股權轉讓審批規定兩種解釋路徑之比較

陳圣利

【摘要】關于股權轉讓審批規定， 存在一體把握和區分原則兩種解釋路徑。 一體把握通過控制合同效力從而達到控制股權變動的立法目的， 違反了必要性原則， 在解釋“報批義務之法律性質”“報批義務不履行之法律后果”“先付款后報批之交易現象”等方面也頗為曲折， 故而其并非最佳選項。 法律雖然規定若干情形的“股權轉讓”須審批， 但未規定“股權轉讓合同”須審批， 故而存在區分原則解釋路徑適用的空間。 該解釋路徑認為： 未辦理審批手續， 不影響股權轉讓合同效力， 但轉讓方不得轉讓股權， 受讓方亦無相應請求權; 報批義務乃法定的從給付義務， 轉讓方不履行該項義務的， 構成違約; “先付款、后報批”之情形， 受讓人未依約付款的， 亦構成違約。

【關鍵詞】股權轉讓;行政審批;區分原則解釋路徑;一體把握解釋路徑

【中圖分類號】D92? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）14-0072-7

一、問題的提出

市場交易遵循私法自治原則， 股權轉讓本屬個人自由， 應由個人自主安排。 但某些特殊企業或特殊股東的股權轉讓， 事關國家在相關領域公共政策的安排， 故而立法對這類股權的變動設有限制， 并以行政審批作為管控手段。 根據我國現行立法之規定， 需要審批的股權轉讓大體包括以下三種類型： 第一種是國有股權的轉讓。 第二種是金融企業（或與金融有關的企業）的股權轉讓， 具體包括（內資）商業銀行、外資銀行、保險公司、證券公司、基金管理公司、期貨公司、征信機構等企業的股權轉讓。 第三種是“三資企業”的股權轉讓， 包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商投資企業的股權轉讓。 其中， 根據《外商投資法》相關規定之精神， 自2020年1月1日起， “三資企業”的股權轉讓一般不再需要審批①。

股權轉讓依法應審批但未辦理審批手續的， 不能發生股權變動的法律效果， 此為大家的共識。 存在爭議的是， 此情形下股權轉讓合同的效力如何， 以及報批義務的性質與不履行報批義務應承擔的法律責任是怎樣的。 在前述爭議中， 最根本的癥結就是合同效力問題， 但后兩個問題（報批義務的性質與義務不履行之責任）的研判， 對第一個問題的解決具有實質性影響。 簡言之， 合同效力狀態與報批義務性質、義務不履行之責任這三個問題是內在一致的， 解決了合同效力問題， 也就明晰了報批義務性質與義務不履行之責任; 反過來， 報批義務性質與義務不履行之責任若得以確判， 那么， 合同效力問題就能迎刃而解。

法學界之所以存在前述爭議， 深層次的原因在于， 對股權轉讓審批規定存在不同的認識、采取了不同的解釋路徑。 當前關于股權轉讓審批規定存在兩種解釋路徑： 一種是將行政審批與合同效力綁定的進路; 另一種是將行政審批與合同效力加以區分的進路。 前一種進路又被稱為一體把握解釋路徑， 后一種進路又被稱為區分原則解釋路徑。 一體把握解釋路徑， 存在“合同無效說”和“合同未生效說”兩種見解。 區分原則解釋路徑認為， 行政審批旨在控制權利變動（履行行為）， 未辦理審批手續不影響合同（基礎原因）效力， 主管機關不批準將導致合同履行不能， 即采取“合同有效說”的觀點。 當前司法解釋與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》）采納了一體把握解釋路徑中的合同未生效說， 這相較于采用合同無效說雖更為合理， 但在解釋上仍然存在多重困境。 鑒于此， 筆者欲通過本文梳理一體把握解釋路徑的兩種學說及其解釋方面的困境， 并通過比較分析區分原則解釋路徑的合理性。

