網絡犯罪幫助行為的教義學分析
——以《刑法》第二百八十七條之二為分析對象

勞霈寧

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

一、問題的提出

中國互聯網絡信息中心發布的第48次《中國互聯網發展狀況統計報告》指出，截至2021年6月，我國互聯網普及率達71.6%[1]。互聯網技術在抗擊新冠疫情、網絡扶貧、網絡零售等方面發揮著不可替代的作用，在航空航天、人工智能、大數據存儲運算等前沿領域不斷取得突破。信息技術的發展悄無聲息地改變了人們日常生活的方式和秩序：在網絡上與有相同興趣愛好的網友建立社區、互相交流；利用電商平臺線上購物；采用電子支付方式付款；疫情期間線上工作、學習……然而，正如勞東燕指出：“在快速的工業化進程中，越來越多的破壞力量被釋放出來，暴露于公眾的視野之下。”[2]隨著我國互聯網技術的發展與普及，網絡在給人們帶來快捷和便利的同時也給社會帶來了難以預測風險，“互聯網+傳統犯罪”的新型犯罪模式給我國的社會治理帶來了極大的負面影響。傳統刑法理論已疲于應對網絡時代各種不確定風險[3]150，風險刑法的概念應運而生。風險刑法理論凸顯了刑法體系的應變性的面向[4]，要求刑法理論從一成不變的體系結構向開放的、與時俱進的體系結構轉變，這種開放化的體系結構具體體現在采取一種以事前預防為中心的積極主義刑法觀。

近年來，我國司法實踐中網絡涉眾類犯罪案件數量增長迅速，大量披著新型商業模式外衣的網絡非法集資、網絡傳銷以及網絡詐騙案件層出不窮[5]。該類案件發展速度快、涉眾規模大、迷惑性強，并呈現出犯罪主體分散化、中立幫助行為擴散化以及網絡犯罪產業化等特征。在這樣的背景下，《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑修(九)》)增設了二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)，彰顯我國刑事立法積極主動應對風險社會的各種挑戰。

(一)案例的引入

根據全國人大法工委的解讀，“幫信罪”的設立主要是為了應對在互聯網技術“加持”之下，網絡犯罪成本降低，犯罪效率提高、逃避打擊能力增強的現實狀況[6]。然而在司法實踐中，該罪的適用仍然存在諸多爭議，筆者嘗試通過以下案例引出爭議的焦點：

案例一：被告單位華夏公司系搜狗公司區域代理商。該公司在明知客戶缺少相關資質材料，且所推廣的網站系為竊取公民個人信息的情況下，仍套用資質，幫助客戶開設賬戶，再將開戶的網站跳轉到虛假網站，以此非法獲取公民個人信息。法院認為“幫信罪”的設立意味著將此類幫助行為完全從共同犯罪中抽離，此時再將幫助行為認定為下游犯罪的幫助犯純屬“畫蛇添足”。(參見李荔閩、陳劍飛、廈門華夏時代品牌策劃有限公司等侵犯公民個人信息罪一審刑事判決書，福建省廈門市思明區人民法院(2018)閩0203刑初299號。)

案例二：被告人方某、王某等人組建以投資期貨為誘餌的詐騙團伙，其中由方某設計“期貨平臺”并提供收款賬戶。法院認為“幫信罪”通常適用于沒有固定幫助對象的情形，本案中被告人這種“一對一”的幫助模式非“幫信罪”可以包容。(參見王建華、方開茂、任欣等詐騙罪一審刑事判決書，浙江省臺州市椒江區人民法院(2019)浙1002刑初704號。)

案例三：被告人徐某被林某雇傭開發“普惠九州”投資互助平臺。林某建立多個微信群虛假宣傳以旅游、房地產項目為依托的平臺吸收社會公眾投資。法院認為，被告人徐某主觀上明知他人未經國家金融管理部門批準，以“普惠九州”平臺面向社會公開進行非法集資活動，客觀上仍為非法集資活動提供集資軟件的開發、維護等幫助，所提供幫助的非法集資數額巨大，深入參與他人犯罪，其行為成立非法吸收公眾存款罪，系主犯。(參見林德祥、徐路寶集資詐騙罪一審刑事判決書，福建省建寧縣人民法院(2020)閩0430刑初9號。)

