字領(lǐng)域反壟斷規(guī)制不足的同時，也要避免忽“嚴”忽“寬”的運動式執(zhí)法，進一步建立健全常態(tài)化監(jiān)管機制。避免過度干預(yù)破壞市場競爭中良性的優(yōu)勝劣汰機制，重視執(zhí)法決定的充分說理和有效的普法宣傳。要確保執(zhí)法向市場傳遞清晰信號，強調(diào)反壟斷并非反對企業(yè)做大做強，不反對特定主體的市場地位而是反對特定違法行為，結(jié)構(gòu)性拆分僅僅是反壟斷執(zhí)法的例外而非普遍性做法等。在競爭政策領(lǐng)域為資本設(shè)置好“紅綠燈”，必須堅持依法合規(guī)原則、必要性原則和公平合理原則，及時堵住監(jiān)管漏洞，釋放明確、可預(yù)期的市場準入準營信號。

2.加強監(jiān)管協(xié)同，警惕“合成謬誤”

不同監(jiān)管部門之間應(yīng)積極協(xié)調(diào)、加強溝通，強化信息交換和執(zhí)法互助。比如，實施重要監(jiān)管措施之前和之后，可由牽頭部門協(xié)調(diào)有關(guān)參與部門、第三方機構(gòu)定期評估相關(guān)政策條目和實施效果，掌握好監(jiān)管規(guī)則出臺的節(jié)奏和力度，實施過程中也應(yīng)加強溝通，注意不同環(huán)節(jié)監(jiān)管的綜合效果，避免“合成謬誤”和“分解謬誤”。同時，加強反壟斷與消費者保護、個人信息保護和數(shù)據(jù)安全、數(shù)字內(nèi)容生態(tài)治理、新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障方面的監(jiān)管協(xié)作。聚焦那些真正存在市場失靈的領(lǐng)域，警惕行政力量過度干預(yù)市場。對易出現(xiàn)系統(tǒng)性風險的特定領(lǐng)域，可以進一步建立健全專門的管制措施。

3.強化行業(yè)監(jiān)管措施的公平競爭審查

進一步貫徹落實2016年出臺的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》。行業(yè)監(jiān)管部門出臺或推動出臺的產(chǎn)業(yè)政策以及法律法規(guī)等需要接受公平競爭審查，加快清理和廢除妨礙數(shù)字市場平等準入和有效退出的規(guī)定做法，尤其要破除不合理的地方保護和區(qū)域性競爭壁壘，切實強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位。應(yīng)將公平競爭審查制度確定為行政壟斷制度中的事前規(guī)制制度，聚焦抽象行政行為；傳統(tǒng)行政壟斷規(guī)則側(cè)重事后規(guī)制，針對具體行政行為。

（二）推動新《反壟斷法》有效落實，完善配套規(guī)則并重視國際協(xié)調(diào)

1.積極適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需要，推動新《反壟斷法》有效落實

可采取分散式立法技術(shù)對現(xiàn)行《反壟斷法》及配套規(guī)則進行完善，將數(shù)據(jù)、算法、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、創(chuàng)新等核心因素分別嵌入壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中規(guī)則體系中。確保新《反壟斷法》有效落地，為非價格競爭維度提供更多的適用空間。提升數(shù)據(jù)和算法作為競爭要素的地位，優(yōu)化反競爭效果的認定、抗辯與救濟規(guī)則，為行政與司法系統(tǒng)配套規(guī)則預(yù)留空間。此外，也要協(xié)調(diào)好“硬法”與“軟法”的關(guān)系，部分核心規(guī)則的確立需要在法律層面提供依據(jù)，一些具體的問題可借助有關(guān)指南、合規(guī)指引等“軟法”的作用。

2.重視不同目標的銜接，突出創(chuàng)新激勵，加強與國際通行規(guī)則的協(xié)調(diào)