二、一體把握解釋路徑的兩種見解及其解釋困境

（一）合同無效說的解釋困境

合同無效說認為， 法律、行政法規關于行政審批之規定均為強制性規定， 依法應辦理審批手續但當事人未辦理的， 違反了法律、行政法規的強制性規定， 故而未經批準的股權轉讓合同無效[1] 。 此種學說曾一度盛行， 一方面是受合同效力二分思維的影響， 另一方面是因為《合同法》所確立的可撤銷合同與效力待定合同均已類型化， 沒有將未辦理批準手續的合同納入其中。

合同無效說在解釋論上難以立足。 首先， 無效意味著法律行為自始、當然、確定地不發生效力， 行為不僅在其成立時不生效力， 而且在以后亦無發生效力的可能[2] 。 然而， 依法應審批但未辦理審批手續的合同并非確定地不生效力， 在得到官方批準后， 當事人應切實地履行合同義務。 其次， 無效的合同具有違法性， 合同無效通常是因為違反了法律、行政法規的強制性規定， 或有悖于公序良俗， 故而遭遇效力上的否定評價。 但依法應審批但未辦理審批手續的合同， 一方面內容不具有違法性， 其效力不應也沒有受到否定性評價[3] ; 另一方面， 《合同法》第44條第2款也不是導致合同無效的強制性規定[4] 。 最后， 合同無效意味著合同自始沒有法律約束力， 雙方當事人應該終止履行合同， 已經履行的應該返還財產或折價補償。 若認定應審批但未辦理審批手續的合同為無效合同， 那么這就意味著“只要未報批， 合同就無效”， 而合同無效又意味著合同應終止、當事人不負有繼續履行合同的義務， 如此將使合同的效力完全系于報批義務人的單方意志。 報批義務人因此得以待價而沽， 視行情而作出是否報批的決定[5] 。 此種解釋不僅邏輯難以自洽， 而且與被譽為私法帝王條款之誠信原則相悖。

（二）合同未生效說的解釋困境

如前所述， 《合同法》未明確“依法應辦理但未辦理審批手續的合同”的效力問題。 最高人民法院頒布的《合同法解釋（一）》第8條將此類合同的效力認定為“未生效”， 后來頒布的《合同法解釋（二）》《外資企業解釋（一）》， 以及《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》《九民會議紀要》， 均延續了合同未生效說的規定。

1. “未生效合同”在定位上的困惑。 未生效合同這一“新生事物”， 給民法的解釋工作帶來了困擾。 無論是實務界還是學術界， 對未生效合同的認識均存在分歧。 就實務界而言， 《九民會議紀要》指出： 實踐中的一個突出問題是， 把未生效合同認定為無效合同。 為糾正這一錯誤做法， 《九民會議紀要》第37條指出， 未生效合同不同于無效合同， 其已具備合同的有效要件。 依該條規定之基本文義， 似乎可得出這樣的結論： 《九民會議紀要》將未生效合同認定為有效合同的一種情形。 但是， 最高人民法院民二庭針對《九民會議紀要》而編著的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》（簡稱《九民會議紀要理解與適用》）一書中指出， 未生效合同“有別于有效合同”“又不同于無效合同”[6] 。

就學術界而言， 當前關于“未生效合同”的定位， 至少存在三種觀點： 第一種觀點認為， 未生效合同的本質就是效力待定合同。 例如， 蘇永欽[7] 指出， 由于未生效與效力待定都處于效力不確定狀態， 都具有補正的可能性， 應將二者等同視之。 劉貴祥[8] 亦認為， 未生效與效力待定雖存在一些區別， 但從立法論角度看， 將未生效合同歸入效力待定合同并無不妥， 在法律對未生效缺乏規定的情況下， 未生效可以類推適用效力待定的規定。 第二種觀點是以王利明[9] 為代表的學者認為， 未生效是與有效、無效、可撤銷、效力待定并列的一種狀態。 第三種觀點是以蔡立東[10] 為代表的學者認為， 生效與未生效是對有效合同的進一步分類， 未生效合同是有效合同的下位概念。

由此可見， 未生效合同在概念體系上應如何定位， 實為解釋工作的一項難題。 當前， 法學界也存在“反未生效說”的聲音， 認為《民法典總則編》已經確立了民事法律行為的四種效力狀態（“有效”“無效”“效力待定”“可撤銷”）， “未生效”概念不僅給解釋工作帶來了困惑， 而且會沖擊現有的概念體系。