(二)問題之所在

通過對上述三個案例中法院的裁判理由的分析可以歸納出，“幫信罪”在司法實踐的具體適用過程中存在如下兩個“互為表里”的問題：

其一，對“幫信罪”的立法性質存在爭議。案例一和案例二中廈門思明區法院和臺州椒江區法院均認為“幫信罪”是從傳統意義上的幫助犯中剝離出來的、具有一定獨立性的犯罪，而在獨立性說的內部又可以分為兩種觀點：在案例一中，法院認為既然《刑法》單獨立法予以規制，那么就“不宜再以幫助行為來認定為共同犯罪”，這種觀點體現了幫助行為正犯化的理念，認為新的立法取代了傳統犯罪的幫助犯；而在案例二中，法院認為盡管《刑法》將網絡犯罪幫助行為單獨立法予以規制，但其與傳統犯罪的幫助犯存在互補的關系，即在“沒有固定幫助對象”的情形下成立“幫信罪”，而在“一對一”幫助的情形下僅能構成傳統意義上的幫助犯。案例三中的三明建寧縣法院否認“幫信罪”的獨立屬性，認為該罪屬于量刑規則而從屬于傳統意義上的幫助犯：按照量刑規則說的觀點，如果某種行為雖表現為提供了互聯網技術支持或幫助，但又符合共同正犯的成立條件時，應直接認定為下游犯罪的共同正犯[7]。

其二，對如何區分“幫信罪”與傳統意義上的幫助犯存在分歧。在持量刑規則說的研究者看來，傳統幫助犯與“幫信罪”并無區分之必要。而在肯定“幫信罪”具有獨立性觀點的內部，案例一中，法院認為“幫信罪”已經完全覆蓋了傳統意義上提供技術性和商業性幫助行為的幫助犯，根據幫助行為的類型即可對二者進行區分。案例二中，法院認為應該以幫助對象是否具有特定性為標準來區分“幫信罪”與傳統幫助犯。

對“幫信罪”認定上的混亂不僅可能導致個案裁量的不公，且有損司法的權威性。為此，有必要從理論層面對網絡犯罪幫助行為重新進行審視。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪的性質辨析

傳統刑法理論認為，幫助犯中的幫助行為對于法益的侵害需依附于正犯行為才能最終實現。然而《刑修(九)》將部分網絡犯罪幫助行為單獨立法予以規制，繞開了總則關于共犯的一般性規定。對于網絡犯罪幫助行為獨立評價的性質，研究界存在量刑規則說、幫助行為正犯化說、不作為說等觀點。

(一)對量刑規則說的批判

量刑規則說主張之所以對網絡犯罪幫助行為單獨設立法條，只是為了避開《刑法》第二十七條對從犯從輕、減輕或免除處罰的規定，并對此類行為設定獨立的法定刑。因此，該罪的立法性質是“量刑的正犯化”而非“定罪的正犯化”。原因在于當行為人知道他人可能利用信息網絡實施犯罪，仍提供網絡技術支持或幫助，但他人實則并未實施該犯罪時，行為人提供網絡技術支持行為本身不可能造成任何法益侵害[8]1382。按照此種學說，從限制從屬性說的觀點出發，“幫信罪”的成立并不具有獨立性，而是以存在符合構成要件的不法行為為前提。

量刑規則說最大的問題在于其忽視了網絡犯罪幫助行為獨立評價的規范目的。《刑修(九)》增設“幫信罪”具有獨立的價值考量：首先，將該罪放在妨害社會管理秩序罪這一章中，表明其保護的主要法益是社會秩序而非一概是下游犯罪所要保護的法益，盡管從客觀上看，中立幫助行為本身可能并不具有直接的法益侵害性，然而純粹的客觀說并不能妥善地解決“危險增加量”的判斷問題[9]，需要加入行為人主觀方面的考量，才能實現刑罰懲罰的妥當性，正因如此，德國韋爾策爾提出目的行為論，主張將人的主觀目的作為判斷行為不法的依據[10]。其次，從刑法一般預防的角度出發，《刑修(九)》對網絡犯罪幫助行為作獨立評價，其目的是為了緩和風險社會網絡犯罪活動猖獗與刑法懲罰滯后性之間的矛盾，而量刑規則說恰恰忽視了這一點，因為根據量刑規則說，網絡犯罪幫助行為單獨立法的目的僅僅是為了設置獨立的法定刑。然而“幫信罪”的成立需要達到“情節嚴重”的標準，且設置的法定刑較低，故其完全可能淪為沒有實質內涵的象征性立法[11]。最后，一般認為，量刑規則不會導致違法行為類型發生變化[12]，然而，“幫信罪”規定了獨立的構成要件要素，將幫助行為限定在“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”，很難說其只是從犯的量刑規則。