應(yīng)利用好我國《反壟斷法》確立多元目標的制度彈性，增強數(shù)字時代反壟斷與實現(xiàn)科技自立自強、保障國家安全、邁向共同富裕以及可持續(xù)發(fā)展等多重經(jīng)濟社會目標的銜接。突出數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的動態(tài)效率改進和提升社會總福利目標，將鼓勵創(chuàng)新作為《反壟斷法》新的重要價值取向，并從立法宗旨、損害理論、抗辯理由三個層面加以完善。重視反壟斷立法在國際博弈中所扮演的重要法律工具角色。加強國際交流，從法律法規(guī)、指南及內(nèi)部指引等不同層面加強與國際規(guī)則的接軌。在雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)和投資談判中就數(shù)字市場公平競爭、消費者保護等議題開展深入交流，主動融入全球數(shù)字治理體系。

（三）持續(xù)提升壟斷識別能力和救濟效率，優(yōu)化事前監(jiān)管和臨時性措施

1.增強面向重點領(lǐng)域、重點行為的監(jiān)管效能

可借鑒歐美國家的市場競爭調(diào)查做法，盡快啟動我國數(shù)字經(jīng)濟若干重點領(lǐng)域的行業(yè)競爭狀況總體評估，以深入、全面、及時的證據(jù)支撐常態(tài)化監(jiān)管，增強重大和潛在風險的預(yù)判能力。密切跟蹤數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的技術(shù)進步和業(yè)態(tài)變化趨勢，針對日益凸顯的數(shù)據(jù)驅(qū)動型壟斷、數(shù)字生態(tài)壟斷等新現(xiàn)象，研究更新有關(guān)市場支配地位及競爭損害效果的認定標準，豐富和拓展有關(guān)壟斷行為的分析方法和執(zhí)法司法工具箱。

2.結(jié)合具體情況靈活選擇適用結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟，改進程序性保障措施

針對經(jīng)營者集中這類事前進行干預(yù)的案件，為避免大型數(shù)字平臺在多個市場產(chǎn)生負面影響，可適用業(yè)務(wù)剝離等結(jié)構(gòu)救濟措施。針對壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位這類事后干預(yù)案件，應(yīng)慎用結(jié)構(gòu)救濟措施，避免過度干涉既有市場結(jié)構(gòu)。同時，可以考慮區(qū)分對待數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的存量案件與增量案件，對大量已完成的交易應(yīng)充分考慮對就業(yè)、資本市場等潛在的負面影響，謹慎通過結(jié)構(gòu)救濟的方式讓交易恢復(fù)原狀，可考慮通過行為救濟（比如數(shù)據(jù)防火墻）解決競爭關(guān)注問題。研究借鑒歐盟在行政機構(gòu)調(diào)取執(zhí)法證據(jù)、美國在證據(jù)開示等方面的司法程序性保障經(jīng)驗，改革現(xiàn)行反壟斷訴訟的舉證規(guī)則，適當降低原告舉證責任負擔。

3.優(yōu)化事前規(guī)制，明確臨時性措施，增強全鏈條競爭執(zhí)法能力

對大型平臺企業(yè)實施的經(jīng)營者集中交易（特別是對初創(chuàng)企業(yè)的收購），執(zhí)法部門應(yīng)通過申報門檻的完善（如增加交易額門檻）、審查標準的優(yōu)化（如關(guān)注對創(chuàng)新的潛在損害），在經(jīng)營者集中反壟斷審查環(huán)節(jié)對資本無序擴張予以更多事前控制。同時，進一步探索執(zhí)法部門能夠采取的臨時性措施，確保在正式調(diào)查結(jié)果出來前（如涉嫌違法行為可能造成無法挽回的嚴重后果），執(zhí)法部門可采取臨時性措施（比如臨時行政禁令）。針對涉及面廣、社會影響大的涉嫌違法行為，除正式執(zhí)法調(diào)查外，還可以通過座談、約談、告誡會等不同形式與經(jīng)營者及時溝通，預(yù)防并及時制止違法行為的發(fā)生，防止違法行為所造成損害的進一步擴大。