2. 報批義務性質以及義務不履行之責任的解釋困惑。 雖然《合同法解釋（二）》《外資企業解釋（一）》《九民會議紀要》均采納了未生效說， 但是這些司法解釋和法院會議紀要就“報批義務之法律性質”與“義務不履行之法律責任”的規定， 前后并不一致， 甚至出現了相互矛盾之處。 《合同法解釋（二）》第8條規定， 報批義務人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準的， 屬于《合同法》第42條第3項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”（締約過失行為）。 該條解釋規定并沒有像《外資企業解釋（一）》和《九民會議紀要》那樣區分“合同約定報批條款”與“合同未約定報批條款”兩種情形， 而是將未履行報批義務的行為統一認定為“締約過失行為”。 依照此種解釋， 報批義務應該屬于“先合同義務”， 當事人未履行報批義務的應承擔“締約過失責任”。

《九民會議紀要》第38條與《外資企業解釋（一）》第1條第2款的精神一致， 指出股權轉讓合同中的報批義務及相關違約責任條款獨立生效②。 前述規定的基本文義應理解為： 合同中約定了報批義務條款的， 則報批義務應屬于合同義務; 當事人違反報批義務條款的， 應承擔違約責任。 那么， 存在疑義的是， 如果合同中沒有約定報批義務及相關違約責任條款， 那么報批義務的性質是什么？ 違反報批義務又該承擔何種責任③？ 關于“報批義務之法律性質”， 《九民會議紀要理解與適用》釋義指出， 合同中沒有約定報批義務的， 則報批義務屬于可以獨立請求的附隨義務， 仍屬于合同義務的范疇。 也就是說， 該釋義書認為， 無論合同中有無約定報批義務條款， 報批義務均屬于合同義務。 如果將報批義務認定為合同義務， 那么， 合同當事人沒有履行報批義務的， 應承擔違約責任而非締約過失責任， 因為通說認為， 締約過失責任不是對合同義務的違反， 而是對先合同義務的違反[11] 。 但是， 在解釋“違反報批義務之法律責任”時， 《九民會議紀要理解與適用》指出， 如果合同中未約定報批義務， 則報批義務人未履行該項義務的， 承擔的是締約過失責任而非違約責任。

然而， 《九民會議紀要理解與適用》關于“違反報批義務之法律責任”這一問題的釋義， 又與《九民會議紀要》第40條之規定存在相悖之處。 根據《九民會議紀要》第40條， 在報批義務判決強制執行未果的情形下， 對方當事人有權要求報批義務人承擔違約責任。 也就是說， 按照《九民會議紀要》第40條的規定， 報批義務人未依法履行報批義務的， 應承擔的法律責任未必就是“締約過失責任”; 非違約方對報批義務人仍有可能享有違約損害賠償請求權， 只不過“道路更為曲折一些”。

由此可見， 在未生效說框架下， “報批義務之法律性質”與“義務不履行之法律責任”這兩個問題， 出現了“說不清道不明”的窘境。 尤其是在合同中沒有約定報批義務條款的情形下， 無論哪種解釋都顯得“力不從心”。 倘若認為在合同沒有約定報批義務條款的情形下， 報批義務屬于“先合同義務”， 違反該項義務應承擔締約過失責任， 則難以面對以下質疑： 何種情形下的股權轉讓需要審批， 并不是當事人說了算， 報批義務系由法律所定， 不管當事人約定與否都不會改變該項義務的存在， 而當事人的合同約定也不具有改變其性質的功能。 倘若認為在合同沒有約定報批義務條款的情形下， 報批義務仍屬于“合同義務”， 違反該項義務應承擔違約責任， 則又面臨這樣的質疑： 此情形下的整部合同都是未生效的， 既然整部合同未生效， 又何來“合同義務”呢？