(二)對幫助行為正犯化說的質疑

另一種觀點認為，《刑修(九)》之所以設立“幫信罪”，實質上是幫助行為正犯化。所謂幫助行為正犯化，是將他罪的幫助行為予以正犯化，使之成為新罪的實行行為[13]。乍一看，“幫信罪”的設立確實存在幫助行為正犯化的特征：將為網絡犯罪提供技術支持或幫助的行為從幫助犯中抽離出來，規定獨立的構成要件和法定刑，如此一來，該罪不再受制于正犯成立與否，對幫助行為的幫助、教唆也能構成“幫信罪”的幫助犯或教唆犯。

然而，如果對“幫信罪”的構成要件進行仔細分析，就會發現其與一般意義上的幫助行為正犯化存在區別：首先，幫助行為正犯化通常僅針對某一特定的犯罪行為或類罪行為[14]474，例如協助組織賣淫罪，其幫助行為所指向的對象僅限于組織賣淫罪。再如資助危害國家安全犯罪活動罪，其指向的對象是《刑法》一百零二條～一百零五條規定的危害國家安全類犯罪。然而，“幫信罪”所指向的對象具有不特定性：網絡犯罪可以分為“純正的網絡犯罪”與“不純正的網絡犯罪”，相較于“純正的網絡犯罪”的范圍僅局限在“以信息網絡系統為攻擊對象的犯罪”或者“只能依靠網絡才能實施的犯罪”，“不純正的網絡犯罪”的范圍要寬泛得多。“不純正的網絡犯罪”是指利用網絡實施傳統犯罪的類型，例如在網上開設賭場、實施網絡詐騙、網絡傳銷等等[15]。互聯網技術運用的廣泛性決定了“幫信罪”指向的對象具有不特定性，如果對其解釋上不加以限制，可能導致“幫信罪”的口袋化[14]474。其次，幫助行為正犯化往往是基于刑法一般預防的考量，將原本大多需要按照從犯的規定“從輕、減輕或者免除處罰”的幫助行為上升為正犯行為，既然幫助犯的成立無需“情節嚴重”的要件，那么作為更加嚴厲的幫助行為正犯化就更不需要以“情節嚴重”作為構罪要件，然而，“幫信罪”卻將“情節嚴重”作為該罪的成立要件，并通過《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“情節嚴重”的要件進一步細化，顯然與一般意義上的幫助行為正犯化有所不同。最后，幫助行為正犯化往往是通過單獨立法將一類犯罪的一類幫助行為完全取代，然而“幫信罪”的法條卻規定了競合時“依照處罰較重的規定定罪處罰”，表明該罪仍有可能與下游犯罪的幫助犯產生競合。綜上，將“幫信罪”的性質認定為幫助行為正犯化并不妥當。

(三)對不作為說的證偽

不作為說的觀點將網絡犯罪的幫助行為區分為作為和不作為。其中，作為是指行為人在明知他人利用網絡實施犯罪的情況下，提供所需的網絡技術支持或幫助。不作為則是指行為人按照職業慣例提供網絡技術支持或幫助，在明知不法分子將其用作犯罪工具的情況下并不阻止，仍延續提供網絡技術支持。不作為說進而主張，對于前者而言，根據既有的共犯理論完全可以妥善處置，無需額外另作規定。而對于后者，卻不存在相應規制路徑[16]，需要單獨立法予以規制。因此，應當從不作為犯的角度對“幫信罪”進行解讀。