（四）鼓勵共治共享和技術(shù)賦能，強化合規(guī)治理

1.鼓勵多方主體合力解決數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題

出臺鼓勵平臺企業(yè)、平臺內(nèi)經(jīng)營者及從業(yè)人員、消費者、行業(yè)協(xié)會等多方主體參與公平競爭秩序構(gòu)筑的具體措施。可借鑒歐盟引入用戶參與算法調(diào)整、企業(yè)與“可信賴標記人”合作等做法，制定企業(yè)自動化決策的透明度規(guī)則，強化外部約束和多元共治。健全平臺企業(yè)系統(tǒng)性風險的第三方合規(guī)審計制度，依據(jù)分級分類原則，出臺平臺企業(yè)信息披露清單，強化透明度義務(wù)，便于社會公眾、媒體等參與監(jiān)督。

2.區(qū)分法律責任和社會責任，鼓勵企業(yè)強化責任意識

在區(qū)分行業(yè)類型、壟斷風險及其影響差異的基礎(chǔ)上，進一步厘清平臺企業(yè)的責任邊界，盡快發(fā)布和出臺平臺合規(guī)管理的規(guī)范性文件。同時，應(yīng)避免將法律責任與社會責任混同，避免對市場主體強制附加超出法律范圍的要求，干擾市場預(yù)期。可通過加大正面宣傳等途徑，增強企業(yè)履行社會責任的使命感和獲得感，引導(dǎo)更多數(shù)字企業(yè)將服務(wù)國家戰(zhàn)略需求納入自身發(fā)展戰(zhàn)略，推動完善企業(yè)社會責任標準體系建設(shè)。

3.強化新興數(shù)字技術(shù)賦能競爭執(zhí)法過程

加快提升“以網(wǎng)管網(wǎng)”能力，重點關(guān)注區(qū)塊鏈、人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)在反壟斷執(zhí)法中的運用，建立健全智能化違法行為數(shù)字監(jiān)測系統(tǒng)。鼓勵有條件的地方加大數(shù)字化監(jiān)管創(chuàng)新試點，完善違法線索在線識別和處理、線上執(zhí)法與預(yù)警、全過程監(jiān)測與信息公示等常態(tài)化機制，但也要警惕政府部門購買服務(wù)可能引致的數(shù)字技術(shù)、系統(tǒng)鎖定與依賴效應(yīng)問題。

（五）持續(xù)充實反壟斷監(jiān)管力量，探索相關(guān)機構(gòu)設(shè)置的優(yōu)化

1.加強反壟斷執(zhí)法專業(yè)化人才隊伍建設(shè)，充實監(jiān)管力量，優(yōu)化執(zhí)法機制

進一步增強中央與地方反壟斷執(zhí)法人員的配置，重視反壟斷執(zhí)法方面的經(jīng)驗總結(jié)，包括展開部分重大案件的回溯分析，健全反壟斷知識管理體系，積累不同行業(yè)的分析經(jīng)驗與市場數(shù)據(jù)，為今后的執(zhí)法工作以及地方反壟斷執(zhí)法提供可復(fù)制的經(jīng)驗樣本。

2.優(yōu)化反壟斷機構(gòu)設(shè)置，探索包括設(shè)置數(shù)字市場監(jiān)管部門、設(shè)立競爭法庭的可能性

除基于案件類型進行機構(gòu)設(shè)置外，還可以基于行業(yè)、地域優(yōu)化反壟斷內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置。應(yīng)進一步加強中央和地方反壟斷執(zhí)法力量的協(xié)調(diào)與互補，可考慮將目前屬于中央執(zhí)法權(quán)的經(jīng)營者集中反壟斷審查，在有條件的地方進行試點。研究借鑒國外競爭執(zhí)法機構(gòu)的改革思路，探索適應(yīng)我國統(tǒng)一大市場監(jiān)管格局下的新型監(jiān)管體系。

Reform