3. “先付款、后報批”交易現象的解釋困惑。 股權轉讓合同屬于雙務合同。 在雙務合同中， 當事人可以約定先后履行順序， 故而， 在股權轉讓依法須審批的情形下， 合同也可能約定“先由受讓人付款， 再由轉讓人報批”這樣的條款。 若有這樣的約定， 在受讓人付款前， 轉讓人可以拒絕履行報批義務。 有疑問的是， 股權轉讓人在履行報批義務之前， 能否請求受讓人付款？ 如果受讓人未按合同所定期限付款， 其應否承擔遲延履行的違約責任？

如果堅持未生效說， 那么應該遵循這樣的邏輯： （1）在轉讓人履行報批義務前， 股權轉讓合同屬于未生效的合同; （2）既然合同未生效， 那么當事人也就不負有合同義務（尤其是主給付義務）; （3）在股權轉讓當中， 付款義務屬于受讓人的主給付義務， 只有在合同生效的情形下， 當事人才須履行主給付義務; （4）股權轉讓未經批準， 故而合同未生效， 受讓人也不負有付款義務。 《九民會議紀要理解與適用》正是遵循上述邏輯而指出， 在“先付款、后報批”交易情形下， 轉讓方在整個股權轉讓合同生效前（股權轉讓審批前）， 對受讓方不享有請求支付轉讓款的權利。

如果遵循上述邏輯， 在股權轉讓經審批之前， 受讓人并不負有付款的義務。 那么， 受讓人未按照合同所定期限付款的， 并不構成遲延履行。 遲延履行屬于違約之一種形態， 它是指債務人能夠履行但逾期仍未履行的現象， 在構成要件上， 其要求“有效債務存在”“債務已屆履行期限”“債務能夠履行”“債務人未履行”[12] 。 也就是說， 遲延履行所針對的是“有效成立且逾期未得到履行”的合同。 然而， 未生效說邏輯推導出來的結論（受讓人未按期付款不構成遲延履行）， 與《外資企業解釋（一）》的相關規定明顯相悖。 根據《外資企業解釋（一）》第8條的規定， 在“先付款、后報批”的交易情形下， 受讓人經催告后仍怠于支付轉讓款的， 轉讓人可以解除合同， 受讓人應承擔遲延履行責任。 此外， 《九民會議紀要理解與適用》在解釋股權轉讓人的合同解除權時， 其見解又與《外資企業解釋（一）》第8條的規定相同④。

由此可見， 《外資企業解釋（一）》與《九民會議紀要理解與適用》在解釋“先付款、后報批”這一交易現象時， 出現了前后矛盾的現象。 一方面認為， 在股權轉讓經審批之前， 受讓人不負有付款義務; 另一方面又規定， 受讓人怠于履行付款義務， 經催告后在合理期限內未付款的， 轉讓人有權解除合同， 并有權追究轉讓人的遲延履行責任（違約責任）。 前后解釋之所以出現矛盾現象， 歸根結底是其堅持未生效說之故。

三、區分原則解釋路徑關于股權轉讓審批的見解

（一）區分原則解釋路徑的基本見解

區分原則解釋路徑的基本見解是， 股權轉讓中的行政審批意在控制股權權屬的變動， 而非控制股權轉讓合同的效力。 此種解釋的基本邏輯進路為： （1）區分原則解釋路徑認為， 股權轉讓中存在兩種行為， 一種是設定股權讓與義務的負擔行為， 另一種是產生股權權屬變動的處分行為。 （2）負擔行為僅具相對性， 只在特定的當事人間發生效力， 而處分行為具有絕對性， 一項有效的處分行為所產生的法律后果， 任何人均須予以尊重。 （3）由于設定股權讓與義務的負擔行為只在轉讓雙方之間發生效力， 而且只是產生債權債務關系（而不會發生股權權屬變動）的法律后果， 故而此種行為無需相關部門審批。 （4）由于股權轉讓中的處分行為將產生股權權屬變動的法律效果， 且產生絕對性的效力， 故而法律對此行為的生效要件另有要求。 譬如， 在一般情形下股權處分行為的生效要求轉讓人具有處分權， 而在特殊情形（如商業銀行、保險公司、證券公司5%以上股權的轉讓）下還需經過主管部門的批準。