然而，筆者并不贊同這種觀點。首先，從“幫信罪”的法條文義來看，“明知”和“為其提供”顯然存在先后順序，不能隨意顛倒，該條屬于禁止性規范而非命令性規范，不作為說的觀點顯然與法條的基本文義相悖。即使行為人在“不明知”的情況下無差別地提供了網絡技術支持或幫助，在明知后仍繼續提供，那也僅應當對“明知后的提供行為”(作為)進行規制而不應當溯及“明知前的提供行為”。例如A按照B的要求為其設計網絡平臺，后B在該網絡平臺上發布詐騙信息實施網絡詐騙活動，A雖明知但沒有阻止B繼續使用該平臺，此時認為A構成“幫信罪”顯然并不合理，因為網絡平臺和其他任何犯罪工具一樣，一經設計完成交付B使用就已脫離了A的控制。而如果A在明知B實施網絡詐騙活動后仍然為其提供平臺的維護或其他技術支持，那么此時A的行為就已經是一種作為而非不作為了。其次，我國《刑法》還規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，如果認為“幫信罪”只能以不作為的形式存在，可能導致兩罪在規制范圍上產生沖突。再次，如果認為“幫信罪”只能以不作為的形式構成，那么該罪應該屬于真正的不作為犯，然而一般認為，真正的不作為犯明確規定用以證成不作為的構成要件，例如在條文中規定保證人以及使用“沒有”“不”“拒絕”等表述[8]193，而《刑法》第二百八十七條之二并不存在此類表述。最后，通說認為應當對中立幫助行為的處罰范圍做出限制，如果認為該罪只能由不作為的形式構成，會不恰當地擴大刑法懲罰的范圍，從而抑制互聯網技術的發展。

(四)立場的選擇：作為幫助犯補充的獨立立法

如果立法者只是希望通過新的條文填補處罰漏洞，且該條文確實也具備了獨立明確的罪刑規范和罪名稱謂，那么解釋者不應“越俎代庖”，過度解釋而使立法降格[17]130。然而，無論是量刑規則說、幫助行為正犯化說還是不作為說，都沒能跳出“幫助犯”的桎梏。正如上文所分析的，“幫信罪”是在網絡犯罪日益猖獗，犯罪主體分散化、中立幫助行為擴散化及網絡犯罪產業化的背景下，從刑法的法益保護目和刑事政策出發所進行的積極立法活動，其理應具有獨立的地位和獨立的價值。而積極主義刑法觀所倡導的“嚴而不厲”的刑事政策可以為“幫信罪”所具有的獨立性價值做背書。

李斯特認為：“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝。”[18]然而，“若刑事政策的課題不能夠或不允許進入教義學的方法中，那么從體系中得出的正確結論雖是明確穩定的，卻無法保證合乎事實的結果。”[19]換言之，只有將刑事政策與刑法解釋相貫通，才能使理論層面的解釋結論具有司法實踐層面的現實價值。儲槐植認為，對于刑事立法而言，“嚴而不厲是最優選擇”[20]。所謂“嚴”是指設計嚴密的法網，所謂“不厲”是指設計相對輕緩的刑罰，實現去重刑化的目標[21]。一方面，從“幫信罪”的立法目的來看，其主要是通過填補傳統幫助行為刑法規制漏洞，擴大刑法的打擊面，這是“嚴”的體現。另一方面，從“幫信罪”的法定刑來看，該罪規定了較為輕緩的刑罰幅度，這是“不厲”的體現。有觀點認為“幫信罪”的法定刑過輕，明顯不符合立法本旨[22]，這種觀點是對立法本意的曲解。

既然《刑修(九)》增設“幫信罪”的立法目的本質上是對網絡時代設計嚴密法網的刑事政策需要所作的積極回應，那么從實質上來說，對網絡犯罪幫助行為獨立評價的根本目的就在于對傳統的幫助犯所無法輻射到卻亟需刑法介入的領域進行立法層面的查漏補缺。

需要指出的是，盡管在互聯網時代，刑法規范的“不適”“失效”乃至“失靈”問題日益增多，呼喚立法規制的主動性、積極性功能[23]。然而，從法經濟學的角度，新的立法仍須有破解舊有立法無法克服之困境的潛質[24]144。質言之，可以通過合理的解釋或者理論的更新化解的問題，沒有必要疊床架屋，通過設立新的罪名來解決。例如有觀點認為網絡犯罪中不同環節的參與者之間鮮有意思聯絡，因此難以成立共犯，而“幫信罪”的設立可以妥善解決此類問題[25]。此類問題完全可以通過承認片面共犯的概念予以解決：囿于我國《刑法》第二十五條的表述，傳統理論認為想要成立共同犯罪，犯罪參與者需有共同的犯罪故意和意思聯絡，否則無法肯定共同犯罪的成立。然而這種觀點顯然已經過時，按照因果共犯論的觀點，共犯的處罰根據在于通過介入正犯的行為引起了法益侵害的后果，據此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行為間接引起法益侵害的是共犯[8]548。而在片面幫助犯的場合，盡管正犯與幫助犯之間缺乏共同故意與意思聯絡，然而幫助犯客觀上對正犯行為起到了加功的作用，并通過介入正犯的行為最終引起了法益侵害的后果，因此片面共犯完全符合共犯的處罰依據，理應將其納入共同犯罪的范疇[26]，如此一來，用傳統共犯理論來解決網絡犯罪中各環節參與者之間缺乏意思聯絡的問題就不會存在任何障礙。