（二）區分原則解釋路徑的觀點展開

股權轉讓審批的區分原則解釋路徑， 其觀點可作如下展開：

1. 未經主管機關審批的法律后果。 股權轉讓依法應審批， 但未經主管機關批準的， 將產生下列法律后果： （1）未經主管機關批準， 不影響股權轉讓合同的效力。 股權轉讓中的行政審批， 本意是為了控制股權權屬的任意變動， 而非控制他人之間的締約行為， 故而行政審批與股權轉讓合同的效力無涉， 股權轉讓合同的效力不會因未經主管機關批準而受影響。 （2）未經主管機關批準， 轉讓方不得將股權轉讓給受讓方， 受讓方亦無相應的請求權。 股權轉讓中的行政審批， 意在管控特殊股權的權屬變動， 故而未經主管機關批準， 轉讓方不得將股權轉讓給受讓方， 受讓方不得請求轉讓方交付股權， 也不得請求公司變更股東名冊記載或辦理工商變更登記手續。 （3）未經主管機關批準， 轉讓雙方擅自移轉股權的行為不生效力。 股權轉讓審批規定乃強制性法律規定， 故而不得違反。 轉讓雙方違反股權轉讓審批規定、擅自轉讓股權的， 違反了法律強制性規定， 故而其股權處分行為不生效力。

2. 報批義務的性質與不履行之責任。 報批義務的性質與違反該項義務應承擔的法律責任， 可解析如下： （1）報批義務屬于合同義務， 當事人一方怠于履行報批義務的， 應承擔違約責任。 報批義務是合同義務而非先合同義務， 因為只有合同有效成立后， 當事人才負有報批義務。 （2）報批義務屬于（合同義務中的）從給付義務。 股權轉讓合同中轉讓人的主給付義務， 毫無疑問就是向受讓人移轉股權。 股權轉讓中的報批義務乃法律所規定， 其目的在于實現債權人的給付利益， 故而屬于從給付義務。 （3）報批義務屬于法律規定的從給付義務（法定義務）。 從給付義務既有基于法律規定的， 又有基于當事人約定的。 報批義務乃法定義務， 合同有無報批條款之約定， 不能改變報批義務的性質， 也不能改變違反報批義務的責任性質。 （4）違反報批義務應承擔違約責任。 由于報批義務屬于合同義務， 是法律規定的從給付義務， 故而無論合同當中有無報批條款之約定， 合同當事人一方怠于履行報批義務的， 其行為均構成違約。 在此情形下， 對方當事人可以要求其繼續履行報批義務， 也可以解除合同并要求其賠償損失。

3. 主管機關作出批準或拒批決定的法律后果。 主管機關作出批準或拒批的決定， 影響的是合同能否履行問題。 具體而言： （1）主管機關依法作出批準決定的， 受讓人有權請求轉讓人繼續履行轉讓股權的義務。 主管機關依法作出批準決定的， 表明其同意轉讓人與受讓人間的股權權屬變更， 故而股權轉讓合同在履行上不存在法律障礙。 轉讓人有義務繼續履行股權變更手續， 協助受讓人向公司申請股東名冊的名義變更， 督促公司辦理工商變更登記申請手續。 （2）主管機關依法作出拒批決定的， 合同屬于履行不能， 任何一方均可解除合同。 行政審批并非指向合同效力， 而是指向合同履行， 故而主管機關依法作出拒批決定的， 合同的效力不因此變為無效或不生效; 但合同出現了履行不能， 故而當事人可以解除合同。

4. “先付款、后報批”交易現象的解釋。 在區分原則解釋路徑下， 由于行政審批與基礎合同的效力無涉， 故而未辦理報批手續的， 不影響股權轉讓合同的效力。 在當事人約定“先由受讓人付款、再由轉讓人辦理報批手續”的情形下， 股權轉讓合同訂立之際便已有效成立， 受讓人因此而負有付款義務， 該義務是受讓人的合同義務、主給付義務。 受讓人無權要求轉讓人先辦理報批手續， 因為此情形下的合同已生效， 而且根據合同約定， 受讓人負有先履行的義務。 受讓人遲延履行付款義務的， 將構成違約， 經催告后其仍未在合理期限內履行該項義務的， 轉讓人可單方解除合同， 并追究其遲延履行之責任。

綜上， 區分原則解釋路徑認為： （1）未經行政審批， 不影響股權轉讓合同的效力， 故而合同當中的報批義務條款及相關責任條款的效力當然亦不受影響; （2）報批義務是法定的從給付義務， 故而無論合同當中有無報批義務條款， 轉讓人均負有此項義務; （3）報批義務是轉讓人的合同義務（從給付義務）， 故而轉讓人怠于履行該項義務的， 將構成違約， 經催告后， 其仍未在合理期限內履行的， 受讓人可單方解除合同; （4）付款義務是受讓人的主給付義務（合同義務）， 故而合同約定“先付款、后報批”的， 受讓人負有先履行義務， 其未依約履行的， 同樣構成違約; （5）行政審批意在控制股權變動， 故而未經主管機關批準， 轉讓人不得轉讓股權， 受讓人亦不得請求其履行， 雙方擅自履行的， 股權變動不生效力; （6）主管機關的批準決定， 將消除合同履行方面的法律障礙， 故而在股權轉讓得到批準之后， 轉讓人應繼續履行轉讓股權的義務， 受讓人亦因此享有相應的請求權; （7）主管機關的拒批決定將導致合同履行不能， 任何一方均可解除合同。 此種解釋路徑， 不僅實現了通過行政審批來管控特殊企業股權任意變動的立法目的， 而且在解釋上前后邏輯一致， 消除了一體把握路徑難以克服的解釋障礙。

四、區分原則解釋路徑的合理性與優越性

（一）合理性： 該路徑的解釋結論處于現行法文義射程內

法律（尤其是民法）的解釋， 應以文義解釋為先， 當存在數種文義的解讀時， 則繼以論理解釋或社會學解釋， 以探究具體規則可能之文義。 在對具體規則開展論理解釋時， 應特別注意體系解釋的應用， 因為各種法律規范系有機整體， 而非孤立規則的簡單堆砌。 因此， 對某一條文進行解釋時， 應結合該條文所處編章節條款項之前后關聯位置而為妥當的推論[13] 。

一般認為， 據以認定待審批合同為無效或未生效的規范基礎為《合同法》第44條第2款， 即“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的， 依照其規定”⑤。 一體把握解釋路徑據此解讀為“如果法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的， 那么， 必須依法辦理了批準手續后， 合同才能生效”。 而由于《商業銀行法》等法律規定了銀行等金融企業5%以上股權的轉讓須經主管機關的批準， 故而未經批準的， 股權轉讓合同未生效。

然而， 若是根據體系解釋的方法， 一體把握解釋路徑的結論未必可靠。 《合同法》第44條共兩款， 其中第1款是一般性規定， 第2款是例外性規定（但書規定）。 故而， 對第44條第2款的解讀， 應尤其注意其前文（第1款）的規定。 《合同法》第44條第1款規定： “依法成立的合同， 自成立時生效。 ”結合這一規定可知， 第44條第2款的完整性表達應為： 法律、行政法規規定（合同）應當辦理批準、登記等手續生效的， 依照其（該法律、行政法規）規定。 也就是說， 立法為了行文簡潔， 省略了前述括號中的文字。 簡言之， 《合同法》第44條第2款中的“批準/登記”明確指向的對象是“合同”。

現行法當中的股權轉讓審批規定， 指向的未必是“合同”。 通過對《企業國有資產法》第53條、《中外合作經營企業法》第10條、《中外合作經營企業法實施細則》第23條、《中外合資經營企業法實施條例》第20條、《外資企業法實施細則》第22條和第23條、《商業銀行法》第24條、《外資銀行管理條例》第27條、《保險法》第84條、《證券法》（2014年）第129條第1款（2019年12月28日修法時已廢止）、《證券投資基金法》第14條第2款、《期貨交易管理條例》第19條、《征信業管理條例》第9條的梳理， 不難發現： 這些法律、行政法規雖然對“股權轉讓”或“股權變更”要求應當辦理批準手續， 但是均未明確要求“股權轉讓合同”經批準才生效。 而1997年由當時的外經貿部頒布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條明確了沒有審批的后果是“股權變更無效”， 其基本文義顯然系指未經審批不能發生股權變動的法律后果， 該條規定并無否認合同效力的意圖。