三、網絡犯罪幫助行為的規范定性

通過上述分析可以得出：《刑修(九)》新增“幫信罪”主要是基于刑事政策層面的考量，其主要的立法目的在于嚴密法網，彌補傳統幫助犯理論在刑法規制上的不足。然而“徒法不足以自行”，立法目的的實現需要司法實踐的配合，為此，有必要合理確定“幫信罪”與傳統幫助犯之間的界限。對于“幫信罪”適用范圍的劃定需要注意，既不能劃定得過于寬泛，否則有可能導致其淪為口袋罪從而喪失合理性；也不能劃定得過于狹窄，否則有可能導致其淪為象征性立法從而喪失必要性。為此，可通過類型化的思維對“幫信罪”的適用界限作出合理的認定，具體而言分為三步：第一步，判斷幫助行為是否符合傳統意義上的幫助犯的構成；第二步，判斷幫助行為是否符合“幫信罪”的犯罪構成；第三步，根據前兩步的結論得出最終的結論，從而形成了四種排列組合：情形一，幫助行為同時符合傳統意義上幫助犯的構成和“幫信罪”的構成；情形二，幫助行為符合傳統意義上幫助犯的構成但不符合“幫信罪”的構成；情形三，幫助行為不符合傳統意義上幫助犯的構成但符合“幫信罪”的構成；情形四，幫助行為既不符合傳統意義上幫助犯的構成也不符合“幫信罪”的構成，見表1。

表1 網絡犯罪幫助行為的具體情形

(一)幫助行為不符合“幫信罪”構成的情形

在幫助行為不符合“幫信罪”構成的兩種情形(情形二、情形四)中，第四種情形沒有進一步探討的意義，而第二種情形又可以具體細分為兩種情形：第一種情形是指存在《刑法》二百八十七條之二第一款規定之外的幫助行為，需要指出的是盡管該罪存在著兜底性的表述，即“……等技術支持”以及“……等幫助行為”，但這并不意味著所有形式的幫助行為都被該條所包含，而是需根據同類解釋的規則，將其限縮為“其他類型的技術性支持和商業性幫助”[17]137。第二種情形是指盡管存在符合“幫信罪”構成要件的幫助行為，但未滿足該罪所要求的“情節嚴重”的要件，而何謂“情節嚴重”，兩高發布的《解釋》第十二條作了具體的規定(為三個以上對象提供幫助的；支付結算金額二十萬元以上的；以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；違法所得一萬元以上的；二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的以及其他情節嚴重的情形)。對于上述的兩種具體情形，行為人都應當被認定為傳統意義上的幫助犯。

(二)幫助行為符合“幫信罪”構成的情形

在幫助行為符合“幫信罪”構成的兩種情形(情形一、情形三)中，首先，第一種情形是傳統意義上的幫助犯與“幫信罪”二者之間產生競合的狀況，實踐中大多數的案件屬于這一種情形。對于該種情形的處理，《刑法》第二百八十七條之二第三款明確規定按照較重的規定定罪處罰。從理論層面分析，傳統意義上的幫助犯與“幫信罪”二者之間存在交互競合關系。所謂交互競合，是指兩個地位平等的法條或罪名的構成要件存在部分交疊的情況，當事實行為落入兩罪的交疊區間時，既符合此罪的構成又符合彼罪的構成，于是就存在一個選擇法條適用的問題[27]。最常見的交互競合的例子就是詐騙罪和招搖撞騙罪，兩罪名既有各自獨立的部分，又存在交疊的部分。通說認為交互競合的處置規則是重法優于輕法，與法條的規定相契合。需要指出的是，構成“幫信罪”的行為人同樣有可能構成下游犯罪的共同正犯，此時，也應當依照處罰較重的規定定罪處罰。較為復雜的是第三種情形，即在何種情況下應當認定網絡犯罪的幫助行為不符合傳統意義上幫助犯的構成，但卻符合《刑法》二百八十七條之二“幫信罪”的構成。目前存在以下情形：

其一，幫助行為存在“積量構罪”的特征。有學者指出，在現實空間中，共犯與正犯之間的關系是“一對一”的關系，而在網絡空間中，共犯與正犯之間的關系則轉變為“一對多”的關系。下游犯罪可能由于未達到構罪數額或者因情節顯著輕微危害不大而根據《刑法》第十三條但書“不認為是犯罪”，此時，上游的幫助行為單獨來看均不構成傳統意義上的幫助犯，然而如果行為人多次對此類輕微犯罪提供幫助，將其行為從整體上進行評價就具有了較高的社會危害性，應當認為行為人符合“幫信罪”的構成 ，由此形成了“積量構罪”的結構[3]137-138。盡管王華偉認為，上述做法有違罪刑法定原則，是將“犯罪行為”與“違法行為”相混同[17]136。但采取“積量構罪”的方式并不違反罪行法定原則：首先，行為人對下游犯罪的“明知”僅需存在于危險創設階段，而無需延伸至危險實現階段，因此應當采取事前的判斷標準[24]158，行為人只需明知他人實施的是“犯罪行為”即可，而無需明知他人的“犯罪行為”達到一定的罪量要求，“犯罪行為”是否達到罪量要求是危險實現后進行事后判斷的結論。其次，由于“積量構罪說”要求行為人“明知”的內容是“不考慮罪量因素的犯罪行為”而非一切行政不法行為，因此也不會損害罪刑法定的明確性和國民的預測可能性。最后，《解釋》第十二條第二款也為“積量構罪”提供了司法解釋層面的依據(1)《解釋》第十二條第二款：實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。。

其二，行為人存在事實認識錯誤的情形。即行為人以為他人實施A犯罪，但實際上他人實施的是B犯罪，且A犯罪與B犯罪在構成要件上并不存在重合。此時，按照傳統共犯理論，該行為人存在“不同犯罪構成的幫助犯事實認識錯誤”[28]，例如甲以為乙要利用網絡開設賭場而為其提供互聯網接入等技術支持，然而乙實際上卻利用該技術支持傳播淫穢物品[8]1384，由于開設賭場罪與傳播淫穢物品罪在構成要件上并不存在重合，因此甲的幫助行為盡管在客觀上對傳播淫穢物品的行為起到了加功作用，然而甲在主觀上卻不具有相對應的故意，法益侵害結果不可歸責于甲的幫助行為，應當否認甲構成傳播淫穢物品罪的幫助犯。而“幫信罪”的構成要件僅要求行為人明知他人“利用信息網絡實施犯罪”即可，并未要求行為人明知他人具體構成何種犯罪，在上述案件中，甲以為乙實施的是開設賭場的行為，但實際上乙實施的是傳播淫穢物品的行為，然二者都屬于“實施犯罪”的范疇，換言之，甲盡管存在事實認識錯誤，但該事實認識錯誤屬于同一構成要件內的“具體的事實認識錯誤”，按照法定符合說的觀點，并不能否定故意的成立，此時仍然可以肯定行為人構成“幫信罪”。

其三，他人并未實施下游犯罪行為或者他人并未使用行為人提供的技術支持的情形。當行為人“明知他人利用網絡實施犯罪”而提供相應的網絡技術支持，然而他人最終并未實施任何犯罪行為或者根本沒有使用行為人提供的技術支持實施犯罪行為(不存在心理性幫助)，此時，由于幫助行為并未介入正犯的行為引起法益侵害的后果，故行為人無法構成傳統意義上的幫助犯，但是否可以構成“幫信罪”既遂？筆者的觀點是否定的，原因并非是因為該罪必須依附于下游犯罪，也不是因為該行為不具有法益侵害性(2)事實上從“刑法的目的是保護法益”中并不能順理成章地推導出“犯罪的本質是法益侵害”，否則刑法根本無法對法益進行全面保護。，而是因為如果認為行為人在上述情形下也可以構成“幫信罪”既遂，那么該罪就由實害犯轉變為了危險犯，而我國《刑法》規定的危險犯主要保護的是公共安全、人身安全等重大法益，“幫信罪”所保護的法益顯然并不符合上述重大法益。然而，由于我國《刑法》一般性地懲罰全部未遂犯。因此行為人在符合“情節嚴重”的標準之下仍有成立“幫信罪”的未遂的可能(3)盡管在司法實踐中可能較少處罰輕罪的未遂犯，但不能在理論上一概排除成立“幫信罪”未遂犯的可能性。。