綜上所述， 《合同法》第44條第2款中的“批準”明確指向的對象是“合同”， 只有法律、行政法規明確規定合同需要批準的， 才適用《合同法》第44條第2款的規定。 然而， 當前關于股權轉讓審批的法律、行政法規， 雖然規定了股權轉讓這一經濟活動須審批， 但并未規定股權轉讓合同須審批。 也就是說， 雖然法律沒有明確規定“審批規定只是針對股權轉讓的履約行為”， 但法律也沒有規定“審批規定針對的是股權轉讓的締約行為”。 故而， 現行的股權轉讓審批規定存在著區分原則解釋路徑適用的空間。 簡言之， 區分原則解釋路徑的結論， 處于現行股權轉讓審批規定的文義射程之內。

（二）優越性： 該路徑兼顧了股權轉讓審批目的與必要性原則

目的與手段之間應維持適度的比例， 手段相對于目的不可失衡; 有多種手段可達到目的的， 應該選擇造成侵害后果最輕微者[14] 。 特殊企業的股權和特殊身份股東的股權與毒品、槍支等物品不同， 后者絕不允許在私人間流通， 而前者本身并非禁止流通物， 故而立法對二者的處理方式應有不同， 即以后者為標的之交易合同應屬絕對無效， 而關于前者的交易則不然。 立法規定特殊交易領域行政審批的目的， 意在控制特殊權利的變動（或者說意在控制特殊權利的受讓人資格）， 以實現國家對相關領域公共政策的安排。 一體把握解釋路徑通過控制合同的效力， 進而控制股權的變動， 雖然也能夠實現股權轉讓行政審批的目的， 但為阻止股權變動而否定原因行為的效力， 此種為達目的而“殃及無辜”的做法超越了比例原則和必要性原則。

股權轉讓行政審批立法目的的實現， 只需“控制權利變動”即可， 無需“控制合同效力”。 合同僅是當事人間為實現權利轉讓而為的彼此權利與義務安排， 其法律效果在于設定一方的給付義務和對方的給付請求權， 它本身并不直接導致權利的實際變動。 一項合同只有生效之后， 才會發生履行的問題。 行政審批應該在合同履行階段介入， 因為合同的履行才會導致權利的直接變動。 如果行政審批“提前介入”并決定合同效力， 勢必過度侵越合同當事人的自治空間。 區分原則的解釋路徑， 嚴格區分了原因行為和履行行為的效力要件， 將行政審批從原因行為中剝離， 精確定位于履行行為之上。

依法應批準但未經主管機關審批的情形， 股東對標的股權并非沒有“所有權”， 僅是其處分權限受限制而已。 雖然我國《合同法》第51條將當事人擁有處分權作為合同的生效要件， 但自從《買賣合同解釋》（2012年）施行之后， “處分權系處分行為的要件、處分權之有無不影響負擔行為的效力”這樣的觀點逐漸占據主流。 出賣人沒有所有權和處分權尚且不影響買賣合同的效力， 舉重以明輕， 在股權轉讓未經批準前， 股東對其股權擁有所有權， 只是其處分權受限制而已， 法律更無理由否定此情形下的股權轉讓合同效力。

五、結語

一體把握解釋路徑在解釋“行政審批與股權轉讓的關系”這個問題上如此周折， 以致韓世遠[15] 感嘆現行司法解釋的起草工作是“戴著腳鐐跳舞”， 就連堅持“合同未生效說”的劉貴祥[16] 也感慨， 區分原則解釋路徑相較于一體把握解釋路徑， 確實能夠減少諸多解釋上的曲折， 其論證理由和結論更容易被人接受。 由于無效說和未生效說（一體把握解釋路徑的兩種見解）在解釋前述問題方面陷入捉襟見肘般的窘境， 越來越多的學者開始反思： 股權轉讓的行政審批目的是什么？ 將行政審批與合同效力捆綁的一體把握解釋路徑為何如此曲折？應怎樣克服這種“戴著腳鐐跳舞”的解釋困境？對于這些問題， 筆者嘗試著解答如下：