通過以上得出的結論再來對文章開頭的三個案例逐一分析。在案例一中，第一步，判決書中法院指出現有證據并不能證實“具體提取信息數量”“不足以認定構罪所要求的情節嚴重標準”，因此華夏公司不能成立侵犯公民個人信息罪的幫助犯；第二步，由于華夏公司明知他人利用網絡非法獲取公民個人信息，仍為其提供跳轉技術以及推廣服務，且達到了情節嚴重的標準，故成立“幫信罪”；結論是華夏公司僅成立“幫信罪”。在案例二中，第一步，方某在明知情況下提供技術支持，而下游詐騙犯罪金額已經達到數額巨大的標準，故方某成立詐騙罪的幫助犯；第二步，方某同時構成“幫信罪”，結論是應當按照處罰較重的詐騙罪定罪處罰。在案例三中，第一步，被告人徐某不存在非法占有目的因而不構成集資詐騙罪，僅成立非法吸收公眾存款罪，從這一點上來看，幫助者對于下游犯罪的類型存在認識錯誤，然而集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪存在包含與被包含的關系，故徐某仍成立非法吸收公眾存款罪，數額巨大；第二步，徐某同時構成“幫信罪”；結論是應當按照處罰較重的非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

四、余論：劃定容許風險的邊界

互聯網時代，網絡技術帶來的紅利和風險并存，陳洪兵提出了不無道理的隱憂：“幫信罪”的設立有可能導致對中立幫助行為不合理的全面處罰，從而對互聯網技術和產業的發展帶來不合理的限制，甚至影響中國未來在互聯網領域國家核心競爭力的提升[29]109。為此，較為主流的觀點是采取利益衡量的方法，將網絡服務商提供必要的網絡技術支持所帶來的社會經濟利益與由此可能帶來的網絡犯罪所侵害的法益進行衡量，由此得出的結論必然是要嚴格限制該罪的成立。“只有違反行業操作規范，深度參與他人犯罪活動，提供針對特定對象，專門便于他人實施犯罪行為的網絡技術支持與幫助，才有成立該罪的余地。”[29]109然而，這種觀點混淆了社會角色的期待與刑法的期待。經濟社會的發展不可避免地伴隨著各種各樣的風險，如果強行將這種風險排除將阻礙社會的發展和進步，韋爾策爾試圖運用“人民共同體生活之歷史形成的社會秩序”這一概念，將社會存續與發展中必須忍受的最低風險過濾出不法的范圍，由此提出了社會相當性理論，并進一步發展為被容許的風險理論[24]85-87。現代社會想要長足發展，必須合理劃定被容許風險的邊界，為此有必要區分社會角色的期待與刑法的期待。社會角色的期待由行為人所處的社會角色和復雜的社會環境所決定，例如社會期待一個網絡服務商需遵守一定的行業道德，不能違反行業操作規范。然而，這一種社會角色期待僅是一種純客觀的判斷，是刑法規范評價的素材和對象[30]。刑法評價有其自身的標準，不僅要對行為人的客觀行為進行評價，還需要對行為人的主觀方面進行考察：對于同一個提供網絡技術支持的行為，如果網絡服務的提供者完全不知道其提供的網絡技術支持可能會對網絡犯罪起幫助作用，或者僅僅認識到微弱的缺乏事實根據支撐的可能性(例如賣菜刀的人也有可能認識到其正常出售的菜刀可能被用于犯罪，但這種“可能性”過于微弱和抽象)，那么從行為人的職業身份角度出發，應當認為其缺乏預見和避免的可能性；但是，如果網絡服務的提供者明確地認識到了其提供的網絡技術支持會為網絡犯罪提供幫助，或是根據相關證據推定其有認識的高度可能，那么此時，其提供網絡技術支持的行為就不能僅認為是單純的職務中立幫助行為，其社會角色也就不能為其提供不受刑法規制的“保護傘”了。