股權轉讓中的行政審批不是對合同效力的確認。 行政權應具有謙抑性品格， 而不能與司法權“爭奪地盤”。 民事合同的效力一般應交予人民法院或仲裁機構裁定[17] ， 由行政機關確認合同效力的做法是計劃經濟時代的產物。 隨著市場經濟的確立與日益成熟， 行政機關通過審批來決定合同命運的現象越來越少， 典型的例子是新的《外商投資法》廢止了“三資企業”合同審批的一般性規定。 一體把握解釋路徑將行政審批與合同效力綁定， 主管機關批準固然合同未必生效， 但主管機關拒批必然導致合同無效。 在此路徑下， 行政審批起到了合同效力預審的效果， 而行政權出現了擴張的趨勢。

股權轉讓中的行政審批是對股權變動的許可。 行政審批在性質上屬于行政許可， 其目的在于控制權利的變動， 或者說其意在對新的權利取得者進行資格審查。 《行政許可法》第12條規定， 法律、行政法規可以對“需要賦予特定權利的事項”設定行政許可。 行政許可所要控制的“特定權利”， 應當是作為交易標的之財產權利， 而非指締結合同的權利（或資格）。 審批機關許可某項交易， 是對潛在的新權利人（購買方）權利取得資格的解禁， 是對購買方取得行為的承認， 也是對轉讓方處分行為的承認。 在股權轉讓的行政審批中， 法律、行政法規設置審批程序的目的在于， 控制股權的變動， 或者說控制股權的取得者。 也就是說， 行政審批所指向的并非合同， 而是交易標的本身， 因此， 行政審批不應成為股權轉讓合同的效力要件， 而是股權變動的生效要件。

克服一體把握解釋困境的科學做法應該是， 對行政審批與股權轉讓合同的效力進行解綁， 對股權轉讓中的基礎合同與股權變動予以區分， 而法律行為區分理論則更能合理地解決這一難題。 法律行為區分說認為， 股權轉讓中存在兩項合意、兩種法律行為： 第一項是轉讓雙方關于設定股權讓與義務的合意， 此項合意產生債權債務關系的效果， 故而是一種債權合同（負擔行為）; 第二項是轉讓雙方關于移轉股權的合意， 此項合意產生股權權屬變動的效果， 故而是一種處分行為。 債權合同產生相對性的法律效果， 不影響他人的利益， 故而股權轉讓合同無須主管部門的審批。 處分行為產生絕對的法律效果， 對于有效的處分行為所引起的權利變動結果， 任何人均應予以尊重， 故而相關主管部門須對股權讓與之處分行為進行審批， 控制其效力， 以實現其公共政策上的安排。 這樣的解釋， 與《九民會議紀要》的觀點一致， 但在論證理由和邏輯進路方面卻更令人信服。

【 注 釋 】

① 參見《外商投資法》第30條、第42條規定。

② 《民法典》第502條第2款第2句亦與《九民會議紀要》第38條、《外資企業解釋（一）》第1條第2款的精神一致。

③ 《民法典》第502條第2款第3句規定亦未指出“報批義務的法律性質”以及“不履行報批義務的責任性質”。

④ 《九民會議紀要理解與適用》原文為：“在受讓人經催告后在合理期限內不履行約定的付款義務時，轉讓方也可以請求解除合同并要求賠償損失。”

⑤ 《民法典》第502條對《合同法》第44條作了一些修訂，刪除了“（合同）登記”的規定。為了行文方便，此處仍沿用現行《合同法》之規定。

【 主 要 參 考 文 獻 】

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[16] 劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索[ J].中國法學，2011（2）：144 ～ 155.

[17] 吳光榮.行政審批對合同效力的影響：理論與實踐[ J].法學家，2013（1）：98 ～ 114.

【基金項目】教育部人文社會科學研究青年基金項目“股權轉讓中合同效力與權利變動之區分研究”（項目編號：18YJC820006）

【作者單位】1.福建技術師范學院文法學院， 福州350300;2.民法典國民教育科普基地， 重慶401120